France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 8e chambre b, 05 juillet 2018, 15/12566

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 05 JUILLET 2018

N° 2018/420

Rôle N° N° RG 15/12566

SARL CGES (CONTROLE, GERE L'ENERGIE ET LES SERVICES)

SA ICF SUD EST MEDITERRANEE

Grosse délivrée

le :

à :

Me M...

Me X...

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 21 Avril 2015 enregistré au répertoire général sous le n° [...].

APPELANTE

SARL CGES (CONTROLE, GERE L'ENERGIE ET LES SERVICES), prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège social est sis [...]

représentée et assistée de Me Serge M..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et de Me Catherine Y..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SA ICF SUD EST MEDITERRANEE, agissant poursuites et diligences de son représentant légal,

dont le siège social est sis [...]

représentée par Me Z... X..., avocat au barreau de MARSEILLE

assistée de Me Audrey A..., avocat au barreau de MARSEILLE substituant Me Z... X...

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 23 Janvier 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Mme PETEL, conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de:

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Madame Anne DUBOIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe, après prorogation, le 05 Juillet 2018

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2018,

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par acte du 16 juillet 2007, intitulé «convention de maîtrise continue des charges à flux variables générées par l'usage de l'eau et toutes charges induites par l'eau bilan annuel des consommations générales et individuelles du patrimoine locatif d'ICF Sud Est Méditerranée», cette SA d'HLM, entreprise à vocation sociale pour l'habitat possédant un patrimoine immobilier de 17600 logements, a confié à la SARL CGES (Contrôle, Gère l'Energie et les Services) « une mission d'audits financier et technique continue afin d'assurer la maîtrise des charges à flux variables, conséquence des volumes d'eau achetés pour chaque HP résidence et à répartir aux UG (unité de gestion) eux-mêmes consommateurs ».

La convention était prévue pour une durée de cinq ans à effet du 1er janvier 2008.

Son exécution prévoyait deux phases :

' la première, du 1er juillet au 31 décembre 2007, concernait la création de l'outil de gestion technique et financier, l'audit technique des sites,

' la seconde, à compter du 1er janvier 2008, consistait en la prestation elle-même, soit la réduction de toutes les surconsommations d'eau.

La rémunération de la SARL CGES se décomposait en :

' une part fixe durant la première phase de 5 euros hors taxes par logement,

' une part variable durant la deuxième phase consistant en un intéressement égal à 50 % des économies réalisées par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée sur la gestion de l'eau,

la partie fixe devant en être déduite progressivement au cours des premières années de la convention.

Le 10 juillet 2008, une «annexe F à la convention de maîtrise continue des charges à flux variables générées par l'usage de l'eau et toutes charges induites par l'eau - bilan annuel des consommations générales et individuelles du patrimoine locatif d'ICF Sud Est Méditerranée» a été signée, aux termes de laquelle les parties ont fixé les références des consommations retenues pour le calcul des économies.

Par courrier recommandé du 13 juillet 2009, la SARL CGES a sollicité le règlement de factures, par elle émises au titre de l'intéressement contractuel sur les économies d'eau, demeurées impayées pour un montant de, toutes taxes comprises, 142.217,40 euros.

Par courrier recommandé du 30 juillet 2009, la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée a rappelé avoir sollicité de la SARL CGES la justification de sa prestation quant aux économies d'eau facturées.

Puis, après un courrier de mise en demeure du 15 octobre 2009, la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée a, le 12 novembre 2009, notifié à la SARL CGES la résiliation de la convention du 16 juillet 2007, sollicitant le remboursement sous huit jours du solde de la part fixe, soit la somme de 97.898,35 euros toutes taxes comprises.

Par acte du 25 novembre 2009, elle a fait assigner, aux fins de résiliation de la convention et remboursement des sommes perçues, la SARL CGES devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence.

Par jugement avant-dire droit du 3 mai 2010, ce tribunal a ordonné une expertise, M. Richard B... étant désigné en qualité d'expert avec pour mission de :

- décrire et préciser chacune des obligations mises à la charge de la SARL CGES par la convention qu'elle a passée avec la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée le 16 juillet 2007,

- dire si la SARL CGES a satisfait à son obligation,

- déterminer si la SARL CGES a réalisé les prestations dont s'agit et si celles-ci ont bénéficié aux locataires,

- déterminer si les factures émises par la SARL CGES sont dues et correspondent à des prestations effectivement réalisées par cette dernière,

- se rendre dans les locaux de la SARL CGES et en tous lieux nécessaires à la réalisation de l'expertise qui lui est confiée, pour constater notamment la matérialité de ces prestations,

- donner au tribunal tous éléments d'appréciation plus amples sur le caractère fondé ou non de la rupture contractuelle par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée,

- établir les comptes entre les parties.

Des difficultés ont eu lieu concernant l'expertise, et le juge chargé du contrôle a ordonné à l'expert désigné de déposer son rapport en l'état, ce qui a été fait le 25 janvier 2013.

Par jugement du 21 avril 2015, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a :

' constaté la résiliation de la convention du 16 juillet 2007 aux torts de la SARL CGES,

' rejeté les demandes de remboursement de la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée,

' rejeté la demande de la SARL CGES tendant à la réouverture des opérations d'expertise,

' rejeté les autres demandes de la SARL CGES,

' dit que les dépens doivent être partagés pour moitié entre la SARL CGES et la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée.

Suivant déclaration du 9 juillet 2015, la SARL CGES a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées et déposées le 8 janvier 2018, auxquelles il convient de se reporter par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, l'appelante demande à la cour de :

' la recevoir en ses conclusions, les disant bien fondées,

' débouter la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

' constater que l'expert judiciaire, M. Richard B..., a déposé un rapport en l'état,

' dire que la présente juridiction n'est pas tenue par les conclusions d'un rapport d'expertise déposé de surcroit en l'état, et dont certaines conclusions ne répondent pas aux chefs de la mission initiale,

I. Sur le respect par elle de l'ensemble de ses obligations contractuelles :

A) s'agissant de la réalisation de la première phase :

' constater que M. l'expert judiciaire B... a reconnu la parfaite réalisation de la première phase de la convention du 16 juillet 2007,

' dire qu'elle a parfaitement rempli ses obligations quant à la création de l'outil de gestion informatique,

' dire qu'elle a parfaitement rempli ses obligations relatives à la phase 1 d'audit technique des sites,

' dire que les parties ont discuté contradictoirement la détermination de la valeur de référence V31.034.044 M3 finale permettant de déterminer l'existence d'économies d'eau,

' dire que la signature de l'annexe F par les sociétés ICF et C.G.E.S est la démonstration que la société ICF a validé la phase n°1 se déroulant du 1er juillet 2007 au 31 décembre 2007 et comprenant la création de l'outil informatique, l'audit technique des sites, les réunions d'informations,

' dire que l'analyse des tableaux et graphiques démontre que de réelles économies d'eau peuvent être constatées dès 2007 et ce grâce à son intervention sur le terrain,

en conséquence,

' dire que c'est à tort que l'expert judiciaire a indiqué « il apparaît, en l'état des éléments transmis et présentés, que la SARL C.G.E.S ne produit pas la démonstration de l'application de la convention de maîtrise des charges à flux variables générées par l'usage de l'eau et toutes charges induites par l'eau»,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015 en ce qu'il a décidé qu'elle ne parvenait pas à démontrer la réalité de l'exécution de son contrat,

B) s'agissant de la réalisation de la deuxième phase :

' dire qu'elle a poursuivi en 2008 et 2009 sa mission aux fins de réalisation des dites économies et ce jusqu'à la résiliation du contrat décidée unilatéralement par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée,

' dire que l'ensemble de ses interventions prévu dans la convention et réalisé par elle jusqu'à la date de résiliation du contrat a permis de générer de sensibles baisses de consommations d'eau génératrices d'économies au profit de la société ICF,

en conséquence,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015,

et statuant de nouveau,

' dire qu'elle démontre avoir parfaitement rempli ses obligations contractuelles tant en ce qui concerne la phase 1 que la phase 2 de la convention,

' dire que c'est donc à tort que les premiers juges ont considéré qu'elle ne parvenait à démontrer la réalité de l'exécution de son contrat et qu'il y avait lieu de constater la résiliation de la convention du 16 juillet 2007 à ses torts avec effet au 18 octobre 2009,

' dire que la décision de la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée de résilier le contrat prématurément est donc parfaitement injustifiée,

II. Sur le paiement des factures qui lui sont dues au titre du contrat du 16 juillet 2007 :

' dire que sa rémunération est assise sur la diminution des consommations par rapport à la valeur initiale V3 signée par les deux parties dans l'annexe F de la convention à savoir 1.033.844 m3,

' constater que non seulement la mission de l'expert n'ordonne pas de trouver le lien entre ses actions et les économies d'eau réalisées mais également que la convention signée entre les parties ne prévoit pas non plus que, pour pouvoir être rétribuée, elle doive apporter la preuve que les baisses de consommations constatées sont la conséquence de ses interventions,

' dire qu'il n'y a donc pas lieu de démontrer le lien entre les économies d'eau réalisées et ses actions,

' constater qu'il n'a jamais été question entre les parties que les sites externalisés soient hors convention,

' constater que dès 2007 et en 2008, elle a relevé tous les index et analysé toutes les données, que ce soit pour les HP non externalisés que les HP externalisés,

' constater qu'à aucun moment la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée ne conteste ni son intervention sur les sites externalisés, ni la prise en compte des sites externalisés pour calculer et fixer les valeurs de référence,

' constater que la totalité des factures et justificatifs pour les années 2007, 2008 et 2009 ont été communiqués,

en conséquence,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015,

1) les factures relatives à son intervention pour l'année 2007 :

' dire que les demandes relatives au paiement des factures des prestations de 2007 ne sont ni nouvelles ni prescrites,

' rejeter en conséquence les demandes de la société ICF sur ce point,

' dire que l'article 2 « rémunération '' en page 8 de la convention dispose expressément que « La C.G.E.S s'engage à atteindre le résultat attendu par la qualité de sa prestation sur le terrain à partir des actions réalisées fin 2007 et à partir de 2008 »,

' dire que dès la phase 1 mi-2007, elle est, lors de son intervention de repérage et de relevé des compteurs, également systématiquement intervenue pour remédier à des fuites et dysfonctionnements sur les réseaux,

' constater que la moyenne des consommations de 2004 - 2005 - 2006 était de 1.160.938 m3 et qu'à la fin de l'année 2007, soit après ses interventions (6 mois sur 12), la consommation était passée à 1.009.542 m3, soit un écart de 13 %,

' constater qu'il y a donc bien une diminution de la consommation de 1.160.938 m3 - 1.009.542 m3 = 151.396 m3, laquelle bénéficie aux locataires,

' dire que la Société ICF lui a déjà réglé des factures relatives à des prestations réalisées par elle en 2007, comprises dans la lettre de relance du 13 juillet 2009 pour un montant total de 6.615,39 euros TTC,

' dire que ce commencement d'exécution constitue un commencement de preuve par écrit de l'acceptation par la société ICF du principe de la facturation établie par elle et des montants dus au sens de l'article 1374 du code civil ancien,

' dire que la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée n'est pas fondée à s'opposer au paiement du solde des factures de l'année 2007,

' constater que les factures concernant les économies d'eau réalisées en 2007 sont au nombre de 15 et représentent un montant de 30.270,03 euros,

' dire que la totalité de ces factures pour l'année 2007 correspond à une somme de 30.270,03 euros TTC due par la société ICF,

en conséquence,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015 en ce qu'il a rejeté ses demandes en paiement,

et statuant de nouveau,

' condamner la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui payer la somme 30.270,03 euros TTC au titre des factures 2007 impayées à ce jour outre l'application des pénalités de retard prévues à l'article 5 de la convention du 16 juillet 2007,

' dire que les intérêts échus des capitaux produiront des intérêts suivant les dispositions de l'article 1154 du code civil,

2) les factures relatives à son intervention pour l'année 2008 :

' dire et juger que les demandes relatives au paiement des factures des prestations de 2008 ne sont ni nouvelles ni prescrites,

' rejeter en conséquence les demandes de la société ICF sur ce point,

' dire et juger que les factures concernant les économies d'eau réalisées en 2008 sont au nombre de 20 et représentent un montant de 59.815,76 euros TTC,

' dire et juger que la Société ICF a déjà réglé 30 factures inhérentes aux économies d'eau réalisées en 2008 pour la somme totale de 70.867,05 euros TTC et ce sans contestation aucune, alors qu'elles ont également été établies conformément à la convention signée entre les parties,

' dire que, compte tenu des économies d'eau réalisées et constatées pour l'année 2008, elle est bien fondée à solliciter la condamnation de la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui payer la somme de 59.815,76 euros TTC au titre de l'année 2008,

en conséquence,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015,

et statuant de nouveau,

' condamner la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui payer la somme de 59.815,76 euros TTC, au titre des factures 2008 impayées à ce jour outre l'application des pénalités de retard prévues à l'article 5 de la convention du 16 juillet 2007,

' dire que les intérêts échus des capitaux produiront des intérêts suivant les dispositions de l'article 1154 du code civil ancien,

3) les factures relatives à son intervention pour l'année 2009 :

' dire que les demandes relatives au paiement des factures des prestations de 2009 ne sont ni nouvelles ni prescrites,

' rejeter en conséquence les demandes de la société ICF sur ce point,

' dire que les factures concernant les économies d'eau réalisées en 2009 sont au nombre de 41 et représentent un montant de 288.191 euros TTC,

' dire que son intervention a permis pour l'année 2009 de générer des économies d'eau au profit de la société ICF,

' dire qu'elle est donc bien fondée à solliciter la condamnation de la Société ICF à lui payer la somme de 288.191 euros TTC au titre de l'année 2009,

en conséquence,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015,

et statuant de nouveau,

' condamner la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui payer la somme de 288.191 euros TTC au titre des factures 2009 impayées à ce jour outre l'application des pénalités de retard prévues à l'article 5 de la convention du 16 juillet 2007,

' dire que les intérêts échus des capitaux produiront des intérêts suivant les dispositions de l'article 1154 du code civil,

sur les factures restantes correspondantes à de réelles économies d'eau au bénéfice de la société ICF mais non encore établies en raison de la résiliation prématurée du contrat par la société ICF:

' dire que sa demande d'astreinte n'est pas nouvelle,

' rejeter en conséquence les demandes de la société ICF sur ce point,

' ordonner sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir, la communication par la Société ICF de la totalité de sa comptabilité et justificatifs afin de dresser un état des économies d'eau générées ainsi que la répartition de ses charges et ce dans tous les secteurs et HP anciennement gérés par elle dans le cadre de la convention du 16 juillet 2007, et ce depuis le mois de décembre 2008 jusqu'au mois de décembre 2009,

' surseoir à statuer sur le montant des factures restantes à établir dans l'attente de la communication par la Société ICF des documents sollicités,

4) sur l'application des pénalités de retard prévues au contrat :

' dire et juger que sa demande en paiement des pénalités contractuellement prévues n'est pas nouvelle,

' rejeter en conséquence les demandes de la société ICF sur ce point,

' constater que l'article 5 « facturation et mode de règlement '' de la convention prévoit des pénalités en cas de retard dans le paiement des factures par la Société ICF,

' dire que les sommes dues par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée envers elle au titre des prestations 2007, 2008 et 2009, porteront intérêt légal conformément aux termes de la convention,

5) sur la question de la part fixe de sa rémunération prévue par la convention :

' constater que le point 1.1 de l'article 2 de la convention du 16 juillet 2007 prévoit que : « En cas de résiliation anticipée de la présente convention à l'initiative d'ICF, pour un motif autre que le non-respect par C.GES de ses obligations, le solde à rembourser, à la date de demande de résiliation, sera considéré comme définitivement acquis à la société C. G.E.S»,

' constater qu'elle a rempli ses obligations contractuelles,

en conséquence,

' confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence le 21 avril 2015 en ce qu'il a rejeté les demandes de remboursement formulées par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée au titre de la part fixe de rémunération et du différentiel de T.V.A.,

' dire que le solde de la part fixe (97.898,35 euros TTC) lui restera acquis,

III. Sur son préjudice financier découlant de la résiliation abusive et injustifiée par la société ICF de la convention du 16 juillet 2007 :

' dire qu'aucun courrier ne lui a été adressé contestant la qualité de sa prestation, jusqu'au 13 juillet 2009, date à laquelle elle adressait par courrier recommandé une lettre de relance concernant le paiement de factures représentant ses audits et prestations sur le terrain depuis janvier 2008 soit des prestations réalisées depuis plus d'un an et demi,

' dire que la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée n'a en réalité pas provisionné la rémunération qui lui était due,

' dire que sans prendre aucunement en compte son courrier du 5 novembre 2009, la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée va, par courrier recommandé avec avis de réception du 12 novembre 2009, résilier le contrat liant les parties,

en conséquence,

' réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Aix en Provence le 21 avril 2015 sur ce point,

statuant de nouveau,

' dire que la décision de la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée de résilier le contrat les liant était parfaitement injustifiée,

1) les préjudices subis par elle et le lien de causalité :

' constater qu'en raison de la rupture brutale et injustifiée par la Société ICF de la convention du 16 juillet 2007, elle a été contrainte de licencier sept (7) salariés,

' constater qu'en raison de la rupture brutale et injustifiée par la Société ICF de la convention du 16 juillet 2007, elle n'a pas pu réaliser le chiffre d'affaires qu'elle aurait réalisé si la convention était allée jusqu'à son terme,

' dire qu'il existe un lien de causalité entre la résiliation injustifiée du contrat par la société ICF et les préjudices économiques subis par elle,

a) le coût du licenciement économique de 7 salariés :

' constater qu'elle a été contrainte d'initier sept (7) procédures de licenciements économiques en raison de la rupture injustifiée,

en conséquence,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015,

' condamner la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui payer la somme de 42.549,47 euros correspondant au préjudice financier lié aux 7 licenciements économiques de ses salariés,

' dire que les intérêts échus des capitaux produiront des intérêts suivant les dispositions de l'article 1154 du code civil,

b) la perte de marge par elle escomptée liée à la chute d'activité :

' dire qu'elle a subi une perte de marge sur coûts variables du fait de la résiliation anticipée du contrat du 16 juillet 2007 par la société ICF,

en conséquence,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015,

' condamner la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui payer la somme de 593.000 euros au titre de la perte de marge sur coûts variables,

' dire que les intérêts échus des capitaux produiront des intérêts suivant les dispositions de l'article 1154 du code civil,

IV. Les factures établies par elle pour les années 2008 et 2009 en application des conventions antérieures signées avec la Société ICF tacitement reconduites sont parfaitement justifiées :

' dire que les demandes relatives au paiement des factures par elle établies pour les années 2008 et 2009 en application des conventions antérieures signées avec la société ICF tacitement reconduites ne sont ni nouvelles ni prescrites,

' rejeter en conséquence les demandes de la société ICF sur ce point,

' constater qu'il s'agit de factures établies en application de conventions de surveillance des volumes d'eau antérieures signées entre les parties,

' constater qu'il s'agit de conventions relatives aux cités Saint Barthélémy, Dominique 1 et 2, Mourepiane 1 et 2, la Grande Bastide, Miramas, Cité Jaune, qui, faute de n'avoir pas été dénoncées par les parties, se sont tacitement reconduites,

' constater que la référence de consommation du volume global initialement retenue par les parties n'étant plus représentative, M. C... lui a demandé de valoriser en coût fixe l'intégralité de sa prestation pour ces conventions,

' dire qu'elle est parfaitement fondée à en demander le règlement,

en conséquence,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015,

et statuant de nouveau,

' condamner la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui payer la somme de 160.704,45 euros TTC et ce avec intérêts au taux légal à compter de leur exigibilité,

' dire que les intérêts échus des capitaux produiront des intérêts suivant les dispositions de l'article 1154 du code civil,

à titre subsidiaire,

si par extraordinaire, la société ICF devait encore remettre en cause l'accord des parties sur le principe d'une facturation au forfait,

' condamner la société ICF à lui payer :

- la somme de 61.527,48 euros correspondant à la facturation à l'économie au titre des prestations réalisées par elle pour l'exercice 2008,

- la somme de 127.691,81 euros correspondant à la facturation à l'économie au titre des prestations réalisées par elle en 2009,

soit au total la somme de 189.219,29 euros,

V s'agissant des frais irrépétibles et des dépens :

concernant la procédure de première instance :

' constater que les documents et pièces remis par elle à l'expert permettaient à ce dernier de répondre à l'ensemble des chefs de sa mission,

' constater que la résiliation du contrat initiée par la société ICF était parfaitement injustifiée et de surcroît abusive,

' constater qu'elle justifie parfaitement de l'intégralité des frais engagés,

en conséquence,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015,

et statuant de nouveau,

' condamner la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui verser la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,

' dire que la reconnaissance du caractère injustifié et abusif de la résiliation du contrat du 16 juillet 2007 initiée par la société ICF suffit à mettre à la charge exclusive de la société ICF les dépens de l'instance,

' constater que les pièces transmises dans le cadre de l'expertise judiciaire permettaient parfaitement de répondre à l'ensemble des chefs de mission,

en conséquence,

' réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 21 avril 2015,

et statuant de nouveau,

' condamner la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à supporter seule l'intégralité des dépens de première instance, en ce compris les frais d'expertise,

en tout état de cause :

' relever qu'il n'apparaît pas équitable de laisser à sa charge les frais engagés dans le cadre de l'appel,

' condamner la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui verser la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

' condamner la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée aux entiers dépens tant de première instance que d'appel, au profit de Me Serge M..., avocat.

Par ses dernières conclusions récapitulatives notifiées et déposées le 4 janvier 2018, auxquelles il y a également lieu de se référer par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée demande à la cour de :

' la recevoir en ses conclusions, les disant bien fondées,

1) confirmer le jugement en ce qu'il a :

' considéré comme suffisant le rapport d'expertise de M. B... et écarté le rapport de M. D...,

' considéré comme bien-fondée la résiliation de la convention du 10 juillet 2007 aux torts exclusifs de la société CGES,

' rejeté les demande chiffrées de la société CGES au titre des factures émises, de la perte de valeur de la société, de la baisse des capitaux propres, du coût des licenciements, du manque à gagner,

1.1 sur la demande de réouverture des opérations expertales :

' relever que CGES ne sollicite plus la réouverture des opérations d'expertise,

' confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté CGES de sa demande en réouverture des opérations expertales conformément à l'article 954 du code de procédure civile,

1.2 sur le bien-fondé de la résiliation aux torts exclusifs de la société CGES :

' relever qu'aux termes de la convention du 16 juillet 2007, la société CGES s'est engagée à assurer la maîtrise continue des charges à flux variables, et à optimiser toutes les consommations superflues,

' relever qu'aux termes de la convention du 16 juillet 2007, la société CGES s'est notamment obligée à exécuter de nombreuses missions détaillées dans les conclusions,

' relever que les documents communiqués par la société CGES démontrent qu'elle n'a pas exécuté ses obligations contractuelles,

' relever que, malgré les nombreuses alertes et demandes d'explication de sa part et de l'expert M. B..., la société CGES n'est pas davantage en mesure de justifier qu'elle a exécuté ses obligations contractuelles conformément à la convention du 16 juillet 2007, et notamment qu'elle a permis de réaliser des économies en quantité d'eau consommée,

' relever que le premier rapport D..., dont le contenu était partial et peu justifié, ne démontrait pas que CGES a respecté ses obligations contractuelles,

' dire et juger que la production de 244 pièces près de 8 ans après la résiliation de la convention ne permet pas d'établir leur existence au jour de la résiliation et a fortiori de prouver que la résiliation était injustifiée,

' dire et juger que l'existence de conventions antérieures est hors débat,

' dire et juger que la réalisation de diligences en amont de la signature de la convention ne saurait justifier une quelconque facturation ni même la preuve de l'exécution des missions confiées,

' relever que le logiciel « just energy » a été déposé postérieurement à la résiliation et qu'aucun élément du dossier ne permet d'établir avec certitude que les documents accessibles sur le serveur CGES sont la résultante du logiciel just energy,

' dire et juger que les interrogations de l'expert B... étaient justifiées au regard des missions confiées et des obligations contractuelles pesant sur CGES,

' dire qu'en application de la convention, CGES ne pouvait facturer des économies d'eau sur l'année complète 2007 en raison des éventuelles prestations réparatoires et curatives réalisées en 2007,

' dire qu'en raison de la partialité de M. D... dans son premier rapport et de ses conclusions en contradiction avec les éléments chiffrés produits récemment, le second rapport de D... ne saurait constituer la preuve du respect des obligations de CGES,

1.3 sur le rejet des demandes chiffrées de la société CGES :

en l'état de la résiliation de la convention aux torts exclusifs de CGES :

' confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a rejeté purement et simplement les demandes chiffrées formulées par CGES,

si par impossible la cour entendait analyser les demandes chiffrées de CGES :

statuant de nouveau :

1.3.1 sur les demandes nouvelles en appel :

i) sur la demande en paiement de la somme de 160.704,45 euros TTC au titre des sites concernés par de précédentes conventions prolongées tacitement :

' dire que la demande en paiement de la somme de 160.704,45 euros TTC au titre des sites concernés par de précédentes conventions prolongées tacitement constitue une demande nouvelle en appel,

' déclarer irrecevable cette demande en vertu de l'article 564 du code de procédure civile,

si la demande n'était pas déclarée irrecevable :

' relever que CGES a facturé des prestations sans qu'aucune commande ne soit émise par elle,

si la juridiction considérait que la demande n'est pas irrecevable et que CGES pouvait facturer les prestations réalisées :

' déclarer irrecevable la demande en paiement des factures relatives à l'année 2008 et émises en mars 2009 en raison de la prescription,

' déclarer irrecevable la demande en paiement des factures relatives à l'année 2009 et émises en mars 2010 en raison de la prescription,

ii) sur la demande de paiement des intérêts de retard :

' dire que la demande d'application des intérêts de retard est nouvelle en cause d'appel,

' déclarer irrecevable cette demande de ce chef,

si la cour considérait la demande recevable :

' dire que dans la mesure où les factures émises sont toutes prescrites, à l'exclusion de celles établies conformément à la convention au titre de l'année 2009, la demande en paiement des intérêts de retard relatifs aux dites factures devient sans objet,

' rejeter la demande de ce chef,

iii) sur la demande de production de sa comptabilité :

' dire que la demande de production de sa comptabilité a été formulée pour la première fois en cause d'appel,

' déclarer irrecevable cette demande de ce chef,

1.3.2 sur la demande en paiement des factures émises :

- relever que ni M. D... ni M. E... n'ont analysé les factures produites afin d'en vérifier leur bien-fondé,

- relever que les demandes de CGES ont été minorées et que les éléments justificatifs produits en première instance ont disparu des pièces de CGES, rendant les demandes de cette dernière fantaisistes,

i) concernant les factures émises pour l'année 2007 :

- dire et juger que CGES ne pouvait facturer les économies constatées sur l'année complète 2007,

- débouter la société CGES de la demande en paiement de ces factures de ce chef,

si la cour considérait que CGES pouvait émettre des factures au titre de l'année complète 2007:

- relever que les factures litigieuses datent de mars et de mai 2009, que la demande en paiement des dites factures n'a été formulée qu'en première instance aux termes des conclusions du 25.11.2014, de sorte que l'action en paiement des dites factures est prescrite, en l'état de l'expiration du délai de prescription de 5 ans,

- déclarer irrecevable la demande en paiement des factures émises au titre de l'année complète 2007, pour un montant de 30.270,03 euros TTC, en raison de la prescription,

ii) concernant les factures émises pour l'année 2008 (pièces adverses 128 à 147 et 243) :

- relever que les factures émises au titre de l'année 2008, pour un montant total de 59.815,76 euros TTC, ont été établies en août 2008, octobre 2008, mars 2009 et mai 2009 et que la demande en paiement n'a été formulée par conclusions que le 25 novembre 2014, soit postérieurement au délai de prescription de 5 ans,

- déclarer irrecevable la demande en paiement des factures émises au titre de l'année 2008, pour un montant de 59.815,75 euros TTC, en raison de la prescription,

iii) concernant les factures émises pour l'année 2009 (pièces adverses 178 à 218) :

- dire et juger que les factures émises par CGES au titre de l'année 2009 ne prennent en compte que les diminutions de consommation et non les augmentations, de sorte que CGES ne mentionnait pas les réelles économies globales par cité,

- relever que la société CGES a accepté, en sa qualité de professionnel de la gestion de l'eau et des fluides, d'asseoir sa rémunération sur un élément aléatoire s'agissant de la réalisation d'économies dans les quantités d'eau utilisées par les logements mis en location par elle,

- dire et juger que la société CGES est incapable de démontrer le lien de causalité entre les économies d'eau réalisées le cas échéant et des actions éventuelles de sa part,

- débouter la société CGES de la demande en paiement des factures émises au titre de l'année 2009 dans la mesure où elles ne comportent des erreurs mettant la cour dans l'impossibilité de déterminer la somme réellement due,

1.3.3. sur la demande d'indemnité pour rupture abusive de CGES

- relever que la société CGES a minoré ses précédentes demandes,

- dire et juger que la cour n'est saisie que des demandes comprises dans les dernières écritures,

- dire et juger que la société CGES doit démontrer l'existence des préjudices allégués et du lien de causalité entre les préjudices et la résiliation de la convention,

i) s'agissant du coût des 6 licenciements économiques :

- relever qu'alors que la société CGES invoquait en première instance et en appel un préjudice de 56.924 euros, lié aux 14 licenciements opérés, la société CGES a ramené sa demande à la somme de 28.244,48 euros correspondant au coût de 6 licenciements,

- concernant M. F... :

- relever que la lettre de licenciement évoque la résiliation opérée par ICF mais aussi la cessation des relations contractuelles décidée par un autre client, le Syndic Lamy/Safar, qui occupait 50% du temps d'activité de M. F..., que rien ne prouve que M. F... ne pouvait travailler pour un autre client de CGES,

- dire et juger que la société CGES ne démontre pas le lien de causalité direct entre la résiliation de la convention litigieuse et le paiement de l'indemnité de licenciement de M. F...,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre,

- relever que le droit individuel à la formation correspondait à 14,56 heures lesquelles pouvaient être effectuées durant le préavis et que le fait que le salarié n'ait pas utilisé ce droit durant le préavis est sans lien avec la résiliation de la convention dans la mesure où le paiement de ce droit constitue une obligation pour le bailleur,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement des frais de convocation, faute de documents justificatifs,

- concernant M. G... :

- relever que la lettre de licenciement qui évoque la résiliation opérée par ICF ne comporte pas la mention « remis en main propre » et n'est pas accompagnée de l'accusé de réception de sorte que rien ne prouve que la lettre produite corresponde à celle adressée à ce salarié et que ce dernier ne pouvait travailler pour un autre client de CGES,

- relever qu'une proposition a été formulée au salarié qui l'a refusée,

- dire et juger qu'il n'y a donc aucun lien de causalité entre la résiliation et le paiement de l'intégralité de l'indemnité de licenciement,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre,

- relever que le droit individuel à la formation correspondait à 13,28 heures lesquelles pouvaient être effectuées durant le préavis et que le fait que le salarié n'ait pas utilisé ce droit durant le préavis est sans lien avec la résiliation de la convention dans la mesure où le paiement de ce droit constitue une obligation pour le bailleur,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre,

- concernant M. H... :

- relever que seul le coût du préavis est sollicité, à hauteur de la somme de 1.912,74 euros,

- dire et juger que le fait que CGES ait dispensé le salarié d'exécuter le préavis ne saurait être supporté par elle car CGES ne démontre pas que ce salarié ne pouvait travailler pour un autre client de CGES,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre, faute de lien de causalité entre la résiliation et le paiement du coût du préavis,

- concernant M. I... :

- relever que la lettre de licenciement qui évoque la résiliation opérée par ICF ne comporte pas la mention « remis en main propre », n'est pas accompagnée de l'accusé de réception, de sorte que rien ne prouve que la lettre produite corresponde à celle adressée à ce salarié,

- relever que la lettre de licenciement évoque la résiliation opérée par ICF mais aussi la cessation des relations contractuelles décidée par un autre client, la société Habitat Pluriel, que rien ne prouve que ce salarié ne pouvait travailler pour un autre client de CGES, que deux propositions ont été formulées au salarié pour un reclassement, de sorte que le fait que ce salarié refuse les propositions ne saurait être supporté par elle,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre, faute de lien de causalité entre la résiliation et l'indemnité de licenciement de ce salarié,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre, faute de lien de causalité entre la résiliation et le paiement du coût du préavis,

- relever que le droit individuel à la formation correspondait à 115,57 heures lesquelles pouvaient être effectuées durant le préavis et que le fait que le salarié n'ait pas utilisé ce droit durant plus de 5 ans et durant le préavis est sans lien avec la résiliation de la convention dans la mesure où le paiement de ce droit constitue une obligation pour le bailleur,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre,

- concernant M. J... :

- relever que la lettre de licenciement évoque la résiliation opérée par ICF mais aussi la cessation des relations contractuelles décidée par « d'autres clients » dont la société Habitat Pluriel et que rien ne prouve que ce salarié ne pouvait travailler pour un autre client de CGES,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre, faute de lien de causalité entre la résiliation et l'indemnité de licenciement de ce salarié,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre, faute de lien de causalité entre la résiliation et le paiement du coût du préavis,

- relever que le droit individuel à la formation correspondait à 29,17 heures lesquelles pouvaient être effectuées durant le préavis et que le fait que le salarié n'ait pas utilisé ce droit durant le préavis est sans lien avec la résiliation de la convention dans la mesure où le paiement de ce droit constitue une obligation pour le bailleur, que le DIF (droit individuel à la formation) correspondait à 29,17 heures. Dans la mesure où une année de salariat donne droit à 20 heures de formation, cela implique que ce salarié a cumulé le DIF durant plus d'un an sans en bénéficier,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre,

- concernant M. K... :

- relever que la lettre de licenciement évoque la proposition formulée au salarié pour un reclassement et son refus, de sorte que le fait que ce salarié refuse les propositions ne saurait être supporté par elle,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre, faute de lien de causalité entre la résiliation et l'indemnité de licenciement de ce salarié,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre, faute de lien de causalité entre la résiliation et le paiement du coût du préavis et faute de pièce justificative,

- relever que les éléments produits par CGES ne sont concordants concernant le droit individuel à la formation mais qu'en tout état de cause, les heures de formation pouvaient être effectuées durant le préavis et que le fait que le salarié n'ait pas utilisé ce droit durant le préavis est sans lien avec la résiliation de la convention dans la mesure où le paiement de ce droit constitue une obligation pour le bailleur,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement à ce titre,

ii) s'agissant des frais d'avocat liés aux licenciements économiques :

- relever que la facture du Cabinet FIDAL correspondant aux honoraires « d'assistance dans le cadre de la procédure de licenciement collectif » est lié aux 14 licenciements opérés par CGES et évoqués en première instance,

- débouter la société CGES de sa demande en paiement de ladite facture, faute de lien de causalité direct et exclusif entre le paiement de cette facture et la résiliation litigieuse, d'autant plus que CGES a eu à déplorer la cessation de relations contractuelles avec d'autres clients à l'origine des licenciements,

- relever que le montant disproportionné des factures du cabinet FIDAL correspondant au contentieux initié par M. I... ne doit pas peser sur elle,

- débouter la société CGES de sa demande à ce titre, d'autant qu'aucun jugement prouvant l'existence d'une procédure contentieuse n'est produit,

iii) s'agissant du manque à gagner :

- relever que la demande indemnitaire est passée de 3.767.464 euros à 593.000 euros, ce qui démontre le caractère fantaisiste des demandes de CGES,

- relever que M. D... considérait qu'un préjudice de 4 à 5 millions d'euros était justifié, réduisant à néant la crédibilité de ce dernier,

- dire et juger que la société CGES ne justifie nullement ce montant puisque le rapport E... se contente de se baser sur un tableau établi par CGES, sans qu'aucune analyse ne soit réalisée,

- débouter la demande en paiement du manque à gagner car injustifiée,

1.3.4. s'agissant des demandes formulées au titre des frais irrépétibles de première instance et des dépens de première instance :

- dire et juger qu'en l'état des éléments du dossier, la demande formulée par CGES au titre des frais irrépétibles est disproportionnée, la société ICF Sud Est Méditerranée n'ayant à supporter la longueur des procédures notamment d'expertise,

- confirmer le jugement entrepris sur ces points et débouter CGES de ses demandes,

2. réformer le jugement en ce qu'il a :

- rejeté la demande en paiement de la part fixe,

- rejeté la demande en paiement du différentiel de TVA,

- rejeté la demande formulée au titre des frais irrépétibles et mis à la charge des parties les dépens,

2.1. s'agissant de la demande en paiement de la part fixe :

- relever qu'en application du point 1.1 de l'article 2 de la convention du 16 juillet 2007, en cas de résiliation anticipée de la convention litigieuse à l'initiative de la société ICF en raison du non-respect par la société C.GES de ses obligations, le solde à rembourser n'est pas considéré comme acquis à la société CGES,

- relever qu'elle a versé à la société CGES la somme de 88.000 euros HT (5€ x 17600 UG) en application de l'article 2 de la convention du 16 juillet 2007,

- dire et juger qu'en application de l'article 1134 du code civil, la part fixe doit lui être intégralement reversée même si une partie de la phase 1 a été réalisée,

- relever que la convention ne prévoyait, en cas de réalisation jusqu'à son terme, la conservation par CGES, au titre de la part fixe, que de la somme de 17.600 euros seulement,

- dire et juger que le tribunal de commerce ne pouvait attribuer que cette somme-ci, bien que la restitution totale de la part fixe soit contractuellement prévue,

- relever qu'elle reconnaît avoir déjà perçu la somme de 7.349,65 euros TTC au titre du remboursement de la part fixe,

- réformer le jugement attaqué et statuant de nouveau, condamner la société CGES à lui verser la somme de 97.898,35 euros TTC (105.248-7.349,65) au titre du remboursement du solde de la part fixe de la rémunération de la société CGES, avec intérêts au taux légal à compter du 17 novembre 2009, date de la mise en demeure,

2.2. s'agissant de la demande en paiement du différentiel de TVA :

- relever que la part fixe d'un montant de 88.000 euros HT a été soumise au taux de TVA de 19,6%,

- relever qu'elle a perçu la somme de 7.349,65 euros TTC au titre du remboursement de la part fixe, somme à laquelle a été appliqué un taux de TVA de 5,5% au lieu de 19,6 %,

- réformer le jugement attaqué à ce titre et statuant de nouveau, condamner la société CGES à lui verser la somme de 957,07 euros au titre du différentiel de TVA,

2.3. s'agissant des frais irrépétibles de première instance et des dépens :

- relever qu'il n'apparaît inéquitable de laisser à sa charge les frais engagés dans le cadre de toutes les phases de ce dossier (tribunal de commerce, expertise, audience devant le président du tribunal),

- réformer le jugement attaqué à ce titre et statuant de nouveau, condamner la société CGES à lui verser la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles,

- relever qu'il ressort des pièces du dossier que le coût de l'expertise découle exclusivement de la carence de la SARL CGES dans l'administration de la preuve,

- réformer le jugement attaqué à ce titre et statuant de nouveau, condamner la société CGES à supporter seule l'intégralité des dépens de première instance, ce compris les frais d'expertise,

en tout état de cause :

- relever qu'il n'apparaît pas équitable de laisser à sa charge les frais engagés dans le cadre de l'appel,

- condamner la société CGES à lui verser la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel outre les entiers dépens d'appel,

- rejeter la demande fantaisiste de la société CGES au titre des frais irrépétibles,

- rejeter la demande d'exécution provisoire formulée par CGES.

MOTIFS

Sur la résiliation de la convention :

La SARL CGES fait grief au tribunal d'avoir prononcé à ses torts la résiliation de la convention du 16 juillet 2007, alors qu'elle a parfaitement rempli ses obligations contractuelles.

Elle fait valoir que, tant en ce qui concerne la première que la seconde phase, elle a exécuté les termes du contrat, que la résiliation prononcée unilatéralement par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée est totalement injustifiée.

L'intimée réplique que l'appelante ne démontre pas avoir réalisé la prestation promise, que le non respect de ses obligations, en phase 2 notamment, justifie clairement la résiliation de la convention, que la production, près de huit ans après, de nombreux éléments non datés permet de douter de leur existence au jour de cette résiliation.

Elle fait valoir que le rapport de l'expert judiciaire, M. B..., est pertinent et suffisant, que les rapports effectués à la demande de la SARL CGES, dont il est à noter qu'elle ne sollicite plus la réouverture des opérations d'expertise, sont partiaux et sans valeur probante, que les documents communiqués démontrent que l'appelante, dont la carence dans l'administration de la preuve est flagrante, n'a pas exécuté ses obligations contractuelles.

A cet égard, la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée relève à juste titre que les développements effectués par la SARL CGES quant à l'existence de conventions antérieures entre les parties et d'éléments relatifs à l'élaboration par ces dernières de l'acte du 16 juillet 2016 et aux diligences réalisées en amont de sa prise d'effet, dont elle entend se prévaloir pour établir notamment la connaissance qu'avait selon elle l'intimée d'un mode de fonctionnement, sont inopérants en ce qui concerne la preuve de l'exécution de ladite convention, seul objet du présent litige.

S'agissant de la première phase de la convention, qui devait se dérouler du 1er juillet au 31 décembre 2007, la prestation contractuellement prévue consistait en, d'une part, la création d'un outil de gestion technique et financier, et, d'autre part, un audit des sites.

La SARL CGES fait valoir que, conformément à la convention, un outil technique a été mis en place permettant à la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée de contrôler l'évolution de sa prestation, et surtout d'avoir une vision précise de l'évolution de la consommation d'eau pour chaque secteur et chaque HP.

Selon elle, la réalité du développement informatique réalisé pour la création de l'outil de gestion dédié à la société intimée résulte de près de soixante-trois pièces, s'agissant notamment d'échanges entre les parties qui démontrent que la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée est parfaitement familiarisée avec le langage technique et chiffré qu'elle utilise pour la création de l'outil informatique et pour la lecture ultérieure des données.

Elle précise que la méthode d'analyse et de gestion des consommations d'eau ne peut être retranscrite que sous forme de tableaux, de graphiques, de fichiers Excel, s'agissant de comparer des index de consommation, et que cette évidence est expressément inscrite et prévue dans la convention, qu'il est dès lors incompréhensible que l'expert judiciaire ait pu indiquer n'avoir pas trouvé ni compris le logiciel.

L'intimée réplique que, si des tableaux et graphiques étaient certes accessibles sur le serveur, ils ne constituaient pas un «logiciel», que rien ne permet de démontrer qu'un logiciel ait été créé, et mis à sa disposition via le serveur, et ce, dans les délais mentionnés à la convention, que d'ailleurs, l'outil, et non le logiciel «Just Energy» dont il est fait état mais qui n'a fait l'objet d'un dépôt que le 7 décembre 2009, soit postérieurement à la résiliation litigieuse, ne lui a été accessible, aux termes mêmes des écritures de la SARL CGES, qu'à compter du 27 novembre 2008.

A propos du logiciel, dont il sera observé que la convention fait état, non pas en son article 1.1 «création d'un outil de gestion technique et financier», mais en fin de son article 1.2 «audit technique des sites dans la même période» pour indiquer «cette première période d'observation technique devrait permettre :

- la consolidation des données collectées rattachées à l'existant,

- la création du logiciel de gestion des consommations respectivement des HP et des divisionnaires»,

et en son article 2 «rémunération» pour, s'agissant de la «part fixe due pour la création, la mise en place et la fiabilisation du fichier de regroupement des informations qui servira à la gestion future opérationnelle de terrain, administrative et comptable », l'indication suivante :

« règlement de cette prestation :

paiement de 50 % de la prestation pour l'année 2007 en deux fois,

soit : 25 % de l'ensemble à la signature de la présente convention,

25 % à la présentation du logiciel et du fichier assurant la distribution des données.

Le solde : 50 % début de l'année 2008 »,

l'expert M. B..., dans le rapport qu'il a été autorisé à déposer en l'état, expose qu'au cours de l'expertise, la SARL CGES n'a jamais produit le logiciel de gestion des consommations, mais a présenté des tableaux Excel très documentés et très techniques, complexes au niveau de leur exploitation.

Pour contester cette déclaration de l'expert judiciaire, l'appelante verse aux débats un rapport établi le 28 juin 2017 par M. D... aux termes duquel celui-ci affirme que le logiciel technique de gestion existe, qu'il est opérationnel, que, composé de plusieurs outils informatiques et d'une base de données, il génère des tableaux sous forme de fichiers Excel, tableaux et courbes, dont l'expert M. B... a eu connaissance mais qu'il n'a pas su analyser et exploiter en raison notamment de ce qu'il n'a pas pris en compte les dires des 20 mars et 21 mai 2012 du conseil de la SARL CGES, lesquels contenaient toutes les explications nécessaires pour comprendre les courbes, les relevés et les preuves des actions réalisées par cette dernière.

M. D..., qui reconnaît d'ailleurs que sans ces deux dires «la compréhension du dossier est difficile, sinon impossible», remet ainsi en cause les conclusions de l'expert judiciaire du fait de l'omission qu'il lui impute, et d'une erreur d'interprétation de la convention selon lui commise par ce dernier quant à l'existence du logiciel dans la mesure où il n'était pas prévu un transfert de programme avec sa licence d'utilisation de CGES à ICF, mais la création d'un logiciel de gestion par l'appelante, avec mise à disposition de l'intimée.

Mais, dans un rapport daté de novembre 2014 que seule cette dernière produit désormais, le même M. D..., qui ne fait d'ailleurs alors pas même allusion au dire du 21 mai 2012 sus-évoqué, s'il concluait que «le logiciel est bien existant, il est sous Acces et Excel nommé «just Energy», il est même déposé.», exposait dans le corps de ce rapport que l'utilisation dudit logiciel, conçu, mis au point et déposé par M. L..., ingénieur en informatique de CGES, avait été proposé par cette dernière en 2006 et validé par ICF en juin 2007, soit «avant que l'accord ne soit signé entre les parties».

Etant rappelé que la convention dont l'exécution fait litige a été signée le 16 juillet 2007, il sera par ailleurs constaté qu'il apparaît, au vu des pièces versées aux débats, que le dépôt dont il est fait état a quant à lui été effectué le 7 décembre 2009, soit postérieurement à la résiliation contestée, voire à l'introduction de l'instance opposant les parties.

Ceci étant, il apparaît, aux termes du rapport déposé en l'état par M. B..., dont se prévaut la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée, que l'expert judiciaire a « acté l'accord des parties sur la finalisation de la phase 1 de la convention par l'établissement de l'annexe F suivant sa 3ème version du 10 juillet 2008 qui constitue les références de la mise en place du suivi des économies d'eau pour l'ensemble des secteurs concernés. »

En effet, le 10 juillet 2008, une «annexe F à la convention de maîtrise continue des charges à flux variables générées par l'usage de l'eau et toutes charges induites par l'eau - bilan annuel des consommations générales et individuelles du patrimoine locatif d'ICF Sud Est Méditerranée» a été signée par les parties, aux termes de laquelle, en son article 1, « les volumes et consommations d'eau retenus dans la présente annexe sont les volumes et les consommations de référence à partir desquels les économies réalisées seront calculées et facturées par CGES.»

Ainsi, et au-delà du problème relatif à la présentation d'un logiciel dans les délais envisagés à la convention, il convient de considérer, comme l'a justement retenu le tribunal, que la première phase du contrat a été réalisée.

S'agissant de la «phase 2 -à partir de 2008» de la convention, la prestation est ainsi expressément définie :

«Dans le cadre d'une action environnementale souhaitée par la Direction d'ICF, CGES s'appliquera à réduire toutes les surconsommations, les écarts inexpliqués du réseau et des UG pour optimiser et maintenir le niveau des charges liées à l'eau aux seules consommations utiles pour chaque UG.

La surveillance continue des consommations générales permettra d'intervenir rapidement à la découverte d'une dérive inexpliquée.

Chaque année, et dès l'apparition d'évolutions défavorables du volume d'eau enregistré par un réseau, un contrôle de ce réseau sera réalisé (méthode d'analyse vibratoire et corrélation acoustique pour localiser l'emplacement des défauts).

Immédiatement après la réparation, un relevé du compteur général permettra d'évaluer les volumes d'eau perdus liés à cette anomalie pour cette période.

Pour les UG, une visite annuelle sera réalisée pour s'assurer de la qualité d'étanchéité des points de puisage d'eau et des appareils consommateurs d'eau et d'énergies.

CGES pourra procéder à toutes réparations ou réglages assurant une réduction de consommation.

Dans un contexte environnemental, CGES aidera chaque occupant d'UG à mieux maîtriser ses charges.

Une information technique pour éviter les pertes d'énergies sera distribuée à chaque UG pour mieux contrôler les gaz à effet de serre.

CGES recherchera les solutions les plus appropriées à toutes les améliorations techniques des réseaux, des HP et des UG.

Par le contrôle continu des volumes consommés par HP, UG et dans les parties communes, CGES s'assurera que les actions réalisées permettront une consommation optimum, durable, efficace et économique pour les clients locataires d'ICF Sud Est Méditerranée.

Analyse des résultats liés aux améliorations :

' Un état récapitulatif des améliorations techniques collectives ou individuelles sera réalisé au fil de l'eau dans le cadre de l'activité de CGES et à la disposition des services de gestion d'ICF.

' Des résultats chiffrés seront à la disposition des intéressés sur le serveur technique de CGES dédié à ICF.

' Recherche de la précision des enregistrements des consommations des HP et des UG.

' Une programmation de la méthode CGES sera mise en place, adaptée au site de chaque HP, UG, pour réaliser des économies collectives et individuelles. »

L'appelante expose qu'elle a, dès le début de l'année 2008 et jusqu'à la résiliation unilatérale du contrat par l'intimée, scrupuleusement poursuivi sa mission.

Elle indique qu'elle a procédé à l'information des locataires, à l'information des directeurs d'agence et responsables de secteurs concernant les relevés, effectué le relevé périodique des index de consommation sur les compteurs généraux et divisionnaires, le suivi des index, la détection des anomalies, et réalisé interventions et réparations afin de réduire les consommations.

Elle en veut pour preuve les nombreuses pièces qu'elle produit, et, s'agissant de ses interventions, explique qu'elle a donc supprimé les fuites, cause principale de la surconsommation d'eau, a procédé au remplacement de réseaux trop vieux générateurs de perte permanente, à la suppression des défauts sur les régulateurs de pression, à la recherche de purgeur fuyart en chaufferie etc. '

Elle ajoute que les résultats chiffrés apparaissent sur le logiciel mis à la disposition de tous les responsables de secteurs et de la direction de la société ICF.

Elle précise que l'ensemble des interventions prévues dans la convention et réalisées par elle jusqu'à la résiliation du contrat a permis de générer de sensibles baisses de consommation d'eau génératrices d'économies, que ce constat ne peut être contesté au regard de l'évolution de la consommation d'eau sur l'ensemble des secteurs, qu'il suffit en effet de faire une lecture attentive de l'évolution des consommations d'eau pour constater les économies d'eau générées grâce à son intervention.

Arguant de ce qu'aucune clause de la convention ne prévoit de conditionner sa rémunération à la démonstration par elle que les économies d'eau sont issues de ses interventions, et que faire droit à la demande de démonstration de l'intimée équivaudrait à ajouter au contrat des clauses qui n'existent pas et des obligations supplémentaires à sa charge, la SARL CGES fait valoir que sa rémunération est conditionnée par le constat d'une économie d'eau par rapport aux valeurs de référence initialement déterminées par les parties.

La SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée fait pour sa part valoir que la convention précise que son objet est de réduire les surconsommations et les écarts et que la rémunération dépend des économies d'eau, qu'il en résulte que le lien de causalité est nécessairement exigé pour le paiement de la rémunération, lequel est causé par les prestations réalisées et les économies en découlant, que ne pas s'interroger sur le lien de causalité ôte à la convention sa cause au sens juridique.

Elle expose que la convention mettait à la charge de l'appelante un certain nombre d'obligations de faire qui devaient permettre de réduire les surconsommations et les écarts inexpliqués, impliquant ainsi des économies pour elle et ses locataires, qu'il existe une causalité directe entre les prestations de la SARL CGES, la réduction des écarts et des surconsommations et les économies corrélatives, que c'est la raison pour laquelle l'expert judiciaire sollicitait une démonstration des prestations réalisées, des économies constatées et du lien de causalité, que par suite l'argumentation de l'appelante et de M. D... est inopérante.

Elle indique notamment que, durant l'exécution de la convention, elle a, à plusieurs reprises, demandé à la société CGES de lui fournir les éléments permettant d'apprécier la bonne exécution de ses obligations, qu'à ce titre, au 30 juillet 2009, soit 19 mois après la prise d'effet de la convention, les seuls éléments que lui a communiqués la prestataire étaient :

' un état des consommations relevées par les compteurs généraux et divisionnaires pour l'année complète 2007,

' un état, par HP, des consommations individuelles par UG pour la fin de l'année 2006 et l'année complète 2007, avec pour cette dernière, l'estimation des factures individuelles dans la plupart des cas, calculées au prorata des consommations par UG,

' une note d'accompagnement,

qu'il ne s'agit cependant que de documents chiffrés, purement descriptifs, relatifs à l'année 2007, desquels il ne ressort pas que l'appelante lui ait dispensé un quelconque conseil, que la note d'accompagnement ne tire aucune conclusion des dits documents et ne permet pas davantage d'apprécier si le résultat atteint est directement lié aux actions et préconisations de la SARL CGES.

Elle ajoute qu'il ressort des documents communiqués par cette dernière le 7 août 2009 qu'aucune conclusion ne pouvait être tirée des études faites par ses techniciens sur site en termes de valorisation et de retour par de l'économie d'eau, que l'appelante reconnaissait elle-même qu'une étude était en cours pour lui proposer toutes les améliorations, que les documents transmis, qui ne font état que de données chiffrées, ne contiennent aucun état récapitulatif, ni aucune proposition permettant d'analyser les actions réalisées, que le logiciel, dont l'établissement était pourtant l'une des obligations essentielles de la SARL CGES pour que ses agences puissent continuer à maîtriser les charges liées à l'eau après l'échéance de la convention, ne lui a jamais été présenté, qu'elle n'a eu accès qu'à un serveur comportant de nombreux tableaux et graphiques, que l'appelante ne produit aucun quitus justifiant de son passage chez les occupants afin de communiquer sur la maîtrise de l'eau et donner une information technique.

Sur ce, aux termes de la convention, s'agissant de la rémunération variable :

« La CGES s'engage à atteindre le résultat attendu par la qualité de sa prestation sur le terrain à partir des actions réalisées fin 2007 et à partir de 2008.

Elle recevra :

' un intéressement égal à 50 % des économies réalisées par la réduction des écarts connus sur les réseaux collectifs

' et un intéressement égal à 50 % des économies réalisées par rapport aux consommations connues pour l'ensemble des UG.

La gestion globale de cette prestation permettra également une réduction des coûts financiers liée à une meilleure gestion des encaissements et des achats sur une période annuelle de 365 jours. CGES sera intéressée à 50 % des économies financières réalisées (voir Annexes).»

Au regard des dispositions contractuelles, il n'apparaît pas qu'il y ait lieu pour la prestataire de justifier de ce que les économies réalisées sont en lien direct avec ses interventions, dès lors qu'existent de telles économies par rapport aux valeurs de référence fixées par les parties, en l'occurrence par l'annexe F du 10 juillet 2008 précitée, étant observé qu'il importe peu qu'il s'agisse, comme entend le faire remarquer l'appelante, de la troisième version qu'elle a proposée puisque seule celle effectivement contractuellement retenue est à prendre en considération.

Il appartient en revanche à la SARL CGES de démontrer qu'elle a rempli l'ensemble des obligations mises à sa charge par la convention, et que globalement il existe une réduction des volumes par rapport à la valeur de référence retenue, soit, ainsi qu'elle-même le rappelle, 1 033 844 m3.

Mais, à cet égard, la simple constatation des indices de compteur, par laquelle elle entend justifier les factures établies, ne peut, comme le lui fait notamment remarquer l'intimée dans son courrier du 30 juillet 2009, suffire à considérer que la prestation attendue est réalisée.

Et, des pièces émanant de l'appelante ou produites par elle, et notamment du second rapport établi le 28 juin 2017 par M. D... dont elle se prévaut, lequel précise en page 76 que : «il est certain que la totalité des 17600 logements n'avait pas été vue ni à la fin 2007 ni sur 2008, le taux de pénétration fourni de 60 % en deux ans est plausible», il résulte que les obligations, ci-dessus rappelées, telles que fixées, s'agissant de la phase 2, par la convention du 16 juillet 2007 n'ont pas été exécutées.

Dans ces conditions, et outre le fait que l'existence d'un logiciel, qui serait de nature à permettre de gérer un parc de logements d'une telle importance, n'est pas davantage démontrée par les éléments aux débats contrairement à ce que soutiennent la SARL CGES et son expert, la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée apparaît fondée en sa résiliation de ladite convention aux torts de l'appelante.

L'argumentation de cette dernière quant au caractère injustifié et abusif de cette mesure au motif par ailleurs qu'aucun courrier ne lui a été adressé contestant la qualité de sa prestation jusqu'au 13 juillet 2009 n'ayant pas lieu d'être retenue au regard de la nature de la prestation qui s'inscrivait dans la durée et des éléments produits et notamment les lettres des 30 juillet et 15 octobre 2009 que lui a adressées l'intimée et la seule réponse qu'elle a apportée le 7 août 2009, il convient, le courrier du 5 novembre 2009 dont elle a entendu ensuite se prévaloir étant à cet égard inopérant, de constater la résiliation à juste titre prononcée le 12 novembre 2009 à effet du 18 octobre 2009.

Le jugement est en conséquence confirmé de ce chef, et la SARL CGES déboutée de toutes ses demandes concernant le préjudice subi du fait d'une résiliation prétendument injustifiée.

Sur les factures établies :

L'appelante sollicite la condamnation de la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui payer, en application de la convention du 16 juillet 2007, les sommes, outre pénalités de retard, de, au titre des factures relatives à son intervention pour l'année 2007, 30.270,03 euros, pour les factures relatives à son intervention pour l'année 2008, 59815,76 euros, et, au titre des factures relatives à son intervention pour l'année 2009, 288191 euros.

Elle fait valoir que certaines factures relatives à des prestations par elle réalisées en 2007 et 2008 lui ont été réglées, ce qui constitue un commencement de preuve par écrit de l'acceptation par la société intimée du principe de la facturation établie et des montants dus.

Mais, une telle argumentation ne saurait être retenue quand il résulte clairement des termes de la convention du 16 juillet 2007 que la prestation elle-même ne devait prendre effet qu'à compter du 1er janvier 2008, la période du 1er juillet au 31 décembre 2007 étant consacrée à la création de l'outil de gestion technique et financière et à l'audit technique des sites.

La SARL CGES n'est donc pas fondée en sa demande tendant à se voir rémunérer pour des prestations effectuées au cours de l'année 2007, étant d'ailleurs observé que, comme le fait justement remarquer la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée, elle n'hésite pas à viser dans les factures établies pour l'année considérée une période allant du 1er janvier au 31 décembre 2007.

Hors convention, lesdites factures ne peuvent qu'être rejetées.

S'agissant des factures afférentes à l'année 2008, dans la mesure où il a été précédemment considéré que la prestataire n'avait pas rempli ses obligations pour l'année considérée, l'appelante doit être déboutée de sa demande en paiement de factures dont le bien fondé n'a pas été démontré.

Les factures émises au titre de l'année 2009, dont le caractère justifié n'est aucunement établi, ne sauraient davantage faire l'objet d'un règlement.

Ainsi, et sans qu'il y ait lieu de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, les demandes en paiement formulées par la SARL CGES au titre de factures prétendument établies en application de la convention du 16 juillet 2007 sont rejetées.

L'appelante sollicite par ailleurs, au titre de conventions de surveillance de volumes d'eau antérieures, concernant diverses cités, signées entre les parties, selon elle tacitement reconduites, le paiement de factures établies au forfait pour un montant de 160.704,45 euros, ou subsidiairement, si le principe d'une facturation au forfait pour ces sites devait être remis en cause, le règlement d'une somme totale de 189.219,29 euros pour les années 2008 et 2009.

Cependant, c'est à juste titre que la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée fait valoir que ces demandes doivent être déclarées irrecevables comme nouvelles en cause d'appel.

En effet, l'argumentation de la SARL CGES selon laquelle la demande ne serait pas nouvelle dès lors que, à l'assignation en résiliation du contrat signé le 16 juillet 2007 que lui a délivrée l'intimée le 25 novembre 2009, elle a soulevé en défense le moyen selon lequel non seulement la résiliation du contrat n'était pas justifiée mais également qu'elle subissait un préjudice financier certain en raison du non paiement par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée de factures pour des prestations pourtant déjà réalisées, et qu'elle a, pour démontrer tant la réalité des prestations accomplies que de son préjudice financier, sollicité reconventionnellement devant les premiers juges une mesure d'expertise destinée notamment à faire les comptes entre les parties, ne saurait être retenue, l'ensemble des demandes alors formulées concernant l'exécution de la seule convention litigieuse du 16 juillet 2007, et non l'application de précédents contrats désormais invoqués.

Sur le solde de la part fixe :

L'intimée, sollicitant à cet égard l'infirmation du jugement déféré, demande que, par application du point 1.1 de l'article 2 de la convention du 16 juillet 2007, la SARL CGES soit condamnée à lui rembourser, au titre du solde de la part fixe de rémunération, la somme de 97.898,35 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 17 novembre 2009.

Aux termes des dispositions précitées, il est effectivement prévu : « En cas de résiliation anticipée de la présente convention à l'initiative d'ICF, pour un motif autre que le non respect par CGES de ses obligations, le solde à rembourser, à la date de demande de résiliation, sera considéré comme définitivement acquis à la société CGES. »

Compte tenu des motifs de la résiliation intervenue, il convient, au regard des dispositions contractuelles relatives à la part fixe considérée comme une avance de la rémunération de la société prestataire, et n'étant pas contesté que le montant versé par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée au titre de l'avance conventionnellement prévue s'est élevé à la somme TTC de 105.248 euros, et qu'il lui a été remboursé une somme de 7.349,65 euros, de faire droit à la demande de remboursement telle que présentée par l'intimée.

Le jugement est donc infirmé de ce chef.

La SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée sollicite en outre la restitution d'une somme de 957,07 euros correspondant selon elle à un différentiel de TVA, la SARL CGES ayant appliqué à la somme remboursée de 7.349,65 euros un taux de 5,5 % au lieu de celui de 19,6 % appliqué à la somme de 88.000 euros hors taxes par elle payée au titre de la création de l'outil de gestion technique et financier.

Mais, compte tenu de ce que la somme à lui rembourser a pris en compte pour la déduire ladite somme de 7.349,45 euros, cette demande de restitution d'une somme supplémentaire de 957,07 euros n'a pas lieu d'être retenue.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

L'appelante, qui succombe, supportera, en ce compris les frais d'expertise, les dépens de première instance et d'appel, une somme de 3.000 euros étant par ailleurs allouée à l'intimée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée de sa demande en remboursement du solde de la part fixe de rémunération de la SARL CGES, et en ce qu'il a partagé les dépens,

Statuant à nouveau,

Condamne la SARL CGES à rembourser à la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée la somme de 97.898,35 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 17 novembre 2009,

Condamne la SARL CGES à payer à la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la SARL CGES aux entiers dépens.

LE GREFFIERLE PRESIDENT

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 8e chambre b, 05 juillet 2018, 15/12566

Synthèse

Références :

Origine de la décision