| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 18e chambre b, 30 novembre 2018, 17/17829

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

18e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 30 NOVEMBRE 2018

N° 2018/1057

Rôle N° RG 17/17829 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBIO2

SAS ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE

C/

[O] [F]

Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHO NE

Copie exécutoire délivrée

le :30 novembre 2018

à :

Me Etienne DE VILLEPIN

Me Roger VIGNAUD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE - section C - en date du 12 Septembre 2017, enregistré au répertoire général sous le n° F 14/03073.

APPELANTE

SAS ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualités audit siège sis [Adresse 1]

représentée par Me Etienne DE VILLEPIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, vestiaire : 16

INTIMES

Madame [O] [F], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHONE, demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 28 septembre 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Corinne HERMEREL, Présidente de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Corinne HERMEREL, Président

Mme Marina ALBERTI, Conseiller

Monsieur Yann CATTIN, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2018..

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2018.

Signé par Madame Corinne HERMEREL, Président et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

La société Elior services propreté et santé (ci-après désignée ELIOR) a pour spécialité le nettoyage dans les établissements de santé et relève de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, étendue par arrêté du 23 juillet 2012, sous réserve de l'application des dispositions de l'article L. 2241-9 du code du travail.

Madame [O] [F] a été recrutée par la société Hôpital Service le 20 mai 2010, selon contrat à durée déterminée de remplacement à temps partiel , puis selon contrat à temps complet, pour exercer les fonctions d'agent de service au sein de la [Établissement 1], puis la clinique [Établissement 2] à compter du 26 septembre 2011. Son contrat de travail s'est poursuivi à durée déterminée jusqu'au 1 décembre 2013, puis à durée indéterminée.

La société ELIOR a procédé à la fusion-absorption de la société Hôpital Service, à effet au 1 avril 2012.

Se plaignant d'inégalité de traitement, la salariée a saisi le 22 octobre 2014 le conseil de prud'hommes de Marseille d'une demande en paiement de diverses primes (13ème mois, assiduité, insalubrité, prime d'activité hospitalière, prime de remise en état mensuelle) et de majorations de salaires pour les dimanches travaillés.

Le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône est intervenu volontairement à l'instance.

Selon jugement de départage prononcé le 12 septembre 2017, le conseil de prud'hommes a :

*reçu l'intervention volontaire du syndicat CGT Entreprises de propreté des Bouches du Rhône

*condamné la société ELIOR à verser à Madame [F] les sommes suivantes:

-4 595,27 euros à titre de rappel de la prime de 13ème mois, jusqu'au 31 décembre 2015,

-459,52 euros au titre des congés payés,

-3 625,15 euros à titre de rappel de la prime d'assiduité, jusqu'au 31 décembre 2015,

-362,51 euros au titre des congés payés,

-2 078,40 euros à titre de rappel de la prime d'insalubrité jusqu'au 31 décembre 2015,

-207,84 euros d'incidence sur congés payés,

-396,06 euros à titre de rappel de majoration du travail dominical à hauteur de 80%, jusqu'au 31 mars 2015,

-220,59 euros au titre des congés payés,

-481,63 euros à titre de rappel de prime spécifique d'activité hospitalière pour lapériode de 2014 et 2015

- 48,16 euros d'incidence sur congés payés .

*dit que ces sommes produiront intérêt au taux légal à compter du 16 décembre 2014,

*condamné la société Elior Services propreté et santé à mettre en place et payer à [O] [A] née [F]

- une prime de 13ème mois annuelle équivalant à un mois de salaire brut, à compter du 1 janvier 2016

- une prime mensuelle d'assiduité calculée au prorata du temps travaillé, sur la base de 144,54 euros pour un temps plein, à compter du 1 janvier 2016

- une prime mensuelle d'insalubrité ou de salissure calculée sur la base de 0,153 euros de l'heure travaillée, et ce à compter du 1 janvier 2016

-une majoration du travail dominical à hauteur de 80% et ce à compter du jugement

-une prime annuelle spécifique d'activité hospitalière à hauteur de 140 euros, à compter du 1 janvier 2016

*condamné la société ELIOR à payer au syndicat CGT Entreprises de propreté des Bouches du Rhône la somme de 150 euros au titre des frais irrépétibles,

*dit que cette somme produira intérêt au taux légal à compter du jugement,

*ordonné la capitalisation des intérêts,

*débouté les parties de toutes leurs autres demandes,

*dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

*condamné la société ELIOR au paiement des dépens de l'instance,

La société ELIOR a interjeté appel de ce jugement le 2 octobre 2017.

PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures,la société ELIOR ne remet plus en cause la question de la prescription des demandes et ne conteste plus la recevabilité de l'intervention du syndicat CGT.

La société ELIOR demande seulement à la cour:

- de débouter le salarié de ses demandes au titre de

*la prime de 13ème mois prise en comparaison du site de la clinique[Localité 1], à raison de la reprise par la société ELIOR des contrats de travail des salariés de la société Hôpital Service dans le cadre des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail,

* la prime du 13ème mois prise en comparaison avec 10 salariés du site [Localité 2] à raison de l'erreur commise par la société ELIOR dans le versement des primes auxquelles elle avait été condamnée avec exécution provisoire par le conseil de prud'hommes,

*la prime de dimanches travaillés prise en comparaison avec les salariés de l'EHPAD [Établissement 3] à raison du transfert légal de l'article L 1224-1 des salariés Hôpital SERVICE au profit de la société ELIOR,

*la prime d'assiduité versée aux salariés du site de la clinique [Établissement 4] dont les contrats de travail ont été repris par application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail au titre d'un transfert légal,

- de condamner le salarié à lui verser 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- de débouter le syndicat CGT de ses demandes,

Dans ses dernières écritures, Madame [F] demande à la cour d'appel la réformation du jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et demande également à la cour de lui donner acte de ce qu'elle ne sollicite plus en cause d'appel les rappels de primes d'insalubrité.

Elle sollicite, en page 47 de ses écritures, la condamnation de la société ELIOR à lui verser:

*7318,86 euros au titre du rappel de prime de 13ème mois,

*2341,03 euros au titre du rappel de la prime de dimanche et 234,10 euros au titre des congés payés,

*496,51 euros au titre de la prime d'assiduité de janvier à mai 2014,

*4874,85 euros au titre de la prime d'assiduité de juin 2014 à 2017,

*700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Elle sollicite, en page 51 de ses écritures, la condamnation de la société ELIOR à lui verser:

*4 595,27 euros au titre du rappel de prime de 13ème mois,

*3 95,06 euros au titre du rappel de la prime de dimanche et 39,50 euros au titre des congés payés,

*3625,15 euros au titre de la prime d'assiduité,

*500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône demande à la cour d'appel -de condamner la société ELIOR à lui verser:

*200 euros à titre de dommages et intérêts par salarié pour le préjudice lié à l'atteinte collective des intérêts des salariés,

*100 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

-de dire que les sommes allouées porteront intérêts de droit à compter de l'introduction de la présente instance, en application de l'article 1153-1 du code civil et anatocisme, en application de l'article 1154 du code civil.

Vu les conclusions notifiées le 8 mars 2018 par la société ELIOR

Vu les conclusions notifiées le 31 août par Madame [F] et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 13 septembre 2018

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

En application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions.

Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

La cour observe qu'au regard des dernières écritures, le débat porte sur le principe et le quantum des demandes au titre des primes d'assiduité, de treizième mois et sur le rappel de majoration salariale pour les dimanches travaillés, outre la demande de dommages et intérêts du syndicat CGT et les demandes au titre des frais irrépétibles d'appel.

Les prétentions formulées dans le dispositif des dernières écritures de l'intimée en date du 31 août sont différentes en leurs montants, selon qu'elles figurent en page 46 ou en page 51 du jeu de conclusions. La cour examinera en conséquence les demandes de l'intimée dans leurs limites chiffrées les plus élevées.

Sur l'égalité de traitement

Le principe 'à travail égal, salaire égal', dégagé par la jurisprudence, oblige l'employeur à assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ou, du moins, à devoir justifier toute disparité de salaire. Cette règle est une application particulière du principe d'égalité de traitement entre les salariés. Elle s'oppose à ce que des salariés, placés dans une situation identique, soient traités différemment au regard de l'octroi d'une augmentation de salaire, d'une prime ou d'un avantage.

Ce principe implique donc une comparaison de situations entre salariés, de sorte que l'employeur n'est pas fondé à invoquer, dans le cadre d'un litige relatif à la relation individuelle de travail qui le lie à son salarié, les répercussions éventuelles que pourrait avoir la solution de ce litige sur la situation professionnelle d'autres salariés de l'entreprise. En conséquence, le moyen de la société ELIOR tiré de la règle selon laquelle 'nul ne plaide par procureur'sera rejeté.

Le principe 'à travail égal, salaire égal' ne s'applique pas lorsque des salariés travaillent pour des entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe ou que ces salariés soient soumis à la même convention collective.

Le principe d'égalité de rémunération ne se limite pas aux situations dans lesquelles les salariés effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur. Un salarié peut en conséquence réclamer une rémunération identique à celle perçue par un salarié effectuant le même travail, que ce dernier ait été embauché antérieurement à son entrée en fonction ou postérieurement.

Les salariés exercent un même travail ou un travail de valeur égale lorsqu'ils sont dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de formation et de travail.

Les différences de rémunération entre des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale sont licites dès lors qu'elles sont justifiées par des critères objectifs et pertinents, étrangers à toute discrimination. Dans ce cadre, des raisons conjoncturelles ou liées aux contraintes imposées à certains salariés d'une entreprise ou aux salariés de l'un de ses établissements permettent de déroger à l'égalité de rémunération ou de traitement entre les salariés.

L'employeur peut donc accorder ou réserver certains avantages (augmentation de salaire, prime etc.) à certains salariés si tous ceux placés dans une situation identique, au regard de chaque avantage considéré, en bénéficient, à moins que la différence de traitement soit justifiée par des raisons objectives et pertinentes et que les règles déterminant les conditions d'éligibilité à la mesure soient préalablement définies ou en tout cas contrôlables.

Il appartient au salarié qui s'estime victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer son existence. C'est à celui qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de démontrer qu'il se trouve dans une situation identique ou similaire, au regard de l'avantage considéré, à celui auquel il se compare de façon déterminée. Il incombe ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs et pertinents.

En cas de violation de l'égalité de rémunération, la rémunération la plus élevée dont bénéficie l'un des salariés placés dans une situation identique se substitue automatiquement. Le constat d'une différence de salaire injustifiée doit se solder par l'alignement de la rémunération du salarié lésé sur celle du ou des salariés qui se trouvent dans la même situation. Cet alignement sera généralement assorti d'un rappel de salaire et cette régularisation est alors limitée à la période non prescrite.

Une différence de traitement peut se justifier par l'application d'une disposition légale ou d'une décision de justice, voire d'une disposition conventionnelle. Dans certains cas, l'inégalité de traitement est présumée justifiée lorsqu'elle résulte d'un accord collectif ou d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif. En revanche, si la différence de traitement découle d'une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci doit nécessairement la justifier. En effet, l'employeur ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier une égalité de rémunération ou de traitement.

Aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail : ' Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.'.

En application des dispositions susvisées, le contrat de travail se poursuit chez le nouvel employeur dans les conditions en vigueur chez le cédant au moment du transfert. Le salarié conserve sa qualification, sa rémunération contractuelle et l'ancienneté acquise auprès du précédent employeur.

Tous les droits qui sont fonction de la présence ou de l'ancienneté dans l'entreprise sont calculés d'après la totalité des services accomplis depuis l'embauche par le premier employeur.

En cas de transfert d'une entité économique, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. Dans ce cadre, l'origine de l'avantage importe peu.

La différence de traitement entre, d'une part, les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et, d'autre part, les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement.

La justification de l'inégalité de traitement (entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré et les salariés de l'employeur entrant) résultant d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle, qui concerne tous les avantages maintenus au salarié dont le contrat de travail a été transféré non par application de l'article L. 1224-1 du code du travail mais du fait de l'obligation dont l'employeur est conventionnellement tenu, a été reconnue tant par la loi que par la jurisprudence, ce quelle que soit l'origine de chaque avantage considéré car, dans ce cadre également, l'origine de l'avantage importe peu ; il peut résulter d'un acte unilatéral de l'employeur et non d'une négociation.

Aux termes de l'article L. 1224-3-2 du code du travail (ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017) : 'Lorsqu'un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d'entreprises dans l'exécution d'un marché, les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis. Conformément à l'article 40-IX de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux contrats de travail à compter de la publication de ladite ordonnance, quelle que soit la date à laquelle ces contrats ont été poursuivis entre les entreprises concernées.'.

La loi 2016-1088 du 8 août 2016 avait déjà posé, de façon plus limitée, un tel principe en son article 95 ('Lorsque les contrats de travail sont, en application d'un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis' article L. 1224-3-2 du code du travail) mais la Cour de cassation avait alors jugé que ces dispositions législatives n'étaient pas applicables au litige concernant une demande en paiement de primes ou avantages particuliers accordés par l'employeur à des salariés affectés sur d'autres sites à une date antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

Depuis, le principe d'une justification de l'inégalité de traitement résultant d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle a été reconnu par la Cour de cassation (arrêt du 30 novembre 2017 qui bénéficie de la plus large diffusion - PBRI - numéro de pourvoi 16-20532), y compris pour les situations antérieures à l'entrée en vigueur de l'article 34 de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, ce vu le principe d'égalité de traitement et l'évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective et de la jurisprudence en ce qui concerne le principe d'égalité de traitement à l'égard des accords collectifs.

L'article L. 1224-3-2 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui ne prévoit plus que la succession des entreprises prestataires doit se faire sur un même site ni qu'il faut comparer la situation des salariés de ce site avec les salariés du nouveau prestataire employés sur d'autres sites (suppression d'une précision susceptible d'être invoquée par un salarié du nouveau prestataire, affecté au site repris et réclamant une mise à niveau de sa rémunération) comme le faisait le même article dans sa rédaction issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, prévoit expressément que ce texte s'applique au titre de l'exécution des contrats de travail à compter de sa publication, quelle que soit la date à laquelle les contrats de travail ont été poursuivis entre les entreprises concernées. L'arrêt de la Cour de cassation en date du 30 novembre 2017 retient la même solution pour des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016 comme de l'ordonnance du 22 septembre 2017. La jurisprudence et les textes sont donc désormais en concordance : même s'agissant de salariés dont le contrat de travail a été transféré avant l'entrée en vigueur des textes susvisés, il n'y a plus de possibilité d'action sur le terrain de l'égalité de traitement au titre des avantages maintenus par voie conventionnelle aux salariés transférés.

Les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d'accords d'établissement négociés et signés par les

organisations syndicales représentatives au sein de ces établissements, investies de la défense des

droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, ainsi que celles opérées par voie d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

Ces présomptions de justification accordées aux différences de traitement opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs ne sont pas applicables aux inégalités salariales issues d'autres sources comme une décision unilatérale de l'employeur ou un contrat de travail. En conséquence, une différence de catégories professionnelles, de fonctions ou d'établissements entre des salariés placés dans une situation comparable au regard d'un avantage ne suffit pas, à elle seule, à exclure l'application du principe d'égalité dès lors que cet avantage résulte d'une décision unilatérale de l'employeur. Dans ce cas, l'employeur doit démontrer que la différence de traitement repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

La seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés présents dans l'entreprise lors de leur entrée en vigueur ou mise en place.

Il en est de même en cas d'embauche avant ou après la dénonciation d'un accord ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ou avant ou après la modification des conditions d'attribution d'un avantage résultant d'un usage.

Toutefois, sauf disposition légale contraire, un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié, seules les dispositions plus favorables de cet accord pouvant se substituer aux clauses du contrat. Il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés engagés antérieurement à l'entrée en vigueur d'un accord collectif et ceux engagés postérieurement, et découlant du maintien, pour les premiers, des mentions de leur contrat de travail.

Les sociétés Hôpital Service et Elior services propreté santé relèvent de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 se substituant à celle du 1er juillet 1994 et son avenant n°1 du 22 juillet 2009.

Dans le cadre de cette convention collective nationale, les partenaires sociaux ont signé un accord en vue d'améliorer et de renforcer la garantie offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire.

Ainsi, les articles 7 et suivants de la convention collective nationale des entreprises de propreté mentionnent notamment que :

- Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise sous conditions ;

- Le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit et s'impose donc au salarié. Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante . L'entreprise entrante établit un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel elle reprend l'ensemble des clauses attachées à celui-ci ;

- Le salarié bénéficie du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris. À cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris.

En matière de classifications, la convention collective nationale des entreprises de propreté mentionne pour la filière exploitation: 'Agents de service et chefs d'équipe : cette filière comporte 4 niveaux (AS, AQS, ATQS et CE), eux-mêmes détaillés en 3 échelons. Les emplois du 1er niveau sont intitulés 'Agents de service', du 2ème niveau 'Agents qualifiés de service' et ceux du 3ème niveau 'Agents très qualifiés de service'. Le 4ème niveau, d'encadrement intermédiaire, distingue, quant à lui, les chefs d'équipe.'

En l'espèce, Madame [F] est agent de service .

Sur le treizième mois

Madame [F] sollicite la condamnation de la société ELIOR à lui verser la somme de 7318,86 euros au titre d'une prime de 13ème mois en faisant valoir que tandis qu'elle travaillait sur le site de la clinique[Établissement 5] puis de [Établissement 2] et qu'elle était salariée d'Hôpital Service, puis de la société Elior venant aux droits de la précédente, des salariés d'Hôpital Service qui effectuaient un même travail ou un travail de valeur égale sur un autre site, bénéficiaient d'une prime de 13 ème mois dont elle était privée.

Au soutien de sa demande, fondée sur le principe de l'égalité de traitement, la salariée fait valoir que l'employeur doit lui verser uneprime de 13ème mois, dans la mesure où ce versement a fait l'objet:

- d'une attribution contractuelle aux agents de service de la clinique [Établissement 6]à [Localité 3],

- d'une attribution unilatérale aux agents de service de la polyclinique [Localité 2].

S'agissant des salariés de la clinique [Établissement 6] à [Localité 3], elle expose que :

- le 1er juillet 2010, la société Hôpital Service reprenant le service de nettoyage de la clinique

[Établissement 6] à [Localité 3] a accordé un 13ème mois aux salariés recrutés dans le cadre de l'externalisation de ses services ;

- que le transfert du contrat de travail des salariés résulte de la seule volonté de l'employeur qui a choisi volontairement d'engager les salariés précédemment affectés au service ayant fait l'objet d'une externalisation, si bien que le consentement de chaque salarié a été requis ;

- que dans une telle hypothèse, la différence de traitement entre les salariés transférés dans le cadre d'une externalisation ne remplissant pas les conditions de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail et les autres salariés de l'entreprise n'est pas justifiée, puisque c'est l'employeur lui-même qui est à l'origine de l'inégalité de traitement ;

- que l'attribution d'une prime de 13ème mois aux agents d'exploitation anciennement salariés de la clinique [Localité 1] est donc un engagement contractuel de l'employeur ;

- que l'employeur qui refuse d'étendre cette prime à la requérante appartenant à la même catégorie professionnelle, placée dans la même situation juridique, travaillant dans un établissement de santé et exerçant un travail égal ou de valeur égale, n'apporte pas ici la preuve des raisons objectives et pertinentes justifiant que ce 13ème mois soit réservé aux seuls salariés de la clinique [Localité 3].

- que la clause prévoyant l'attribution de ce supplément salarial ne relate pas les critères et conditions de son attribution, il n'est pas mentionné qu'il est versé pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des fonctions ou des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel.

S'agissant de l'attribution par l'employeur d'une prime 13ème mois aux agents de service[Localité 2], elle soutient :

- qu'en 2011, un groupe de 35 salariés a engagé une procédure contre la société Hôpital Service absorbée par la société ELIOR pour obtenir le versement d'un 13ème mois, en vertu de l'inégalité de traitement par rapport à ceux de l'agence [Localité 4] qui avaient obtenu un 13ème mois à la suite d'une grève ;

- que la société ELIOR a spontanément et unilatéralement mis en place pour un autre groupe de 10 salariés affectés à la clinique [Localité 2], la prime de 13ème mois, en dehors de toute décision de justice rendue en ce sens;

- que la société ELIOR ne peut expliquer valablement cette décision, au vu des pièces qu'elle produit, par une erreur ;

- qu'ainsi, selon elle, cette décision prise spontanément par la direction de la société ELIOR ne justifie pas l'inégalité de traitement.

La société ELIOR s'oppose à cette demande de rappel de prime de 13 ème mois. Elle expose que :

- le salarié ne peut se prévaloir d'un 13ème mois octroyé par Hôpital Service aux salariés du site de la clinique [Localité 1] , car cet avantage résulte du seul maintien des conditions de travail des salariés d'Hôpital Service transférés de plein droit à Elior en application de l'article L. 1224-1 du code du travail et ne peut donc bénéficier aux salariés dont le contrat de travail n'a pas été transféré, l'inégalité invoquée résultant ici de la loi.

-s'agissant des salariés du site [Localité 2], Madame [F] ne peut se prévaloir du versement d'un 13ème mois accordé par erreur à ceux-ci, le service paye de la société ELIOR ayant commis une erreur informatique et opéré une confusion entre les salariés ayant saisi le conseil de prud'hommes de Narbonne et ceux ayant bénéficié de l'arrêt du 26 mars 2014 de la cour d'appel de Montpellier faisant droit à leurs demandes.

La société Hôpital Service a fait l'objet d'une fusion par absorption par la société ELIOR avec effet au 1er avril 2012. Madame [F] ayant été embauchée le 20 mai 2010 par la société Hôpital Service, elle peut se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux, aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital Service, avant la fusion, notamment à trois salariées de la clinique [Localité 1] (Mmes [K], [T] et [O]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010. Ces trois salariées bénéficiaient d'un 13ème mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n'est pas le cas de Madame [F].

Il n'est pas discuté que Mmes [K], [T] et [O] sont placées dans une situation identique à celles de Madame [F], qu'elles effectuent un travail identique ou à tout le moins de valeur égale et qu'elles appartiennent à la même catégorie d'agents de service.

Madame [F] se trouve dans une situation de travail similaire à celle de ces dernières.

La société ELIOR soutient pourtant que Madame [F] ne se trouve pas dans une situation identique à ces trois salariées car les contrats de travail de ces dernières ont été repris en application de l'article L 1224-1 du code du travail, à raison de la fusion absorption de la société Hôpital Service par Elior.

Mais la cour rappelle qu'il convient de se placer dans la situation préexistant à la fusion, à savoir que Madame [F], alors salariée d'Hôpital Service, était privée de prime de 13ème mois tandis que d'autres salariées d'Hôpital Service, travaillant sur le site de la clinique [Établissement 6]à [Localité 3] en bénéficiaient, et ce par l'effet d'un engagement contractuel d'Hôpital Service à leur égard.

En effet, les contrats de travail de Mmes [K], [T] et [O], toutes trois agents de service, portent la mention suivante :

'suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application

de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital Service'.

La clause d'attribution de la prime de 13ème mois, figurant dans l'article 5 du contrat de travail, ne mentionne ni les critères ni les conditions d'attribution, et ne précise nullement quelle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel.

Il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mmes [K], [T] et [O].En conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables, cette différence de traitement, Madame [F] est fondée à réclamer l'allocation d'un 13ème mois.

En application de l'article L 1224-2 du code du travail, la société ELIOR, par l'effet de la fusion par absorption d'Hôpital Service, est tenue aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification. Madame [F] est donc fondée à réclamer à la société ELIOR l'attribution de la prime de 13ème mois qui avait été allouée aux salariées de la clinique [Établissement 6] à [Localité 3].

Par ailleurs, s'agissant des salariés affectés sur le site de la polyclinique [Localité 2], Madame [F] expose que certains d'entre eux, notamment Mmes [X], [G], [J], [P] et M. [R] ont perçu un 13ème mois, attribué spontanément et unilatéralement par l'employeur.

La société ELIOR expose que cette attribution de prime résulte d'une erreur, laquelle ne peut être considérée comme constitutive d'un droit acquis ou d'un usage.

L'examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur ce site, tant en qualité de gouvernantes (Mmes [R] et [X]) ou chef d'équipe (Mme [G]) qu'en qualité d'agent de service (Mmes [P], [J] et M. [R]) permet de constater le versement annuel d'un 13ème mois, sur la base de 100 % du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année).

La société ELIOR qui soutient que l'attribution de ce 13ème mois aux salariés de la polyclinique [Localité 2] résulte d'une erreur, produit en ce sens l'attestation de Monsieur [I], responsable du centre de services partagés, aux termes de laquelle ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique et l'attestation de Madame [Q], une responsable de site, selon laquelle ce versement du 13ème mois a été effectué par erreur à des salariés ayant également engagé une procédure prud'homale et ce avant même l'issue du litige les concernant.

La société ELIOR ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, alors que le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 aux salariés sus-cités de la société ELIOR travaillant sur le site de la polyclinique [Localité 2].

Il résulte de ces éléments que le 13ème mois alloué aux salariés d'ELIOR sur le site de la polyclinique [Localité 2]constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur.

En conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables, cette différence de traitement, Madame [F] est fondée à réclamer l'allocation d'un 13ème mois pour la période débutant le 1 juillet 2010( étant observé que juillet 2010 est le mois à partir duquel il est justifié que les salariées travaillant à la clinique [Localité 1] ont bénéficié de ce supplément salarial et qu'elle même a été embauchée par Hôpital Service en mai 2010 ) au 30 janvier 2017 ( date du dernier bulletin de salaire produit par Madame [F]). Le montant dû à ce titre s'établit à la somme de 7318,86 euros, compte tenu de la période retenue et selon les chiffres produits par le salarié.

Si la société ELIOR a contesté le principe de l'octroi d'un rappel de prime à madame [F] , la société n'a pas contesté les modes de calcul de la salariée.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a reconnu la violation du principe de l'égalité de traitement résultant de l'attribution d'une prime de 13ème mois, et sera infirmé sur le montant des sommes allouées à la salariée.

Sur la prime d'assiduité

Madame [F] forme une demande de rappel de prime d'assiduité d'un montant global de 5371,36 euros, pour deux périodes distinctes:

- jusqu'au 31 mai 2014, à raison de 200 euros par an

- à partir de juin 2014 à raison de 144,54 euros par mois

Fondant ses demandes sur l'inégalité de traitement, elle se prévaut pour la première période de l'engagement unilatéral et contractuel de l'employeur de verser une prime d'assiduité à hauteur de 200 euros par an pour un temps plein, versée au prorata du temps de présence, à d'autres salariés travaillant sur le site de[Établissement 2] à [Localité 5] et, pour sa deuxième demande, sur l'engagement unilatéral de l'employeur de verser à partir de juin 2014 une prime de 144,54 euros par mois aux salariés travaillant sur la clinique [Établissement 4][Localité 6].

- Sur la période antérieure au 31 mai 2014 :

Madame [F] relève que des salariés exerçant leur activité sur le site de [Établissement 2] à [Localité 5] perçoivent de l'employeur la société ELIOR une prime d'assiduité de 200 euros par an, octroyée au moment de leurs embauches directes : ainsi en est -il de Madame [H] et de Madame [S] épouse [N].

Mme [H] a été embauchée par la société Hôpital Service selon contrat de travail en date du 2 janvier 2012, avec reprise d'ancienneté au 8 août 2008.

Mme [S] épouse [N] a été embauchée par la société Hôpital Service le 1er mars 2007, avec reprise d'ancienneté au 1er avril 2006.

Elles exercent les fonctions d'agent de service, de la même catégorie que celle de Madame [F], pour un travail égal ou de valeur égale, et, à tout le moins sans aucune suggestion différente ou supérieure pour Mmes [H] et Mme [S].

Il est donc démontré que Madame [F] se trouve dans une situation similaire à celle de ces salariées.

Pourtant, les bulletins de salaire de Mesdames [H] et [S] font ressortir qu'elles ont perçu les primes d'assiduité suivantes :

- Mme [H] a perçu une prime de 200 euros (en deux versements) en décembre 2013 et en juillet 2014,

- Mme [S] a perçu une prime de 172,78 euros en 2012 (en deux versements), de 190 euros en 2013 (en deux versements), de 200 euros en 2014,

tandis que les fiches de paye de Madame [F] ne portent pas la trace d'un tel versement de prime d'assiduité.

La société ELIOR oppose à Madame [F] qu'elle ne peut se comparer à des salariés dont le contrat de travail avait été transféré en application des dispositions de la convention collective, ni avec des salariés dont le contrat de travail a été transféré de la société Hôpital Service à la société ELIOR dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail, comme c'était le cas pour Mmes [H] et [S].

La société ELIOR réaffirme qu'elle n'a attribué unilatéralement aucun avantage ou prime.

Or, la cour observe que les contrats de travail de Mmes [H] et [S], signés avec la société Hôpital Service ne mentionnent aucunement une reprise en application de l'annexe 7 de ladite convention collective et que la société ELIOR n'établit aucunement que les contrats de travail de Mmes [H] et [S] ont été consentis dans un tel cadre.

L'employeur ne justifie par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable la différence de traitement, et Madame [F] est fondée à réclamer l'allocation d'une prime d'assiduité à partir de l'année 2012 (année à partir de laquelle est justifié le paiement de cette prime à Mme [S]). Au regard du tableau produit (intitulé 'tableau primes salariés anciennement Hôpital Services') , faisant état des modalités de calcul de Madame [F], non contestés par l'employeur, des bulletins de salaires produits jusqu'au mois de mars 2015 et de ses écritures aux termes desquels l'indemnité pour cette période s'établit à la somme de 200 euros par an, la cour alloue à Madame [F] une somme de 496,51euros à ce titre.

-Sur la période postérieure au 1 juin 2014

Fondant encore sa demande sur l'inégalité de traitement, Madame [F] se compare aux salariés exerçant leur activité au sein de la clinique [Établissement 4], marché repris par la société ELIOR à compter du 1 juin 2014.

Madame [F] fait valoir que chaque salarié travaillant dans la clinique [Établissement 4] a signé avec la société ELIOR, le 31 mai 2014, un nouveau contrat de travail à durée indéterminée, avec reprise d'ancienneté, qui mentionne en son article 6 qu'outre la rémunération de base, une prime d'assiduité mensuelle de 144,54 euros par mois est versée au salarié.

Madame [F] produit les bulletins de paye des salariées auxquelles elle se compare, à savoir les bulletins de Mesdames [U], [D], [V], [L] [L], [Y] et [Z], sur lesquels apparaît effectivement le versement d'une telle prime dès juin 2014.

Ces salariées sont des agents de service et il n'est pas contesté qu'elles effectuent un travail égal ou de valeur égale ou similaire à celui de Madame [F], appartenant à la même catégorie qu'elles.

Cependant, l'employeur soutient que ces salariées ont été reprises au titre d'un transfert légal de l'article L 1224-1 du code du travail et que c'est à ce titre qu'elles bénéficient du maintien intégral de leur rémunération. La prime aurait ainsi été maintenue au profit des salariés transférées , en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, sans violation du principe 'à travail égal, salaire égal' à l'égard des autres salariés de la société ELIOR.

La cour observe que les contrats de travail des salariées auxquelles Madame [F] se compare, à savoir Mmes [U], [D], [V], [L]-[L], [Y] et [Z], signés le 31 mai 2014, portent tous la mention suivante :

'suite à la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail, il a été proposé à Mme ... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société ELIOR à compter du 1 juin 2014, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Madame ... avec la société Clinique [Établissement 4] et conclusion d'un nouveau contrat à durée indéterminée avec la société Elior.'

A bon droit en l'espèce, la société ELIOR justifie que la prime d'assiduité accordée aux salariés exerçant à la clinique [Établissement 4] qu'elle a repris à compter de juin 2014, conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, peu important la convention collective applicable à la société [Établissement 4], ne constitue pas une inégalité de traitement. L'octroi de cette prime résulte de l'obligation à laquelle est tenu la société ELIOR de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur à la date du 1 juin 2014 . Cette obligation n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce sens et Madame [F] sera déboutée de sa demande de rappel de cette prime d'assiduité.

Sur la demande au titre de la majoration à 80% du taux horaire du travail le dimanche

Madame [F] expose que la société Hôpital Service a repris le 1 mai 2006, dans le cadre d'une externalisation de marché, les salariés qui étaient affectés au service de l'EPHAD [Établissement 3] à [Localité 7], dont il n'est pas contesté qu'il ne relève pas de la convention collective nationale des entreprises de propreté.

Les annexes aux contrats de travail des salariés repris précisent que la majoration de salaire de 80 % pour le travail dominical est une reprise des avantages individuels acquis au jour du transfert.

Madame [F] établit qu'elle occupe un emploi de valeur égale à celui des salariés travaillant dans L'EPHAD [Établissement 3] mais qu'elle n'a pas bénéficié de cet avantage.

Madame [F] conteste que les contrats de travail des salariées aient été transférés à la société ELIOR en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail.

La société ELIOR revendique pourtant avoir repris les contrats de travail en faisant une application volontaire de l'article L.1224-1 du code du travail, ainsi que l'a déjà jugé la cour de cassation dans son arrêt du 30 mai 2018 n° 17-12-782, à propos du transfert de ces contrats de travail des salariés de l'EPHAD [Établissement 3], 'au visa du principe de l'égalité de traitement, ensemble l'article L.1224-1 du code du travail; attendu que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autre salariés; que la majoration de 80% pour les dimanches travaillés résultait de l'obligation pour le nouvel employeur de maintenir une majoration salariale qui avait été consentie à certains salariés par leur ancien employeur'.

Madame [F] sera en conséquence déboutée de sa demande de rappel de majoration de salaire de 80% pour les dimanches travaillés.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur les autres demandes

La recevabilité de l'intervention volontaire n'est plus contestée par la société ELIOR.

L'action du syndicat, qui ne tend pas au paiement de sommes déterminées à des personnes nommément désignées, mais à l'application du principe d'égalité de traitement, relève de la défense de l'intérêt collectif de la profession.

Le non respect par l'employeur des droits individuels des salariés, comme en l'espèce le principe de l'égalité de traitement, constitue une atteinte à l'intérêt collectif de la profession que représentent les syndicats qui leur permet d'agir en justice par application de l'article L.2132-3 du code du travail.

Vu les motifs qui précèdent s'agissant de la violation de l'égalité de traitement quant à l'attribution d'une prime de 13ème mois et d'une prime d'assiduité et au regard des circonstances de l'espèce, la société ELIOR sera condamnée à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une somme de 50 euros à titre de dommages et intérêts, en indemnisation de son préjudice.

Il y a lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Madame [F] et la société ELIOR sera condamnée à lui verser 400 euros à ce titre.

La société ELIOR qui succombe principalement supportera les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, après en avoir délibéré conformément à la loi, en matière prud'homale et par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement déféré en ses dispositions relatives au quantum des primes de 13ème mois et d'assiduité, à l'incidence sur les congés payés, au rappel de majoration de salaire pour les dimanches travaillés

Confirme les autres dispositions du jugement déféré;

Statuant sur les dispositions critiquées et y ajoutant:

Confirme le jugement en ce qu'il a reconnu l'inégalité de traitement au titre de la prime de 13ème mois mais l'infirme sur le quantum du rappel de cette prime,

Condamne la société ELIOR à verser à Madame [O] [F] la somme de 7318,86 euros au titre de la prime de 13ème mois

Confirme le jugement en ce qu'il a reconnu l'inégalité de traitement au titre de la prime d'assiduité de 200 euros par an mais l'infirme sur le quantum du rappel de cette prime,

Condamne la société ELIOR à verser à Madame [O] [F] la somme de 496,51 euros au titre du rappel de la prime d'assiduité de 200 euros par an

Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation sont dus à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales ayant fait l'objet de la saisine initiale du conseil de prud'hommes

Infirme le jugement déféré en ce qu'il a retenu l'inégalité de traitement au titre de la majoration de 80% les dimanches travaillés,

Déboute Madame [O] [F] de sa demande au titre du rappel de la majoration salariale de 80% les dimanches travaillés,

Condamne la société Elior services propreté et santé à verser la somme de 50 euros à titre de dommages et intérêts au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône

Dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter de la présente décision

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit dusyndicat CGT Entreprises de propreté en cause d'appel

Condamne la société Elior services propreté et santé à verser à Madame [O] [F] la somme de 400 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

Condamne la société Elior services propreté et santé aux entiers dépens de l'instance .

LE GREFFIERLE PRESIDENT