| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 9e chambre a, 21 septembre 2018, 16/10465

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 21 SEPTEMBRE 2018

N°2018/390

Rôle N° RG 16/10465 - N° Portalis DBVB-V-B7A-6XM7

Société ECO MED

C/

Sandrine X...

Copie exécutoire délivrée le :

21 SEPTEMBRE 2018

à :

Me Maxime E..., avocat au barreau de MARSEILLE

Me Alex Y..., avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 26 Mai 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 15/1864.

APPELANTE

Société ECO MED, demeurant [...]

représentée par Me Maxime E..., avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame Sandrine X..., demeurant [...]

représentée par Me Alex Y..., avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 03 Septembre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Nathalie FRENOY, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Septembre 2018.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Septembre 2018

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Madame Sandrine X... a été engagée par la société ECO-MED, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 novembre 2013, en qualité de Directrice planification et certification, statut cadre, position 3.1, coefficient 170 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs ' conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987.

Elle a été élue membre du CHSCT à compter du 26 mars 2014 et considère avoir fait l'objet depuis de pressions injustifiées de la part de l'employeur, et notamment le 31 mars 2015.

Son contrat de travail a été suspendu du 1er au 24 avril 2015.

Madame X... a saisi le 30 juin 2015 le conseil de prud'hommes de Marseille en vue d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Elle a participé le 8 juillet 2015 avec d'autres membres du personnel à une réunion relative au bilan intermédiaire de l'entreprise et aux objectifs non atteints. Elle s'est plaint dans un courriel du 10 juillet 2015 de la tournure et du contenu de cette réunion et a noté 'l'absence illicite de réunions du CHSCT depuis plusieurs mois'.

Son contrat de travail a été suspendu à nouveau pour cause de maladie à compter du 15 juillet suivant.

Elle a reçu un courriel du 16 juillet et un courrier en date du 23 juillet 2015 lui reprochant une série de manquements.

Disant continuer à subir l'acharnement de Monsieur Z..., Directeur Général Adjoint, malgré son alerte adressée à l'inspection du travail et à la médecine du travail, Madame X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 11 décembre 2015.

Par jugement du 26 mai 2016, le conseil de prud'hommes de Marseille a

- dit que la prise d'acte de Madame Sandrine X... s'analysait en un licenciement nul,

- condamné la société ECO-MED à lui verser

*10'425 € bruts au titre de l'indemnité de préavis,

*1 042,50 € bruts au titre des congés payés y afférents,

*1 390 € nets au titre de l'indemnité légale de licenciement,

*20'850 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

*30'756 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur,

- dit que les sommes qui sont dues en exécution du contrat de travail porteront intérêts de droit au taux légal à compter du 30 juin 2015,

- dit que les sommes concernant des créances de nature indemnitaire porteront intérêts de droit à compter du jugement,

- fixé le salaire de Madame Sandrine X... à la somme brute de 3 475 € ,

- ordonné à la société ECO-MED de lui remettre un bulletin de salaire, un solde de compte et une attestation Pôle Emploi conformes au jugement,

- débouté Sandrine X... et la société ECO-MED de leurs autres demandes,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par application de l'article R 1454-28 du code du travail,

- condamné la société ECO-MED aux dépens.

Par déclaration en date du 3 juin 2016, la société ECO-MED a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Dans ses conclusions soutenues oralement, l'appelante demande à la cour de:

- réformer le jugement déféré,

- dire que la demande de résiliation judiciaire est infondée,

- dire que la prise d'acte de rupture doit être qualifiée de démission,

- débouter Madame X... de l'intégralité de ses prétentions,

- condamner Madame X... à lui payer 10 425 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- condamner l'intimée à lui verser 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses écritures développées à l'audience, Sandrine X..., intimée, demande que la cour:

- confirme les atteintes à son mandat de représentant du personnel,

- constate les atteintes à son contrat de travail à savoir l'acharnement répété de la société et le non-respect de l'obligation de sécurité de résultat,

- constate le non-respect du maintien de salaire pour maladie,

- constate le harcèlement moral discriminatoire lié à son mandat représentatif,

- confirme le non-respect de son statut protecteur,

- confirme que l'ensemble de ces motifs justifie la prise d'acte de rupture du contrat de travail et produise les effets d'un licenciement nul,

- confirme la condamnation de la société ECO-MED à lui payer

*10'425 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*1 042,50 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

- confirme la condamnation de la société ECO-MED à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement nul,

- condamne la société ECO-MED à lui payer la somme de 60'000 € à ce titre,

- confirme la condamnation de la société ECO-MED à lui payer 1 390 € nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

- confirme la condamnation de la société ECO-MED à lui payer une indemnité pour violation du statut protecteur,

- condamne la société ECO-MED à lui payer 34'750 € à ce titre,

- condamne la société ECO-MED à lui payer 20'850 € à titre d'indemnité pour non respect de l'obligation de sécurité de résultat,

- condamne la société ECO-MED à lui payer 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur la prise d'acte :

Il résulte de la combinaison des articles L1231-1, L1237-2 et L1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.

Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.

La prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, de sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant ; s'il appartient alors au juge de se prononcer sur la seule prise d'acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte.

En l'espèce, le courrier du 11 décembre 2015 dans lequel Sandrine X... prend acte de la rupture de son contrat de travail indique:

'Je fais suite à mes différents envois ainsi qu'à la saisine du conseil de prud'hommes de Marseille en résolution ( sic) judiciaire du contrat de travail.

Compte tenu de la persistance des manquements déjà évoqués dans mes conclusions et mes précédents courriers, je vous expose ci-après les motifs qui me conduisent à mettre fin, ce jour, à mon contrat de travail aux torts exclusifs de votre société :

° d'une part, les manquements liés au mandat de représentant du personnel (1) ;

° d'autre part, les manquements liés à vos obligations contractuelles (2) et (sic);

° de troisième part, le non-respect du maintien de salaire (3)'

et détaille dans chacune de ces rubriques les différents manquements allégués.

Il n'est pas invoqué d'autres manquements, distincts qui auraient été soulevés au soutien de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

En ce qui concerne l'entrave au mandat électif:

La salariée, qui invoque une entrave de l'employeur à l'exercice de son mandat de membre du CHSCT du fait du défaut de convocation des réunions de cet organe et de l'absence de moyens, insistant sur le fait qu'elle n'a pas la charge de la preuve de l'intention discriminatoire de la société ECO-MED à son encontre, précise que cette dernière a volontairement manqué à son obligation de convoquer le CHSCT entre septembre 2014 et octobre 2015, la réunion prévue en décembre 2014 notamment n'ayant jamais eu lieu, ni été reportée. Elle rappelle les dispositions de l'article L4614-14 du code du travail permettant aux membres du CHSCT de bénéficier d'une formation nécessaire à l'exercice de leur mission et soutient que l'employeur n'a jamais mis en place les journées de formation prévues.

Sandrine X... invoquant également une discrimination syndicale de la part de son employeur, il convient, conformément aux dispositions de l'article L 1134-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, de vérifier tout d'abord si la salariée présente des éléments de fait laissant supposer à son encontre une discrimination directe ou indirecte.

Au soutien de ses assertions, elle produit le procès-verbal de désignation des membres du CHSCT dans l'entreprise en date du 26 mars 2014, un devis pour la formation des membres du CHSCT en date du 22 janvier 2015 prévoyant un stage de trois jours les 10, 16 et 17 février 2015, différents avis de travail la concernant à compter du 1er avril 2015, son courriel du 10 juillet 2015 faisant état de 'l'absence illicite de réunions du CHSCT depuis plusieurs mois » ainsi que son courrier recommandé avec accusé de réception en date du 1er septembre 2015 critiquant les ' entraves au fonctionnement du CHSCT' dans lequel elle indique s''interroger sur l'absence de tenue des réunions du CHSCT depuis le 24 septembre 2014 en vous rappelant le caractère illicite d'une telle absence qui constitue une entrave au bon fonctionnement du comité', l'annulation de la 'formation initiale, organisée par la déléguée du personnel Madame Sandrine A... et que les membres du CHSCT devaient suivre les 10,16 et 17 février 2015', les copies de ce courrier adressées à l'inspection du travail et à la médecine du travail à la même date ainsi que le devis établi pour le financement de cette formation.

En l'absence de toute réunion du CHSCT sur la période de référence, donnée factuelle non contestable, les éléments produits par Sandrine X... laissent supposer, outre une entrave au bon fonctionnement du CHSCT, une discrimination à son encontre.

La société ECO-MED souligne la particulière mauvaise foi de l'intimée, regrette qu'elle abuse de son statut de représentant du personnel dans un but strictement individualiste et s'interroge sur le lien entre le défaut de convocation du CHSCT et l'obstacle allégué à la poursuite du contrat de travail.

Elle rappelle pour sa part que si le suivi des réunions n'a pas pu être effectif, ce n'est nullement en raison d'une opposition de l'employeur mais en raison des absences répétées (du siège social) de ses membres. Elle fait état de ce que d'une part le fonctionnement de l'institution a été réel malgré tout et d'autre part la salariée n'a jamais saisi l'employeur du sujet, n'a nullement demandé l'organisation d'une réunion extraordinaire, ni été empêchée de porter des points à l'ordre du jour. Elle relate enfin que le prétendu défaut de réunion du CHSCT avait disparu au moment de la prise d'acte.

Par ailleurs, la société ECO-MED critique le prétendu manque de moyens affectés au CHSCT, rappelle qu'il n'appartient pas à l'employeur d'organiser la formation des membres du Comité et relève que si la formation du 17 février 2015 n'a pu avoir lieu, ce n'est qu'en raison d'une indisponibilité du formateur.

La société appelante produit le compte rendu de la réunion CHSCT des 24 juin et 25 septembre 2014, son courriel du 16 juillet 2015 indiquant 'la concomitance de votre mail avec la soudaine action prud'homale que vous avez fait choix d'engager me laisse à penser que l'objet réel de votre écrit est de tenter de vous constituer un dossier afin d'espérer disposer de quelques éléments comminatoires en prévision de l'audience de conciliation du mois de septembre. Le caractère grossier de cette man'uvre est d'ailleurs confirmé par l'invocation soudaine et sans lien avec la réunion du 8 juillet du caractère illicite de l'absence de réunion du CHSCT alors même que vous avez une parfaite connaissance du fait que si trois réunions n'ont pu se tenir, cela s'est fait d'un commun accord avec l'ensemble des membres CHSCT et donc de vous-même, en raison des plannings de chacun mais également de l'absence d'ordre du jour spécifique. Vous n'avez d'ailleurs jamais demandé l'organisation de ces réunions alors même que vous en aviez le pouvoir en votre qualité d'élue', la réponse de la société ECO-MED en date du 5 octobre 2015 au courrier du 1er septembre précédent ' si des réunions du CHSCT n'ont pu se tenir, cela a été fait de manière concertée et avec votre accord et celui des autres représentants du personnel. D'ailleurs, vous ne pouvez avancer aucun mail, courrier ou document indiquant que vous vous étiez inquiétée de l'absence de tenue de telles réunions. Bien au contraire, et alors que la secrétaire du CHSCT sollicitait par mail, dont vous étiez en copie, le report de la réunion de décembre 2014, vous n'avez nullement manifesté votre opposition. Cela vient en outre confirmer que les reports n'étaient pas nécessairement à l'initiative de la direction et n'avaient nullement vocation à faire entrave au bon fonctionnement du CHSCT. En revanche, vous poursuivez dans votre petit arrangement avec la réalité en ce qui concerne la formation des 10,16 et 17 février 2015 pour laquelle nous aurions refusé de signer le devis puis que nous aurions, selon vos dires, annulée. Or, vous ne pouvez ignorer que cette formation a été reportée à l'initiative des membres du CHSCT comme vous le reconnaissiez dans un mail du 9 février 2015. Dans ce dernier, vous précisez en effet que la secrétaire du CHSCT vous avait informée de l'annulation de ladite formation. Allant plus loin, la preuve que nous n'avons jamais fait obstacle à cette formation, le directeur général adjoint lui-même a accepté de décaler votre entretien d'évaluation 24 février 2015 pour ne pas empiéter sur ladite formation par un mail du même jour.[...] enfin, en ce qui concerne la formation, il appartient aux membres du CHSCT de l'organiser et nous assumerons, comme cela a toujours été le cas, nos obligations relatives à celle-ci'.

La société appelante produit également un courrier en date du 16 juillet 2015 émanant de Caroline B..., membre élu et secrétaire du CHSCT de l'entreprise, faisant état du fait qu'au vu du résultat de l'exercice comptable, 'chacun des membres du CHSCT a dû concentrer tous ses efforts à réaliser au mieux ses missions individuelles pour atteindre l'objectif commun', un courrier en date du 17 juillet 2015 de Grégory C..., membre du CHSCT, indiquant 'concernant les réunions CHSCT du printemps et été 2015, mon rôle en tant que technicien ne m'a pas permis d'être les plus alertes concernant le suivi des réunions', le courriel de Caroline B... en date du 15 décembre 2014 sollicitant de 'décaler la réunion trimestrielle du CHSCT de décembre 2014 à janvier 2015' , et la réponse positive de la direction de l'entreprise en date du même jour, la convocation de Sandrine X... en date du 9 octobre 2015 à une réunion ordinaire du CHSCT et contenant l'ordre du jour ainsi que le compte rendu de ladite réunion CHSCT qui s'est tenue le 27 octobre 2015 (et non le 25 septembre 2014 comme indiqué par erreur dans le bordereau de communication de pièces).

L'article L4614-7 du code du travail, alors applicable au litige, prévoit que 'le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail se réunit au moins tous les trimestres à l'initiative de l'employeur, plus fréquemment en cas de besoin, notamment dans les branches d'activités présentant des risques particuliers'.

Les pièces produites permettent de vérifier, en l'espèce, qu'en 2014 et jusqu'au 27 octobre 2015, le CHSCT ne s'est pas réuni, situation non contestée par la société ECO-MED.

Cependant, les courriers signés au nom de Grégory C... et Caroline B..., membres du CHSCT, établissent que l'absence de réunion dudit comité a été tolérée par ses membres pendant plus d'une année jusqu'en octobre 2015. Il n'est pas justifié, en tout état de cause, que Sandrine X... ait critiqué cette situation ( avant son courriel du 10 juillet 2015) et ait sollicité l'organisation de telles réunions en cours de relation de travail.

Relativement à la formation des membres du CHSCT, la société ECO-MED produit le courriel de Sandrine X... en date du 6 février 2015 sollicitant le report d'un entretien professionnel prévu le 17 février, compte tenu d'une formation CHSCT des 10, 16 et 17 février, l'acceptation par courriel de Fabrice Z... de reporter ledit entretien au 24 février et le courriel de la salariée en date du 9 février 2015 indiquant 'suite à une discussion avec Caroline ce matin, je viens d'apprendre que la formation CHSCT a été reportée à une date ultérieure. De ce fait je suis donc disponible le 17 février à 9h30 comme proposé initialement'. Elle verse au débat également le courriel du 12 janvier 2016 de la société FLOBEL relatif à une formation CHSCT organisée à Marseille du 8 au 10 février 2016, un courriel de la même société en date du 1er février 2016 reportant la 'cession CHSCT' des 8, 9 et 10 février 2016 en raison d'un nombre de participants insuffisant et la réponse de Caroline B... à ce sujet.

Ces différents courriels échangés relativement à la formation des membres du CHSCT, confirment que les carences matériellement établies à ce sujet - critiquées tardivement par la salariée - ne peuvent être reprochées à l'employeur, étant intervenues partiellement à l'initiative de certains membres du CHSCT eux-mêmes.

Par conséquent, tant du fait de l'absence de formation de ses membres du CHSCT que de l'absence de réunions dudit comité, il y a lieu de conclure à une absence de discrimination à l'encontre de Sandrine X.... Quant à ce dernier manquement et à son retentissement sur les fonctions électives de la salariée, il n'a pas été de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail, à défaut de toute réclamation de l'intéressée à ce sujet pendant de longs mois.

Madame X... ne saurait donc se prévaloir, à l'occasion de ces éléments précis, des griefs invoqués au soutien du bien-fondé de sa prise d'acte.

En ce qui concerne les manquements liés à l'exécution de son contrat de travail, l'intimée liste en premier lieu un acharnement répété à son encontre, en second lieu, un manquement à l'obligation de sécurité de résultat, en troisième lieu le non maintien de son salaire pendant son arrêt maladie.

Madame X... fait état, en premier lieu, d'un acharnement répété qui a entraîné une dégradation de son état de santé, traduisant selon elle l'existence d'un ' harcèlement discriminatoire'; elle invoque des 'entretiens discriminants' à répétition datant des 27 janvier - soit trois jours après son retour d' arrêt maladie-, du 27 avril et du 3 juillet 2015 en vue de la déstabiliser, l'absence d'entretien d'évaluation pour l'année 2013 et l'année 2014, lesquels ne sauraient être remplacés par un 'management de proximité' destiné plutôt à la soumettre à une pression constante, des avertissements injustifiés ( cf le courriel du 31 mars 2015 indiquant 'considère ce mail comme le dernier avertissement sans frais en la matière'), des courriers et courriels arbitraires - dont certains transmis alors qu'elle se trouvait en arrêt de travail - lui reprochant de façon déloyale un certain nombre de manquements à ses fonctions avec des termes accusateurs et sans preuve, une contre-visite médicale datant du 13 août 2015, abusive dans la mesure où le médecin contrôleur s'est présenté accompagné de deux personnes n'ayant pas décliné leur identité, dans un but d'intimidation et de nature à aggraver son état de santé ainsi que la consultation répétée de son profil sur le réseau social Linkedin par Monsieur Z... depuis juillet 2015, portant une atteinte certaine et manifeste à sa vie privée.

Comme pour la discrimination à raison de son mandat électif dont elle continue à se plaindre au travers de ces autres manquements liés à l'exécution de son contrat de travail, la salariée, qui invoque manifestement un harcèlement moral, tel que décrit par l'article L1152-1 du code du travail, doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, à charge pour la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Madame X... verse au débat le courriel de l'employeur en date du 31 mars 2015 ayant pour objet 'dernier rappel sur tes missions et ton positionnement' émanant du directeur général adjoint et terminant par 'Par conséquent, considère ce mail comme le dernier avertissement sans frais en la matière', son courriel du 10 juillet 2015 reprochant au directeur général lors d'une réunion du 8 juillet 2015, à l'occasion de laquelle une présentation PowerPoint d'un bilan intermédiaire de la société au 30 mai 2015 avait été faite, d'avoir 'ordonné aux salariés présents de rédiger ex abrupto leurs engagements pour les six prochains mois', sans 'délivrer une copie de ces documents à leurs rédacteurs' et critiquant les procédés inappropriés utilisés, la copie d'écran de son compte Linkedin, l'avis du médecin contrôleur, ses avis d'arrêt de travail pour cause de maladie, le courrier du 23 juillet 2015 de la société ECO-MED faisant suite à un entretien de suivi d'activité qui s'était déroulé le 3 juillet précédent, le courriel du 24 juillet 2015 de l'employeur contenant un rappel de ses objectifs.

La salariée produit également son courrier du 1er septembre 2015 faisant état de harcèlement moral, de discrimination liée à son état de santé et d'entrave aux fonctions de représentant du personnel, adressé en copie à la médecine du travail et à l'inspection du travail, ainsi que le courrier de réponse de l'entreprise en date du 5 octobre 2015, notamment.

Au vu des pièces produites, du nombre de courriers et courriels adressés à la salariée, du ton utilisé dans un de ceux-là, de la mention ' suite conflits professionnels' apposée sur certains des avis d'arrêt de travail, Madame X... établit des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et/ou d'une discrimination à son encontre.

Pour sa part, la société ECO-MED conteste tout harcèlement moral, toute pression injustifiée, toute prise en considération dans la relation de travail du mandat électif de l'intéressée notamment, indique que les différents entretiens organisés avaient pour but d'accompagner la salariée dans l'atteinte de ses objectifs et dans la réalisation de ses missions contractuelles dans lesquels elle rencontrait des difficultés, que le management de proximité mis en place avec son accord à la suite de l'entretien annuel d'évaluation avait été organisé pour lui permettre de redresser la situation, qu'un entretien d'évaluation a eu lieu en février 2015, que le courriel du 31 mars 2015 ne constitue nullement une sanction disciplinaire mais un rappel à la vigilance et à ses responsabilités dans son poste, que les différents courriers et courriels invoqués comme arbitraires datent du mois de juillet 2015, soit postérieurement à la saisine par l'intéressée du conseil de prud'hommes en vue de la résiliation du contrat de travail et constituent au contraire le légitime droit de l'employeur de répondre aux accusations infondées dont il faisait l'objet.

L'appelante produit le document de préparation à l'entretien annuel et le dossier d'évaluation et d'évolution personnelle opérationnelle de Sandrine X... en date de février 2015, le courriel du 1er avril 2015 de cette dernière indiquant être souffrante, exactement consécutif au rappel sur son positionnement en date du 31 mars précédent, l'échange de courriels du 27 avril 2015 avec Fabrice Z... indiquant 'merci pour ce récapitulatif. Je te confirme que je mettrais (sic) tout en 'uvre pour réaliser les tâches qui me sont confiées', le compte rendu de l'entretien du 3 juillet 2015 sous forme de courrier en date du 23 juillet 2015 adressé à la salariée, les engagements manuscrits de cette dernière à la réunion du 8 juillet, le courriel du 24 juillet contenant le rappel de ses objectifs mais également les messages électroniques contenant le même rappel d'objectifs adressés à plusieurs autres salariés de l'entreprise, la fiche médicale concernant Sandrine X... et constatant son aptitude sans réserve lors de la visite de reprise du 1er septembre 2015, l'avis d'arrêt de travail de cette dernière en date du 2 septembre suivant, notamment.

Il est établi à la lecture des pièces versées au débat que les différents conseils et critiques formulés par la société ECO-MED en cours de la relation contractuelle, avant comme après son élection au CHSCT, à l'encontre du travail de Madame X... ont été accueillies par elle de façon positive, proactive, et sans contestation, jusqu'à sa saisine du conseil de prud'hommes.

Il est manifeste que, dans la ' préparation à entretien annuel', document renseigné par la salariée, aucune référence n'est faite à de quelconques pressions, à un acharnement ou à une discrimination à son encontre; l'intimée reconnaît ne pas avoir atteint certains de ses objectifs du fait de conditions non réunies, d'un 'délai de validation des procédures', de l''urgence de renforcer le commercial au détriment de la certification', résumant ainsi 'les 2-3 points à faire absolument comprendre' lors de l'entretien: 'Bien définir mon rôle et s'y tenir, difficulté d'imposer car pas de fonction hiérarchique à proprement parler et surtout une posture révisée en mars 2014 après les retours durs de l'équipe suite aux formations GX'.

L'évaluation de Sandrine X... en février 2015 confirme que ses objectifs ont été partiellement réalisés ou non réalisés, pointe des aspects positifs et réussis de ses interventions mais aussi ses carences notamment en matière de suivi et de management ( ' problème de positionnement par rapport aux acteurs du projet en interne', ' n'est pas en phase avec la politique RH de l'entreprise notamment sur le fait que la Direction ne demande pas aux experts de travailler en dehors de leurs heures de travail! Point bloquant'), ce que l'intéressée admet ( 'elle indique avoir des problèmes pour manager car c'est sa première expérience en la matière', 'elle précise que son objectif pour 2015 est ' d'arriver à faire ce pour quoi [elle a ] été recrutée'').

Par conséquent, revenant sur ce sujet, le courriel du 31 mars 2015 indiquant :'je te renouvelle mon désappointement sur la situation que nous vous nous venons de vivre . Pour rappel, suite à une demande de Noël qui cherchait Sébastien F. je t'ai demandé de t'informer sur l'endroit où il était à 16h30 puisqu'il était indiqué comme présent bureau sur GX. Tu l'as eu au téléphone et tu as eu une explication. Tu m'as précisé qu'il était très énervé de cette demande. À ma question : 'tu as dit que cela venait de moi '', tu m'as répondu : 'oui je n'allais pas lui mentir. En plus il m'a dit qu'il savait bien que ça ne venait pas de moi''

Trois choses :

-le fait de savoir où est Sébastien c'est ton travail et pas le mien.

-Forte du postulat posé ci-dessus et connaissant les difficultés que j'ai avec Sébastien F. en ce moment qui focalise sur moi pour tous les points liés à l'organisation il aurait été important que tu saches tenir ta position en disant être la demandeuse.

-C'est très significatif qu'après 18 mois à ECO-MED un expert considère que le fait de demander des renseignements sur son GX 'ne [puisse] venir de toi.

'Par conséquent, considère ce mail comme le dernier avertissement sans frais en la matière', constitue une nouvelle mise en garde sur un ' point bloquant' déjà évoqué du positionnement professionnel de Madame X..., non discuté par cette dernière, mise en garde formulée dans des termes mesurés et courtois et n'outrepassant en rien le pouvoir de direction et de contrôle de l'employeur qui constatait, au regard de la fiche de fonction produite par ailleurs, une nouvelle difficulté à ce sujet.

De même, il ne saurait être reproché à l'employeur d'avoir laissé à la salariée du temps pour montrer la mesure des corrections et efforts sollicités dans l'accomplissement de ses tâches et dans son positionnement de cadre.

En ce qui concerne les entretiens d'évaluation, compte tenu de l'entrée en fonction de Madame X... le 4 novembre 2013, il ne saurait être fait grief à la société ECO-MED de ne pas en avoir organisé en février 2014, d'autant que l'entretien d'évaluation de février 2015 a été effectif et très complet et que dans son courriel du 10 juillet 2015, l'intéressée critiquant la réunion du 8 juillet précédent rappelait 'qu'un processus d'évaluation annuelle, qui se tient au mois de février de chaque année, prévoit justement une discussion suivie de la mise en place d'objectifs entre les salariés leur employeur', sans se plaindre aucunement d'une quelconque carence de la société à cet égard pour 2014.

De même, une certaine contradiction peut être relevée dans la critique émise relativement à l'absence d'entretien d'évaluation, concomitante à celle relative à de trop nombreux entretiens destinés à lui rappeler son positionnement et ses objectifs, d'autant que les critiques de la part de la société ECO-MED sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

En ce qui concerne la réunion du 8 juillet 2015 à la suite de laquelle Madame X... a réagi par courriel du 10 juillet critiquant 'les procédés utilisés à l'égard des salariés' et a vu son contrat de travail suspendu pour maladie ( à compter du 15 juillet suivant), il résulte de ses propres écrits qu'elle a été placée dans la même situation que ses collègues, sollicités de noter leurs engagements pour l'avenir. Il est donc justifié que la société ECO-MED a agi, comme l'affirme son Directeur Général, selon ' une approche globale' au cours de la réunion litigieuse, objectivée par les résultats intermédiaires, et sans 'étude individuelle' des performances sans que ' personne [ ne soit] nommément visée dès lors que la DG n' a pas pour but de mettre tel ou tel directeur en porte à faux vis-à-vis des autres membres du comité' et que ses agissements visant l'ensemble des salariés ayant participé à cette réunion, étaient étrangers à tout harcèlement, un employeur étant en droit en tout état de cause de solliciter l'établissement par écrit par chacun des salariés de ses objectifs.

Quant au rappel des objectifs, les divers courriels adressés à d'autres salariés de la société ECO-MED en juillet 2015 démontrent que ce rappel adressé 'en ce milieu d'année' est objectivé par des motifs liés à l'organisation et à la performance de l'entreprise.

Par ailleurs, si le courrier du 5 octobre 2015 de l'employeur ' comme le courriel du 16 juillet de Julien D..., Directeur Général, ou le courrier du 23 juillet 2015 signé par Fabrice Z... ' ont été effectivement adressés à la salariée alors que son contrat de travail était suspendu pour cause de maladie, force est de constater qu'ils ne constituent qu'une réponse aux courriel et courrier de cette dernière respectivement en date du 8 juillet ( suivi d'un arrêt de travail à compter du 15 juillet) et du 1er septembre 2015, ce dernier ayant été rédigé le jour de la visite médicale de reprise, juste après la fin ( 28 août 2015) d'un arrêt- maladie et juste avant un autre ( ayant débuté le 2 septembre suivant).

Et précisément, le médecin du travail, lors de la visite de reprise qui s'est déroulée de 9 h50 à 10h50 le 1er septembre 2015, n'a émis aucune réserve sur l'aptitude de la salariée et sur son état de santé, dont celle-ci précisait pourtant, dans un courrier du même jour, qu'il se dégradait en raison du harcèlement moral allégué.

Quant à la contre-visite médicale, expressément prévue par l'article 43 de la convention collective applicable et corollaire de l'exécution de bonne foi du contrat de travail et du déclenchement des droits à indemnités journalières ou complément de salaire du salarié, la mise en 'uvre de ses modalités (présence d'une ou de plusieurs personnes ayant ou non décliné leur identité) ne saurait être opposée à l'employeur.

Enfin, à défaut de tout élément caractérisant l'atteinte alléguée à la vie privée de Madame X... et l'essence même d'un réseau social étant le partage d'informations, il ne saurait être fait grief à la direction de la société ECO-MED d'avoir consulté le profil Linkedin de la salariée, ce réseau social professionnel fonctionnant qui plus est par cooptation.

Par conséquent, la société appelante démontre ainsi que les faits matériellement établis par la salariée sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, sans lien avec son mandat au CHSCT -les premières pièces invoquées par l'intimée datant de mars 2015 alors que son élection au CHSCT date du 26 mars 2014- ou avec son état de santé, et par conséquent étrangers à toute discrimination.

Le second manquement invoqué consiste en une violation par l'employeur de l'obligation de sécurité pesant sur lui.

Face à Madame X... qui soutient que son employeur n'a pris aucune mesure pour faire cesser la dégradation de son état de santé entre le mois d'avril et novembre 2015 et rappelle l'absence totale de réunion du CHSCT pendant cette période, la société appelante conteste tout manquement à son obligation de sécurité, rappelant que la salariée pouvait solliciter l'organisation d'une réunion du CHSCT, si elle l'avait souhaité.

Il convient de constater que Sandrine X... n'a développé aucun grief relativement à la dégradation de son état de santé dans sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail reçue le 30 juin 2015 par le conseil de prud'hommes de Marseille, s'est contentée ensuite de faire état de la carence de l'employeur relativement aux réunions du CHSCT dans son courriel du 8 juillet 2015 et n'a invoqué un harcèlement moral et l'aggravation de sa santé - sans préciser la nature, ni l'auteur des ' agissements' dénoncés - que dans son courrier du 1er septembre 2015, reçu par conséquent par l'employeur à une période où le contrat de travail de l'intéressée était suspendu et où aucun questionnement, aucune investigation, ni enquête n'était possible.

Au surplus, une réunion du CHSCT a eu lieu le 27 octobre 2015, à laquelle Madame X... ne conteste pas avoir été convoquée et à l'occasion de laquelle elle ne justifie nullement avoir demandé que sa situation ou toute autre soit inscrite à l'ordre du jour.

Par ailleurs, aucun élément ne permet de vérifier dans quelles circonstances le médecin signataire de certains des avis d'arrêt de travail, ne justifiant pas avoir été présent dans l'entreprise, a pu constater le lien entre l'état de santé de la salariée et les 'conflits professionnels' évoqués sur ces documents.

Au surplus, nonobstant les différents avis d'arrêt de travail produits en l'espèce - dont un datant du 2 septembre 2015-, Sandrine X... a été déclarée apte le 1er septembre 2015 par la médecine du travail à l'occasion de la visite médicale de reprise.

Enfin, si l'absence de réunion du CHSCT pendant la période de référence ( soit jusqu'au 27 octobre 2015) a été actée, à défaut de tout élément permettant de faire le lien entre cette situation et la suspension du contrat de travail pour maladie de la salariée et en l'absence de toute réclamation formulée à ce titre par Madame X... en cours de relation de travail, avant son courrier du 1er septembre 2015, ce grief ne saurait prospérer au soutien d'une prise d'acte ayant les effets d'un licenciement nul.

Il convient en outre de rejeter la demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité, par infirmation du jugement entrepris, la société ECO-MED ayant déféré en octobre 2015 à la critique de la salariée, en organisant une réunion du CHSCT.

Le troisième manquement invoqué est relatif au maintien de salaire qui n'a pas été effectif selon Madame X... alléguant avoir perçu une rémunération bien inférieure à celle prévue par la convention collective en septembre et octobre 2015; nonobstant la régularisation intervenue postérieurement à la prise d'acte, elle soutient que la société ECO-MED a, de manière volontaire, attendu plusieurs mois avant de la prévenir et de réagir en lui écrivant le 25 novembre 2015.

La société ECO-MED rappelle que, selon la convention collective applicable, elle n'était soumise à une obligation de maintien de salaire que pour une période d'arrêt de travail de trois mois entiers à l'issue de laquelle le relais est pris par l'organisme de prévoyance. Elle estime non seulement avoir rempli ses obligations, contrairement à la salariée qui n'a pas transmis à l'organisme de prévoyance la copie de ses bordereaux de paiement d'indemnités journalières permettant le calcul de la garantie lui revenant, mais avoir même été au-delà de ses obligations en lui rappelant par écrit la nécessité d'accomplir cette démarche.

L'article 43 de la convention collective nationale dite Syntec dispose:

'IC :En cas de maladie ou d'accident dûment constatés par certificat médical et contre-visite, s'il y a lieu, les IC recevront les allocations maladie nécessaires pour compléter, jusqu'à concurrence des appointements ou fractions d'appointements fixées ci-dessous, les sommes qu'ils percevront à titre d'indemnité, d'une part, en application des lois sur les accidents du travail et les maladies professionnelles et des lois sur l'assurance maladie, d'autre part, en compensation de perte de salaire d'un tiers responsable d'un accident (1).

Les indemnités versées par un régime de prévoyance auquel aurait fait appel l'employeur viendront également en déduction.

Dans le cas d'incapacité par suite d'accident du travail ou de maladie professionnelle survenus au service de l'employeur, les allocations prévues ci-dessous sont garanties dès le premier jour de présence, alors que dans les autres cas de maladie ou d'accident elles ne sont acquises qu'après 1 an d'ancienneté.

Cette garantie est fixée à 3 mois entiers d'appointements.

Il est précisé que l'employeur ne devra verser que les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale et, le cas échéant, un régime de prévoyance, ainsi que les compensations de perte de salaire d'un tiers responsable (1) , jusqu'à concurrence de ce qu'aurait perçu, net de toute charge, l'IC malade ou accidenté s'il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications (2). [...]

Le maintien du salaire s'entend dès le premier jour d'absence pour maladie ou accident dûment constatés par certificat médical.

Les allocations fixées ci-dessus constituent le maximum auquel l'IC aura droit pour toute période de 12 mois consécutifs au cours de laquelle il aura eu une ou plusieurs absences pour maladie ou accident.

Pour les incapacités temporaires de travail supérieures à 90 jours consécutifs, le relais des garanties sera assuré aux conditions prévues par l'accord "Prévoyance" annexé à la présente convention collective.'

L'article 6.3 de l'accord du 27 mars 1997 relatif à la prévoyance, applicable en l'espèce, prévoit que 'la garantie consiste à assurer à un salarié ayant plus d'un an d'ancienneté un complément d'indemnité destiné à compléter les versements de la sécurité sociale à hauteur de 80 % du salaire brut [...]'

En l'espèce, la lecture des bulletins de salaire de septembre et octobre 2015 de Madame X... permet de vérifier une somme nette payée à l'intéressée très inférieure à sa rémunération habituelle.

Par conséquent, pour l'arrêt de travail débuté le 2 septembre ( et prévu jusqu'au 2 octobre suivant), à la suite de celui du 15 juillet 2015 prolongé jusqu'au 28 août 2015, le maintien de salaire incombant à l'employeur n'a été pas été effectif en septembre, ni en octobre.

L'intimée se plaint dans son courrier de prise d'acte du non-maintien de son salaire également au mois de novembre 2015, mais ne produit pas pour le démontrer le bulletin de salaire correspondant, ni le suivant.

Toutefois, à défaut pour la salariée de justifier avoir transmis en temps et en heure ses relevés d'indemnités journalières de sécurité sociale, de démontrer la mauvaise foi de l'employeur et de justifier d'une quelconque réclamation à ce sujet avant la prise d'acte du 11 décembre 2015 , en l'état de la régularisation intervenue ' sur laquelle les parties s'accordent sans en donner la date précise ' , ce manquement de la société ECO-MED ne saurait revêtir le caractère de gravité suffisant pour la légitimer.

En revanche, il n'est pas caractérisé de résistance abusive de la société appelante dans l'information de la société F... dans la mesure où les pièces produites par l'employeur relativement au dossier prévoyance de Madame X... montrent que la société ECO-MED a informé du nouvel arrêt maladie du 2 septembre au 2 octobre par courriel du 29 septembre 2015, traité dès le même jour, et des arrêts maladie suivants respectivement les 2 octobre, 4 novembre, en réitérant ses envois à l'organisme de prévoyance le 24 novembre suivant.

La société ECO-MED ayant été sollicitée par F... par courriel du 25 novembre 2015, il en va de même pour l'information, certes plus tardive - datant du 25 novembre 2015-, de la salariée, qui a été l'objet d'une relance le 4 décembre 2015 de la part de la société ECO-MED pour la production des bordereaux de paiement des indemnités journalières alors qu'elle pouvait 'accélérer le processus' au moyen de message électronique.

Ce retard fautif de l'employeur ne justifie pas la rupture du lien contractuel, l'intimée ne démontrant pas l'avoir mis en demeure de régulariser sa situation, dont elle était aussi en partiellement responsable ( en ne transmettant pas ses bordereaux d'indemnités journalières de Sécurité Sociale).

Par conséquent, il convient de dire que la prise d'acte de la rupture de l'espèce a eu les effets d'une démission et de rejeter les demandes présentées par Sandrine X... au titre d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de la violation du statut protecteur, par infirmation du jugement entrepris de ces chefs.

Sur l'indemnité compensatrice de préavis :

La société appelante réclame, dès lors que la prise d'acte de rupture est qualifiée de démission, une indemnité équivalant au préavis, soit 10'425 €.

L'article L.1237-1 du code du travail énonce qu''en cas de démission, l'existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail.

En l'absence de dispositions légales, de convention ou accord collectif de travail relatifs au préavis, son existence et sa durée résultent des usages pratiqués dans la localité et dans la profession'[...]

Selon l'article 15 de la convention collective dite Syntec, 'sauf accord entre les parties prévoyant une durée supérieure, la durée du préavis, dite aussi "délai-congé", est de 3 mois, quelle que soit la partie qui dénonce le contrat', pour les cadres.

Selon l'article 17 de ce texte, 'sauf accord contraire entre les parties, et hormis le cas de faute grave, la partie qui n'observerait pas le préavis devrait à l'autre une indemnité égale à la rémunération correspondant à la durée du préavis restant à courir : cette rémunération comprendra tous les éléments contractuels du salaire.'

Le préavis étant une obligation réciproque applicable aussi en cas de démission et l'article 15 de la convention collective prévoyant un préavis de trois mois en l'espèce, il convient, en l'absence d'exécution du préavis par Madame X..., de la condamner à verser la somme réclamée à la société ECO-MED à ce titre.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile à l'une quelconque des parties pour la procédure d'appel.

Madame X..., qui succombe, doit être tenue aux dépens de première instance - par infirmation du jugement entrepris - et d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Infirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que la prise d'acte de la rupture de Sandrine X... a eu les effets d'une démission,

Condamne Sandrine X... à payer à la société ECO-MED la somme de 10 425 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

Rejette les autres demandes,

Condamne Sandrine X... aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction