COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
8e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 06 DECEMBRE 2018
N° 2018/457
Rôle N° RG 15/13647 - N° Portalis DBVB-V-B67-5EY7
SARL BARYFLOR
C/
Société ENEDIS
SA AXA CORPORATE SOLUTIONS (AXA CS)
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Françoise D..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Alexandra X..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Pierre-yves Y... de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 22 Juin 2015 enregistré au répertoire général sous le n° [...].
APPELANTE
SARL BARYFLOR,
dont le siège social est sis [...], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,
représentée par Me Françoise D..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Agnès E..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant
INTIMEES
SOCIETE ENEDIS,
anciennement dénommée SA ELECTRICITE RESEAU DISTRIBUTION FRANCE - ERDF,
dont le siège social est sis [...], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,
représentée par Me Alexandra X..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
assistée par Me Pascal Z... de la A..., avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant
SA AXA CORPORATE SOLUTIONS (AXA CS),
dont le siège social est sis [...], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,
représentée par Me Pierre-yves Y... de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assistée par Me Olivier B..., avocat au barreau de PARIS substitué par Me François C..., avocat au barreau de PARIS, plaidant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 17 Octobre 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Anne CHALBOS, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de:
M. Bernard MESSIAS, Président de chambre
Madame Catherine DURAND, Conseiller
Madame Anne CHALBOS, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Décembre 2018.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Décembre 2018,
Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Afin de favoriser le développement des énergies renouvelables, le législateur a institué à la charge d'EDF une obligation de conclure avec les producteurs qui en font la demande un contrat d'achat de l'électricité produite par leurs installations de production d'électricité utilisant ces énergies, et notamment les installations de production d'électricité d'origine solaire, à un prix bonifié fixé par arrêté ministériel.
La société Baryflor, a engagé les démarches nécessaires pour la mise en oeuvre d'un projet consistant en la construction, sur la [...], d'une plate-forme logistique de 46000 m² avec intégration d'une centrale photovoltaïque en toiture d'une puissance de 1060 kWc, afin de bénéficier du dispositif d'obligation d'achat régi par la loi n°2000-108 du 10 février 2000 et de l'arrêté du 10 juillet 2006 fixant le tarif d'achat de l'électricité active fournie à 0,60176 € le kWh pour le type d'installation correspondant au projet.
Elle a adressé le 29 septembre 2009 un dossier de demande de raccordement à ERDF qui par courrier du 30 septembre 2009 lui a indiqué que le devis de raccordement lui serait adressé au plus tard le 29 décembre 2009.
La demande de raccordement devait être instruite dans un délai de trois mois, conformément à la procédure de traitement des demandes élaborée et publiée par ERDF.
ERDF devait adresser au demandeur dans ce délai une proposition technique et financière (PTF) que le demandeur devait le cas échéant accepter et renvoyer avec un acompte.
La société ERDF n'a adressé la PTF que par courrier du 18 février 2010 reçu le 22 février 2010 par la société Baryflor, qui a envoyé le 24 février 2010 son acceptation de la PTF ainsi que le chèque d'acompte.
Or par arrêté du 12 janvier 2010 le Ministre de l'Economie et des Finances a abrogé l'arrêté du 10 juillet 2006 et établi un nouveau tarif de rachat de l'électricité à 0,42 € du kWh.
Un arrêté du Ministre de l'Ecologie du 16 mars 2010 a maintenu à titre dérogatoire le bénéfice du tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006 aux installations non mises en service avant le 15 janvier 2010 et pour lesquelles le producteur avait donné son accord sur la PTF et versé le premier acompte avant le 11 janvier 2010, ou avait déposé une demande de contrat d'achat à EDF avant le 1er novembre 2009.
La société Baryflor a finalisé son projet et mis en service le 16 décembre 2010 sa centrale raccordée au réseau, sans pouvoir cependant bénéficier du tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006, EDF ayant rejeté sa demande à ce titre par courrier du 28 octobre 2010 au motif que l'installation ne rentrait dans aucun des cas dérogatoires introduits par l'arrêté du 16 mars 2010.
Par acte en date du 19 mars 2013, la société Baryflor a fait assigner la société ERDF devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence afin d'obtenir la condamnation de la défenderesse à lui payer la somme de 4701460 € de dommages et intérêts, correspondant au manque à gagner qu'elle prétendait subir, considérant que la faute d'ERDF qui n'avait pas instruit sa demande de raccordement dans le délai impératif de trois mois et l'avait mise dans l'impossibilité d'adresser son acceptation avant le 11 janvier 2010 lui avait fait perdre le bénéfice du tarif de 0,60176 € du kWh.
Par acte du 24 mai 2013 la société ERDF a fait appeler en cause et en garantie son assureur la compagnie Axa Corporate Solutions.
Par jugement du 22 juin 2015 le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a :
- dit que la SA ERDF avait une obligation de moyen et non de résultat,
- constaté que la SARL Baryflor n'a pas déposé sa demande d'achat avant le 1er novembre 2009,
- dit que la SA ERDF n'est pas responsable des changements tarifaires décidés unilatéralement par l'Etat,
- dit que la SA ERDF n'a commis aucune faute,
- débouté en conséquence la SARL Baryflor de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- dit n'y avoir lieu à accorder quelque somme que ce soit sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la SARL Baryflor aux dépens.
La société Baryflor a relevé appel de la décision le 24 juillet 2015.
Par conclusions déposées et notifiées le 19 septembre 2018, la société Baryflor demande à la cour, vu les articles 909, 954, 955 du code de procédure civile, 1382, 1383 du code civil, vu la loi n°2000-108 du 10 février 2000, l'arrêté du 10 juillet 2006, les arrêtés des 12 janvier et 16 mars 2010, de :
- constater que la compagnie Axa sollicite dans le dispositif de ses conclusions au fond des 18 décembre 2015 et 13 septembre 2018 la simple confirmation du jugement dont appel, qu'elle ne demande pas à la cour dans le dispositif de ses conclusions au fond des 18 décembre 2015 et 13 septembre 2018 de prononcer l'illégalité de l'arrêté du 10 juillet 2006, qu'elle s'est privée définitivement de former cette prétention présentée devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence et sur laquelle le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence n'a pas statué,
- constater que la société Enedis ne demande pas à la cour dans le dispositif de ses dernières conclusions du 20 juin 2018 de prononcer l'illégalité de l'arrêté du 10 juillet 2006 et sollicite la confirmation pure et simple du jugement déféré,
- déclarer la compagnie Axa et la société Enedis irrecevables en leur exception d'irrecevabilité de l'action de la société Baryflor pour l'illégalité prétendue de l'arrêté du 10 juillet 2006 pour défaut de notification préalable à la Commission Européenne,
- subsidiairement, sur l'exception d'illégalité de l'arrêté du 10 juillet 2006 :
- dire et juger que l'illégalité affirmée par la compagnie Axa et la société Enedis de l'arrêté du 10 juillet 2006 sur les tarifs d'achat de l'énergie radiative pour défaut de notification préalable à la Commission Européenne est sans influence sur la recevabilité et le bien fondé des demandes de la société Baryflor,
- débouter la compagnie Axa et la société Enedis de cette prétention,
- déclarer la société Baryflor recevable et bien fondée en ses demandes,
- à titre infiniment subsidiaire, dire et juger que le caractère irrégulier, en raison de la qualité d'aide d'Etat non déclarée à la Commission Européenne relatif au mécanisme de financement des achats forcés d'électricité 'verte' par EDF s'attache exclusivement à la prise en charge finale de ce financement par les consommateurs et non pas aux prix auxquels ont été payées les livraisons d'électricité, seuls visés par l'arrêté du 10 juillet 2006,
- en conséquence, débouter la compagnie Axa et la société Enedis de l'exception d'irrecevabilité des demandes de la société Baryflor tirée du droit communautaire,
- sur la réformation du jugement déféré,
- déclarer la société Baryflor recevable et bien fondée en ses demandes,
- réformer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,
- dire et juger qu'en ne respectant pas l'obligation de traiter les demandes de 'proposition technique et financière' PTF sans discrimination dans le délai impératif de trois mois qui lui était imposé pour l'adresser à la société Baryflor à savoir au plus tard le 29 décembre 2009, délai qu'elle s'était fermement et inconditionnellement engagée à respecter dans son courrier du 30 septembre 2009, la société ERDF a commis une faute dont elle a fait l'aveu dans son courrier du 4 juin 2010,
- dire et juger que la société ERDF aujourd'hui Enedis ne peut et ne justifie pas de cause exonératoire de responsabilité, ni d'éléments de force majeure, ni de fautes de la victime,
- dire et juger que cette faute a mis la société Baryflor dans l'impossibilité de bénéficier du mode de calcul dérogatoire du prix de rachat de l'électricité d'origine radiative aux conditions posées par l'arrêté du 16 mars 2010 donc dans l'impossibilité de transmettre son acceptation avant le 11 janvier 2010 (date buttoir pour la transmission de la PTF et le paiement de l'acompte fixée par l'article 1er de l'arrêté du 16 mars 2010), la privant du bénéfice d'un tarif de rachat d'électricité de 0,60176 € kWh produit fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006 modifié par l'arrêté des 12 janvier et 16 mars 2010 et lui imposant celui de 0,42 € du kWh produit depuis la mise en service de la centrale du 16 décembre 2010,
- dire et juger que la carence et l'inaction d'ERDF aujourd'hui Enedis à répondre dans le délai impératif de trois mois causent un préjudice financier certain à la société Baryflor sur la base de la différence de chiffre d'affaires entre les anciens tarifs de l'arrêté du 10 juillet 2006 et le nouveau tarif de l'arrêté du 12 janvier 2010 et 16 mars 2010 calculé sur la durée du contrat d'achat d'électricité avec EDF de 20 ans, arrêté à fin janvier 2015, et intégrant la perte de productivité de la centrale dans le temps soit 20% sur 20 ans, et une actualisation de la valeur financière du chiffre d'affaires perdu,
- dire et juger que la faute d'ERDF aujourd'hui Enedis est la cause directe du préjudice subi par la société Baryflor,
- dire et juger que la société Baryflor est recevable et bien fondée à solliciter la réparation de son préjudice,
- en conséquence, condamner in solidum la société Enedis et son assureur la compagnie Axa appelée en garantie à la cause en réparation de son entier préjudice à payer à la société Baryflor la somme de 5665234 € outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation,
- débouter la compagnie Axa de sa demande d'expertise dilatoire,
- condamner in solidum la société Enedis et son assureur la compagnie Axa à payer à la société Baryflor la somme de 30000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel.
Par conclusions déposées et notifiées le 20 juillet 2018, la société ERDF nouvellement dénommée Enedis demande à la cour de :
- rejeter toutes prétentions contraires,
- confirmer purement et simplement le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence le 22 juin 2015, débouter purement et simplement la société Baryflor de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- Si par extraordinaire la cour venait à prononcer une condamnation de quelque nature que ce soit à l'encontre de la société Enedis, condamner la compagnie Axa Corporate Solutions à garantir la compagnie Enedis de l'ensemble des condamnations mises à sa charge en principal, frais, intérêts ou accessoires,
- condamner la société Baryflor à payer à la société Enedis une somme de 20000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de Maître X... conformément aux dispositions des articles 695 et suivants du code de procédure civile.
Par conclusions déposées et notifiées le 13 septembre 2018, la compagnie Axa Corporate Solutions demande à la cour de :
- à titre principal, dire et juger que Baryflor ne justifie pas du lien de causalité entre la faute imputée à Enedis et le préjudice allégué ni de l'existence de ce préjudice,
- dire et juger que le préjudice allégué par Baryflor n'est pas réparable dès lors que l'arrêté du 10 juillet 2006 fondant le calcul du préjudice est illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne,
- en conséquence, et pour toutes les raisons qui précèdent, confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence le 22 juin 2015,
- à titre subsidiaire si par extraordinaire la cour reconnaissait l'existence d'un préjudice réparable, ordonner une expertise et désigner un expert afin que ce dernier donne à la cour les éléments nécessaires pour apprécier la réalité et le quantum de l'éventuel préjudice subi par Baryflor,
- en tout état de cause, débouter Enedis et Baryflor de leurs demandes à l'égard d'Axa CS et à défaut, faire application du seuil d'intervention de 1500000 €,
- condamner la partie succombante à verser à Axa Corporate Solutions la somme de 10000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence.
La procédure a été clôturée le 3 octobre 2018.
MOTIFS
Sur la faute reprochée à ERDF :
La loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ainsi que les décrets d'application, notamment les décrets n°2003-229 du 13 mars 2003 et 2003-588 du 27 juin 2003 mettent à la charge du gestionnaire de réseau public de transport d'électricité, en situation de monopole, une obligation de garantie d'un droit d'accès au réseau, dans des conditions définies par ces textes, dont il résulte notamment l'obligation pour ERDF de fournir aux producteurs qui en font la demande une proposition technique et financière de raccordement et d'instruire les demandes dans un cadre transparent et non discriminatoire sur la base d'un référentiel technique publié.
ERDF a ainsi élaboré et publié des procédures de traitement des demandes de raccordement, qui définissent et décrivent les étapes de l'instruction des demandes.
La société Baryflor verse aux débats le document intitulé 'Procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité aux réseaux publics de distribution ', daté du 1er avril 2008, dont l'article 4.7 impartit à ERDF un délai de 3 mois conformément au cahier des charges RAG pour réaliser l'étude complète de raccordement et la transmettre au demandeur sous la forme d'une PTF.
La société Enedis produit pour sa part le document intitulé 'Procédure de traitement des demandes de raccordement individuel en BT de puissance supérieure à 36 kVA et en HTA, au réseau public de distribution géré par ERDF'.
Ce document précise en son article 7.2.3 que lorsque le dossier [de demande de raccordement] est complet, la demande de raccordement est qualifiée. La date de qualification de la demande de raccordement est fixée à la date de réception du dossier lorsque celui-ci est complet ou à la date de réception de la dernière pièce manquante.
L'article 8.2.1 prévoit qu'à compter de la date de qualification de la date de raccordement, le délai de transmission au demandeur de l'offre de raccordement ne dépassera pas le délai défini dans le barème de raccordement pour le type d'installation concernée. Ce délai n'excédera pas trois mois quel que soit le domaine de tension de raccordement.
Par une délibération du 11 juin 2009 portant décision sur les règles d'élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement aux réseaux publics de distribution d'électricité et le suivi de leur mise en oeuvre, la Commission de Régulation de l'Energie a énoncé que le délai dans lequel la proposition technique et financière doit être transmise au demandeur, à partir de la réception de la demande de raccordement complétée, ne doit pas excéder trois mois, quel que soit le domaine de tension.
Il résulte de ces dispositions impératives que le non-respect par ERDF de l'obligation de transmettre une PTF dans le délai de trois mois constitue une faute engageant sa responsabilité sur le fondement des dispositions de l'article 1382 ancien du code civil.
En l'espèce, il ressort des pièces produites par la société Baryflor et des explications des parties concordantes sur ce point que par courrier du 30 septembre 2009, ERDF a accusé réception de la demande de PTF adressée par la société Baryflor le 29 septembre 2009 en lui indiquant que le devis de raccordement lui serait adressé au plus tard le 29 décembre 2009, mais que ce délai de trois mois n'a pas été respecté puisque la PTF a été adressée par courrier du 18 février 2010 reçu le 22 février 2010 par la demanderesse.
La société Enedis affirme dans ses écritures qu'elle a pris acte des décisions de la Cour de Cassation sur le caractère fautif du dépassement du délai de trois mois et qu'elle n'entend plus contester ce point.
Elle n'invoque devant la cour aucune circonstance de force majeure exonératoire, de sorte que les développements de la société Baryflor sur ce point sont sans objet.
Le principe de la faute étant acquis, il n'est pas non plus nécessaire de rechercher si comme l'affirme la société Baryflor, ERDF aurait fait preuve de discrimination dans le traitement des demandes, ce que conteste la société Enedis.
Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit que la SA ERDF avait une obligation de moyen et non de résultat et dit que la SA ERDF n'a commis aucune faute.
Sur le lien de causalité avec le préjudice invoqué par la société Baryflor :
La société Baryflor, qui a engagé les démarches nécessaires à la réalisation de son projet courant 2009, a adressé sa demande de raccordement à ERDF le 29 septembre 2009 et a adressé une demande de contrat d'achat à EDF le 23 décembre 2009, afin de bénéficier des conditions tarifaires fixées par l'arrêté du 10 juillet 2006.
Par arrêté du 12 janvier 2010 le Ministre de l'Economie et des Finances a abrogé l'arrêté du 10 juillet 2006 et établi un nouveau tarif de rachat de l'électricité à 0,42 € du kWh.
Un arrêté du Ministre de l'Ecologie du 16 mars 2010 a maintenu à titre dérogatoire le bénéfice du tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006 aux installations non mises en service avant le 15 janvier 2010 et pour lesquelles le producteur avait donné son accord sur la PTF et versé le premier acompte avant le 11 janvier 2010, ou avait déposé une demande de contrat d'achat à EDF avant le 1er novembre 2009.
En ne transmettant pas à la société Baryflor, qui n'avait pas déposé de demande de contrat d'achat à EDF avant le 1er novembre 2009, une PTF dans le délai de trois mois expirant le 29 décembre 2009, ERDF a privé cette société de toute possibilité de notifier avant le 11 janvier 2010 son acceptation de la PTF, et de bénéficier du maintien du tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006.
S'agissant d'une obligation de transmission, le délai de trois mois s'apprécie à la date de réception de la PTF par le demandeur.
Si ERDF avait respecté son obligation, la société Baryflor aurait disposé de la possibilité de notifier son acceptation de la PTF entre le 29 décembre 2009 et le 11 janvier 2010 et de bénéficier du maintien du tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006 par application de l'arrêté du 16 mars 2010. Aucun élément ne permet de considérer qu'elle n'aurait pas été en mesure de le faire puisqu'il ne lui a fallu que deux jours, à réception de la PTF le 22 février 2010, pour renvoyer son acceptation et le chèque d'acompte le 24 février 2010.
Le lien de causalité entre le préjudice consistant pour la société Baryflor en la perte d'une chance de bénéficier du tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006 et le manquement d'ERDF à son obligation d'instruire la demande de raccordement dans un délai de trois mois est en conséquence établi.
L'absence de dépôt, par la société Baryflor, d'une demande de contrat d'achat auprès d'EDF avant le 1er novembre 2009 est une circonstance de fait qui ne revêt aucun caractère fautif, susceptible d'exonérer ERDF de sa responsabilité.
Aucune disposition n'imposait en effet aux producteurs d'électricité un quelconque délai pour déposer cette demande, qui devait, ainsi que le rappelle la société Enedis, être accompagnée de la notification du permis, condition que la société Baryflor n'était pas en mesure de remplir au 1er novembre 2009 ainsi qu'elle en justifie, et il ne peut être reproché aux producteurs de ne pas avoir anticipé la rétroactivité au 1er novembre 2009 instaurée par l'arrêté du 16 mars 2010.
Sur le caractère réparable du dommage invoqué :
Le préjudice invoqué par la société Baryflor est la perte de chiffre d'affaires résultant de la perte du bénéfice du tarif d'achat d'électricité par EDF fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006.
La société Baryflor chiffre le montant de son préjudice en comparant, sur la durée du contrat d'achat d'électricité soit 20 ans, le chiffre d'affaire qu'elle aurait pu obtenir en application du tarif et du coefficient d'indexation fixés par l'arrêté du 10 juillet 2006 et le chiffre d'affaires obtenu en application du tarif et du coefficient d'indexation fixés par l'arrêté du 12 janvier 2010.
Selon Enedis et son assureur, l'arrêté du 10 juillet 2006 est entaché d'illégalité au regard des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'UE (TFUE) comme n'ayant fait l'objet d'aucune notification à la Commission européenne alors que les tarifs d'achat constituent une aide d'Etat, et cette illégalité rend non réparable le préjudice calculé par Baryflor sur le fondement de cet arrêté.
La société Baryflor soutient que la cour n'est pas valablement saisie de cette exception d'illégalité au motif que les intimées ne formulent aucune prétention en ce sens dans le dispositif de leurs conclusions.
Il résulte des termes de l'article 954 du code de procédure civile que si les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquelles chacune de ces prétentions est fondée, seules les prétentions doivent être récapitulées et énoncées au dispositif.
Ainsi, s'il est exact que la cour n'est saisie que des seules prétentions énoncées au dispositif, elle doit cependant répondre aux moyens soutenant ces prétentions et énoncés dans le corps des conclusions, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, sauf à encourir la cassation pour défaut de réponse à conclusions.
C'est à tort que la société Baryflor soutient que la cour n'est saisie que d'une demande de confirmation du jugement par appropriation des motifs puisque les intimées énoncent expressément dans le corps de leurs conclusions respectives des moyens différents de ceux retenus par les premiers juges.
L'argument tiré de l'illégalité, au regard du droit communautaire, de l'arrêté du 10 juillet 2006 tend à la contestation du caractère réparable du préjudice allégué par l'appelante et au rejet de la demande d'indemnisation présentée par la société Baryflor.
Il constitue en conséquence un moyen de défense au fond tel que défini par l'article 71 du code de procédure civile, et non pas une prétention.
La cour est saisie de ce moyen dès lors qu'il est précisément énoncé et développé dans le corps des conclusions des intimées au soutien de la demande de débouté de la société Baryflor, et au surplus récapitulé dans le dispositif des conclusions d'Axa CS sous la formule 'dire et juger que le préjudice allégué par Baryflor n'est pas réparable dès lors que l'arrêté du 10 juillet 2006 fondant le calcul du préjudice est illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne'.
La société Baryflor n'est donc pas fondée en sa demande tendant à faire 'déclarer la compagnie Axa et la société Enedis irrecevables en leur exception d'irrecevabilité de l'action de la société Baryflor pour l'illégalité prétendue de l'arrêté du 10 juillet 2006 pour défaut de notification préalable à la Commission Européenne'.
La société Baryflor, qui cite un arrêt rendu en ce sens le 17 octobre 2011 par le Tribunal des Conflits, ne conteste pas que s'agissant d'apprécier la conformité d'un texte réglementaire interne au droit de l'UE, le juge judiciaire est compétent pour constater cette illégalité par voie d'exception.
La circonstance, invoquée par la société Baryflor, que l'arrêté du 10 juillet 2006 est abrogé depuis le 15 janvier 2010 ne fait aucunement obstacle à l'examen de la légalité de cet arrêté qui, contrairement à ce que soutient l'appelante, continue à produire des effets juridiques dont elle sollicite d'ailleurs le bénéfice, la cour n'étant pas saisie d'une demande d'annulation de l'arrêté.
Aux termes de l'article 107§1 du TFUE 'Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions'.
L'article 108§3 du TFUE dispose que 'la Commission est informée en temps utile pour présenter ses observations des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées avant que cette procédure ait abouti à une décision finale.'
Sur la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles par arrêt rendu le 20 septembre 2016 dans une affaire similaire, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, rappelé que la qualification d'aides d'Etat au sens de l'article 107§1 du TFUE supposait la réunion de 4 conditions, à savoir qu'il existe une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,
que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, et qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur.
Elle a répondu que 'l'article 107 paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat', précisant qu'il appartenait à la juridiction saisie de déterminer si la mesure en cause constituait une aide d'Etat en vérifiant si les trois autres conditions étaient remplies.
C'est à tort que la société Baryflor soutient que ce n'est pas le tarif d'achat fixé par arrêté qui est susceptible de constituer une aide d'Etat mais le dispositif de compensation des surcoûts par la contribution mise à la charge des consommateurs finals d'électricité.
En effet, l'arrêté ministériel fixant le tarif d'achat de l'électricité fait partie intégrante et indissociable du dispositif constituant une aide d'Etat.
L'arrêté du 10 juillet 2006 est pris au visa et pour l'application de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 édictant l'obligation d'achat et le dispositif de compensation des surcoûts, du décret n°2000-1196 du 6 décembre 2000 définissant les catégories d'installations pouvant bénéficier de l'obligation d'achat et du décret n°2001-410 du 10 mai 2001 qui prévoit que les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations bénéficiant de l'obligation d'achat sont fixées par arrêtés ministériels.
La question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles était précisément relative à la légalité de l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006 et rédigée comme suit :
'L'article 107, paragraphe 1, TFUE doit-il être interprété en ce sens que le mécanisme d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité tel que ce mécanisme résulte des arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 lus en combinaison avec la loi n°2000-108, le décret n°2000-1196 et le décret n°2001-410 constitue une aide d'Etat''
La réponse de la CJUE fait également expressément référence au tarif d'achat de l'électricité par EDF 'à un prix supérieur à celui du marché' et qualifie le mécanisme en cause, à savoir les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 lus en combinaison avec la loi du 10 février 2000 et les décrets des 6 décembre 2000 et 10 mai 2001, d'intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat.
La société Enedis et Axa CS soutiennent à juste titre que le dispositif mis en oeuvre et modifié par l'arrêté du 10 juillet 2006 remplit ces trois autres conditions.
Ce dispositif permet aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque de bénéficier d'un tarif d'achat d'électricité par EDF particulièrement avantageux de 60,176 centimes par kWh produit alors que le prix de revente au consommateur était à cette époque de 12 centimes.
Il procure en conséquence un avantage aux bénéficiaires en leur garantissant la rentabilité de leur investissement, favorisant de manière sélective un type de production, à savoir l'énergie d'origine photovoltaïque.
Dans un système d'économie de marché et compte tenu du caractère transfrontalier du marché de l'électricité et de sa libéralisation au niveau de l'Union européenne, cet avantage est susceptible d'avoir une incidence sur la concurrence et d'affecter les échanges entre les Etats membres.
La conséquence de cette qualification d'aide d'Etat est que l'arrêté du 10 juillet 2006 devait être obligatoirement notifié à la Commission en application de l'article 108§3 du TFUE.
Aux termes de l'ordonnance du 15 mars 2017 précitée, la CJUE a répondu à la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles que 'l'article 108 paragraphe 3 TFUE doit être interprété en ce sens que en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'Etat au sens de l'article 107 paragraphe 1 TFUE il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure.'
L'arrêté du 10 juillet 2006, qui n'a jamais été notifié à la Commission, est donc entaché d'illégalité.
Cette illégalité fait obstacle à elle seule à une demande d'indemnisation au titre d'une perte de chiffre d'affaires calculée sur la base de l'arrêté litigieux, indépendamment de son éventuelle compatibilité ou incompatibilité avec le marché commun, qu'il n'appartient pas à la cour d'apprécier, et qui relève du seul pouvoir d'appréciation de la Commission.
La société Baryflor ne peut sérieusement soutenir que sa demande d'indemnisation serait fondée non pas sur l'arrêté du 10 juillet 2006 mais sur l'arrêté du 16 mars 2010.
Il ressort en effet de ses écritures que le préjudice qu'elle invoque est la perte du bénéfice du tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006.
L'arrêté du 16 mars 2010 ne comporte aucune disposition tarifaire : il définit les conditions dans lesquelles les installations peuvent bénéficier des dispositions de l'arrêté du 10 juillet 2006.
En se prévalant de l'arrêté du 16 mars 2010 qui n'institue pas un régime autonome, l'appelante se prévaut nécessairement de l'arrêté du 10 juillet 2006 auquel il fait directement référence.
Elle calcule ainsi son préjudice sur la base d'un tarif de 60,176 € assorti d'une indexation annuelle sur un coefficient K de 3,35% pour l'année 2, de 2,49% sur l'année 3 et de 1,30% pour l'année 4.
Ces prix et coefficients ne figurent pas dans l'arrêté du 16 mars 2010 mais sont ceux définis par l'arrêté du 10 juillet 2006.
C'est donc bien sur la base de l'arrêté illégal du 10 juillet 2006 que la société Baryflor détermine et évalue son préjudice.
Elle devra en conséquence être déboutée de sa demande d'indemnisation en l'absence de justification d'un préjudice réparable, le jugement étant confirmé par substitution de motifs.
Partie succombante, la société Baryflor sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement, au profit de la société Enedis, d'une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
L'équité commande de rejeter les autres demandes formées sur ce fondement.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,
Confirme, par substitution de motifs, le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit que la SA ERDF avait une obligation de moyen et non de résultat et dit que la SA ERDF n'a commis aucune faute,
Statuant à nouveau sur ce point et y ajoutant,
Dit que la société Enedis anciennement dénommée ERDF a commis une faute engageant sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 ancien du code civil en omettant de transmettre à la société Baryflor une proposition technique et financière dans le délai de trois mois à compter de la qualification de la demande de raccordement,
Dit que le préjudice allégué par la société Baryflor présente un lien de causalité direct avec la faute retenue à l'encontre de la société Enedis,
Déclare la cour valablement saisie du moyen tiré de l'illégalité de l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006 au regard du droit de l'Union européenne,
Déclare la société Enedis et la société Axa Corporate Solutions recevables et bien fondées à invoquer cette illégalité,
Dit que le préjudice invoqué par la société Baryflor n'est pas réparable,
Déboute la société Baryflor de sa demande d'indemnisation,
Condamne la société Baryflor à payer à la société Enedis la somme de 5000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette des autres demandes formées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société Baryflor aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le greffier Le président
