| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 18e chambre b, 01 juin 2018, 17/08374

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 01 JUIN 2018

N° 2018/737

Rôle N° RG 17/08374

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAOWT

Société TFN PROPRETE PACA

C/

Françoise X...

Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHO NE

Grosse délivrée

le : 01 juin 2018

à :

Me Françoise Y... Me Roger Z...

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES - section Commerce - en date du 31 Mars 2017, enregistré au répertoire général sous le n° F 15/00665.

APPELANTE

Société TFN PROPRETE PACA prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié [...], L'Anthelios Bât. F, CS 40549 - [...]

représentée par Me Françoise Y... de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Séverine I..., avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Madame Françoise X..., demeurant [...]

représentée par Me Roger Z..., avocat au barreau de MARSEILLE

Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHONE, demeurant [...]

représentée par Me Roger Z..., avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 23 mars 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Christophe RUIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Christophe RUIN, Président

Mme Marina ALBERTI, Conseiller

Monsieur Yann CATTIN, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2018.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2018.

Signé par Monsieur Christophe RUIN, Président et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure

La société TFN Propreté PACA, spécialisée dans les prestations de nettoyage à destinations de clients professionnels dans divers domaines d'activités, a été immatriculée le 25 juillet 2014 au RCS d'Aix-en-Provence.

Le 1er juin 2010, la société TFN Propreté Sud-Est (immatriculée au Rcs de Lyon le 28 août 1996, anciennement dénommée Renosol Sud-Est, puis Veolia Propreté Nettoyage et multiservices Sud-Est aux termes d'un procès-verbal d'assemblée générale du 21 octobre 2009), qui avait déjà absorbé la société Centre Assistance en 2007, a absorbé la société Nettoyage Partenaire Implis (opération de fusion-absorption).

Le 1er février 2011, par actes du 17 janvier 2011, les établissements secondaires de la société La Rayonnante (Rcs Paris) et ceux de la société La Maintenance Paris (Rcs Paris) situés dans le ressort géographique de la société TFN Propreté Sud-Est ont été donnés en location gérance à cette dernière.

Selon acte en date du 17 janvier 2011, la société TFN (Rcs Paris) a donné un [...] en location gérance à la société TFN Propreté Sud-Est à compter du 1er février 2011.

Le 1er septembre 2014 (actes sous seing privé du 29 août 2014), la société TFN Propreté Sud-Est a donné en location gérance à la société TFN Propreté PACA les [...], Gardanne (13) et Aix-en-Provence (13) et à la société TFN Propreté Rhône-Alpes les [...], Viriat (01), Pringy (74), Vénissieux (69) et Valence (26).

Selon acte sous seing privé en date du 31 juillet 2015 (traité opérant une scission définitive entre les deux sociétés), mais avec effet rétroactif au 1er septembre 2014, la société TFN Propreté Sud-Est a apporté à la société TFN Propreté PACA les [...], Gardanne (13), Les Pennes Mirabeau (13), Courthezon (84), Lunel (34) et Biot (06). L'acte d'apport précise que l'actif apporté est d'une valeur de 14 628 814,96 euros alors que le passif pris en charge est d'une valeur de 13 877 871,22 euros, que toutes les opérations (actives et passives) de la branche d'activité transférée sont prises en charge par la société TFN Propreté PACA et réputées rétroactivement être faites pour son compte exclusif depuis le 31 août 2014.

Selon acte sous seing privé en date du 31 juillet 2015 (traité opérant une scission définitive entre les deux sociétés), mais avec effet rétroactif au 1er septembre 2014, la société TFN Propreté Sud-Est a apporté à la société TFN Propreté Rhône-Alpes (immatriculation au RCS de Lyon le 25 juillet 2014) les [...], Viriat (01), Pringy (74), Vénissieux (69), Valence (26), La Buissière (38), Saint Priest en Jarez (42) et Saint Victor (03). L'acte d'apport précise que l'actif apporté est d'une valeur de 10 869 487,32 euros alors que le passif pris en charge est d'une valeur de 10 815 294,20 euros, que toutes les opérations (actives et passives) de la branche d'activité transférée sont prises en charge par la société TFN Propreté Rhône-Alpes et réputées rétroactivement être faites pour son compte exclusif depuis le 31 août 2014.

Mme X... est employée par la société TFN Propreté PACA en qualité d'agent de service (AS 2A / contrat de travail à durée indéterminée / temps partiel / ancienneté au 30 mars 1987 / site Géodis Lavéra à Martigues).

Par jugement rendu en date du 31 mars 2017 (saisine du 26 juin 2015), le conseil de prud'hommes de Martigues a :

- reçu l'intervention volontaire du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône,

- constaté que la société TFN Propreté PACA, venant aux droits de la société TFN Propreté Sud-Est, a attribué par contrat de travail une prime de 13ème mois équivalent à un mois de salaire,

- dit que le contrat de travail a été transféré en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté,

- dit que Mme X... a subi une inégalité de traitement,

- condamné la société TFN Propreté PACA à payer à Mme X... les sommes suivantes :

1 933,31 euros, à titre de rappel de rémunération du 13ème mois pour les années 2012 à 2015, et 193,33 euros au titre des congés payés y afférents,

1 949,82 euros, à titre de rappel de prime de vacances pour les années 2011 à 2015,

2 521,37 euros, à titre de rappel d'indemnité de panier pour les années 2011 à 2015, et 252,13 euros au titre des congés payés y afférents,

1 775,82 euros, à titre de rappel de prime de transport pour les années 2011 à 2015, et 177,58 euros au titre des congés payés y afférents,

145,94 euros, à titre de rappel de prime de sous-vêtement pour les années 2011 à 2015, et 14,59 euros au titre des congés payés y afférents,

1 000 euros, à titre de dommages et intérêts, pour préjudice financier,

800 euros à titre d'indemnité pour frais de procédure,

- dit que les intérêts légaux seront calculés à compter du 26 juin 2015 en application de l'article 1153-1 du code civil,

- condamné la société TFN Propreté PACA à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 500 euros, à titre de dommages et intérêts, et la somme de 500 euros à titre d'indemnité pour frais de procédure,

- débouté Mme X... du surplus de ses demandes,

- débouté la société TFN Propreté PACA de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision,

- condamné la société TFN Propreté PACA aux dépens.

Le 28 avril 2017, la société TFN Propreté PACA a interjeté appel de ce jugement en intimant Mme X... et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône.

Vu les conclusions notifiées le 1er février 2018 par la société TFN Propreté PACA,

Vu les conclusions notifiées le 28 février 2018 par Mme X... et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône,

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 8 mars 2018.

Prétentions des parties

Dans ses dernières écritures, la société TFN Propreté PACA conclut à l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions et, statuant de nouveau, demande que Mme X... soit déboutée de toutes ses demandes et condamnée à lui verser une somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures, Mme X... conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, sauf à modifier ou actualiser certains montants alloués, et à la condamnation de la société TFN Propreté PACA à lui payer les sommes suivantes (avec capitalisation des intérêts de droit à compter de la demande en justice s'agissant des créances salariales) :

- 397,90 euros au titre du 13ème mois, et 39,79 euros au titre des congés payés y afférents,

- 715,77 euros au titre de la prime de panier, et 71,57 euros au titre des congés payés y afférents,

- 502,36 euros au titre de la prime de trajet, et 50,23 euros au titre des congés payés y afférents,

- 977,62 euros au titre de la prime de vacances,

- 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures, le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône conclut que son intervention doit être déclarée recevable et que la société TFN Propreté PACA doit être condamnée à lui payer les sommes suivantes :

- 200 euros par salarié en réparation du préjudice subi par l'intérêt collectif de la profession qu'il représente,

- 50 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées.

Motifs de la décision

En application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées. La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance. La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.

L'appelante fait valoir que :

- les demandeurs ne communiquent aucun élément d'appréciation justifiant de faire application du principe d'égalité de traitement dès lors que les seules pièces produites ne permettent pas d'établir de comparaison pertinente entre salariés placés dans une situation identique,

- le rapport Syndex, qui ne concerne pas la société TFN Propreté PACA mais la société TFN Propreté Sud-Est, ne contient pas d'informations personnalisées, précises et vérifiables, permettant de considérer que les salariés sont placés dans une situation identique ou comparable, alors que les salariés de l'entreprise proviennent d'entités juridiques différentes et ont été intégrés dans des conditions différentes (article 7 de la convention collective nationale ou article L. 1224-1 du code du travail), au point qu'il est matériellement impossible pour l'employeur d'y répondre,

- les autres pièces produites par les demandeurs concernent des salariés n'effectuant pas un travail de valeur identique ou égale, occupant des fonctions différentes ou n'appartenant pas à la même catégorie professionnelle, ou n'étant pas affectés sur les mêmes chantiers ou sites,

- en tout état de cause, les différences sont justifiées par des raisons objectives et pertinentes, à savoir l'application des dispositions légales (article L. 1224-1 du code du travail), le respect des dispositions de l'article 7.2 de la convention collective de branche ou la nécessité de compenser le préjudice subi par les catégories de personnel qui sont exclues du bénéfice de la garantie d'emploi conventionnelle (salariés sédentaires ou n'appartenant pas aux classifications AS, AQS, ATQS, CE, MP1 et MP2) en attribuant notamment à ces derniers une prime de 13ème mois.

À titre subsidiaire, la société TFN Propreté PACA conclut que :

- les demandeurs ne peuvent, en application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, réclamer des sommes sur une période antérieure au 2 juillet 2012 dès lors que l'action a été introduite le 2 juillet 2015,

- il n'est pas justifié du préjudice allégué pour solliciter des dommages et intérêts,

- certaines demanderesses formulent des demandes sur des périodes pendant lesquelles elles n'étaient pas ou plus salariées de la société TFN Propreté.

Les intimés relèvent que :

- ils ont appris par hasard que l'employeur faisait bénéficier les cadres, les agents de maîtrise, les employés administratifs, et parfois certains agents d'exécution, de primes et avantages divers (tels que 13ème mois, prime de vacances, prime de panier et prime de transport) qui ne sont pas prévus par la convention collective et sont versés en sus de la rémunération prévue par la grille liée aux classifications de chacun,

- l'employeur ne peut opposer les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail qu'aux salariés recrutés postérieurement à la fusion entre les sociétés TFN Propreté Sud-Est et TFN Propreté PACA, ou recrutés par la société TFN Propreté Provence-Alpes-Côte d'Azur avant cette fusion, mais tous les contrats de travail des salariés requérants ont été repris avant cette fusion par la société TFN Propreté Sud-Est (anciennement dénommée Renosol Sud-Est ou Veolia Propreté et Multiservices Sud-Est). En outre, les avantages visés au titre d'une situation inégalitaire ont tous été acquis par des salariés de la société Renosol Sud-Est, devenue Veolia Propreté et Multiservices Sud-Est puis TFN Propreté Sud-Est, et non par des salariés ayant bénéficié des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail comme les anciens salariés des sociétés La Rayonnante, Implis ou Megsf,

- s'il ne peut être opposé à l'employeur les avantages obtenus par certains salariés de l'entreprise en application de l'article L. 1224-1 du code du travail et s'il ne peut pas plus être opposé à celui-ci, depuis les arrêts rendus en date du 30 novembre 2017 par la Cour de cassation, les avantages obtenus par des salariés en application de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté, l'employeur doit toujours justifier des raisons objectives et pertinentes qui le conduisent à refuser d'accorder à tous les salariés de l'entreprise des avantages accordés à certains que ce soit par contrat de travail ou décision unilatérale de l'employeur,

- la prescription triennale ne s'applique pas en l'espèce aux demandes des requérants car le calcul en matière de prescription s'effectue à compter de l'exigibilité de la créance et non à partir de l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2013, qu'en conséquence les demandes pour les créances exigibles à compter du 2 juillet 2010 ne sont pas prescrites.

Le principe 'à travail égal, salaire égal', dégagé par la jurisprudence, oblige l'employeur à assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ou, du moins, à devoir justifier toute disparité de salaire. Cette règle est une application particulière du principe d'égalité de traitement entre les salariés. Elle s'oppose à ce que des salariés, placés dans une situation identique, soient traités différemment au regard de l'octroi d'une augmentation de salaire, d'une prime ou d'un avantage.

Constitue une rémunération le salaire (ou traitement ordinaire de base ou minimum) et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier (article L. 3221-3 du code du travail).

Le principe d'égalité de rémunération s'applique dans la mesure où les salariés sont placés dans une situation identique au regard de l'avantage considéré.

Le principe 'à travail égal, salaire égal' ne s'applique pas lorsque des salariés travaillent pour des entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe ou que ces salariés soient soumis à la même convention collective.

Le principe d'égalité de rémunération ne se limite pas aux situations dans lesquelles les salariés effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur. Un salarié peut en conséquence réclamer une rémunération identique à celle perçue par un salarié effectuant le même travail, que ce dernier ait été embauché antérieurement à son entrée en fonction ou postérieurement.

Les salariés exercent un même travail ou un travail de valeur égale lorsqu'ils sont dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de formation et de travail. Sont considérés comme tels les travaux qui, sans être strictement identiques, exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse (article L. 3221-4 du code du travail).

En cas de litige, les juges doivent se livrer à une analyse comparée des missions, des tâches et des responsabilités des salariés, le fait qu'ils appartiennent à la même catégorie professionnelle ne suffisant pas.

Les différences de rémunération entre des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale sont licites dès lors qu'elles sont justifiées par des critères objectifs et pertinents, étrangers à toute discrimination. Dans ce cadre, des raisons conjoncturelles ou liées aux contraintes imposées à certains salariés d'une entreprise ou aux salariés de l'un de ses établissements permettent de déroger à l'égalité de rémunération ou de traitement entre les salariés.

L'employeur peut donc accorder ou réserver certains avantages (augmentation de salaire, prime, etc.) à certains salariés si tous ceux placés dans une situation identique, au regard de chaque avantage considéré, en bénéficient, à moins que la différence de traitement soit justifiée par des raisons objectives et pertinentes et que les règles déterminant les conditions d'éligibilité à la mesure soient préalablement définies et contrôlables.

Il appartient au salarié qui s'estime victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer son existence. Il incombe ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs et pertinents, donc de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant de façon pertinente la différence de traitement. Le juge doit prendre en compte les éléments présentés par le salarié dans leur globalité et non les analyser séparément.

Pour l'attribution d'un avantage particulier, une différence de statut juridique (salariés ordinaires et représentants du personnel, salariés en contrat de travail à durée déterminée et salariés en contrat de travail à durée indéterminée, etc.) entre des salariés placés dans une situation comparable au regard dudit avantage, ne suffit pas, à elle seule, à exclure l'application du principe d'égalité de traitement. Il appartient à l'employeur de démontrer que la différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation au regard de l'avantage litigieux, repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

En cas de litige, les juges doivent se livrer à une analyse comparée des éléments de rémunération des salariés, avantage par avantage ayant la même cause ou le même objet et non au regard d'une rémunération globale (mensuelle ou annuelle) qui n'aurait pas de sens compte tenu des spécificités propres à la situation de chaque salarié (ancienneté, durée du travail, etc.), ainsi que des missions, des tâches et des responsabilités des salariés.

En cas de violation de l'égalité de rémunération, la rémunération la plus élevée dont bénéficient l'un des salariés placés dans une situation identique se substitue automatiquement. Le constat d'une différence de salaire injustifiée doit se solder par l'alignement de la rémunération du salarié lésé sur celle du ou des collègues qui se trouvent dans la même situation. Cet alignement sera généralement assorti d'un rappel de salaire et cette régularisation est alors limitée à la période non prescrite.

Une différence de traitement peut se justifier par l'application d'une disposition légale ou d'une décision de justice, voire d'une disposition conventionnelle. Dans certains cas, l'inégalité de traitement est présumée justifiée lorsqu'elle résulte d'un accord collectif. En revanche, si la différence de traitement découle d'une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci doit nécessairement la justifier. En effet, l'employeur ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier une égalité de rémunération ou de traitement.

Aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail 'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.'.

En application des dispositions susvisées, le contrat de travail se poursuit chez le nouvel employeur dans les conditions en vigueur chez le cédant au moment du transfert. Le salarié conserve sa qualification, sa rémunération contractuelle et l'ancienneté acquise auprès du précédent employeur. Tous les droits qui sont fonction de la présence ou de l'ancienneté dans l'entreprise sont calculés d'après la totalité des services accomplis depuis l'embauche par le premier employeur.

En cas de transfert d'une entité économique, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. Dans ce cadre, l'origine de l'avantage importe peu ; il peut résulter d'un acte unilatéral de l'employeur et non d'une négociation.

La différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement.

La justification de l'inégalité de traitement (entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré et les salariés de l'employeur entrant) résultant d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle, qui concerne tous les avantages maintenus au salarié dont le contrat de travail a été transféré non par application de l'article L. 1224-1 du code du travail mais du fait de l'obligation dont l'employeur est conventionnellement tenu, a été reconnue tant par la loi que par la jurisprudence ce, quelle que soit l'origine de chaque avantage considéré car, dans ce cadre également, l'origine de l'avantage importe peu ; il peut résulter d'un acte unilatéral de l'employeur et non d'une négociation.

Aux termes de l'article L. 1224-3-2 du code du travail (ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017) 'Lorsqu'un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d'entreprises dans l'exécution d'un marché, les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis. Conformément à l'article 40-IX de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux contrats de travail à compter de la publication de ladite ordonnance, quelle que soit la date à laquelle ces contrats ont été poursuivis entre les entreprises concernées.'

La loi 2016-1088 du 8 août 2016 avait déjà posé, de façon plus limitée, un tel principe en son article 95 ('Lorsque les contrats de travail sont, en application d'un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis' - article L. 1224-3-2 du code du travail), mais la Cour de cassation avait alors jugé que ces dispositions législatives n'étaient pas applicables au litige concernant une demande en paiement de primes ou avantages particuliers accordés par l'employeur à des salariés affectés sur d'autres sites à une date antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

Depuis, le principe d'une justification de l'inégalité de traitement résultant d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle a été reconnu par la Cour de cassation (arrêt du 30 novembre 2017 qui bénéficie de la plus large diffusion - PBRI - numéro de pourvoi 16-20532), y compris pour les situations antérieures à l'entrée en vigueur de l'article 34 de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, ce vu le principe d'égalité de traitement et l'évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective et de la jurisprudence en ce qui concerne le principe d'égalité de traitement à l'égard des accords collectifs.

La Cour de cassation a donc clairement mis fin à sa jurisprudence antérieure selon laquelle, en matière de transfert conventionnel pour cause de perte de marché, le transfert emporte à la fois maintien des droits acquis des salariés repris de l'entreprise sortante et, en vertu du principe d'égalité de traitement, extension de ces avantages aux salariés de l'entreprise entrante dès lors q'ils sont affectés aux mêmes sites et chantiers ou se trouvent dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré.

L'article L. 1224-3-2 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui ne prévoit plus que la succession des entreprises prestataires doit se faire sur un même site ni qu'il faut comparer la situation des salariés de ce site avec les salariés du nouveau prestataire employés sur d'autres sites comme le faisait le même article dans sa rédaction issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, prévoit expressément que ce texte s'applique au titre de l'exécution des contrats de travail à compter de sa publication, quelle que soit la date à laquelle les contrats de travail ont été poursuivis entre les entreprises concernées. L'arrêt de la Cour de cassation en date du 30 novembre 2017 retient la même solution pour des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016 comme de l'ordonnance du 22 septembre 2017. La jurisprudence et les textes sont donc désormais en concordance : même s'agissant de salariés dont le contrat de travail a été transféré avant l'entrée en vigueur des textes susvisés, il n'y a plus de possibilité d'action sur le terrain de l'égalité de traitement au titre des avantages maintenus par voie conventionnelle aux salariés transférés.

Les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d'accords d'établissement négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

Sont présumées ainsi justifiées les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, que celles-ci soient opérées par voie d'accords d'établissements ou d'entreprise.

Les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accord collectifs, négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

Ces présomptions de justification accordées aux différences de traitement opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs ne sont pas applicables aux inégalités salariales issues d'autres sources comme une décision unilatérale de l'employeur ou un contrat de travail. En conséquence, une différence de catégories professionnelles, de fonctions ou d'établissements entre des salariés placés dans une situation comparable au regard d'un avantage ne suffit pas, à elle seule, à exclure l'application du principe d'égalité dès lors que cet avantage résulte d'une décision unilatérale de l'employeur. Dans ce cas, l'employeur doit démontrer que la différence de traitement repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

Selon les dispositions de l'article L. 2261-13 du code du travail (conformément à l'article 17 IV de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ces dispositions s'appliquent à compter de la date où les accords ou conventions dénoncés ou mis en cause cessent de produire leurs effets, y compris si la date de leur dénonciation ou de leur mise en cause est antérieure à la publication de la présente loi), 'Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent, en application de la convention ou de l'accord dénoncé, une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois.'

Dans ses dispositions antérieures à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'article L. 2261-13 du code du travail disposait 'Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ce délai.'

Le maintien d'un avantage individuel acquis (ou du montant annuel de la rémunération) en cas de mise en cause de l'application d'un accord collectif, dans les conditions prévues à l'article L. 2261-13 du code du travail, ne méconnaît pas le principe 'à travail égal, salaire égal', que ce maintien résulte d'une absence d'accord de substitution ou d'un tel accord.

De même, dans le cas des transferts d'entreprise avec mise en cause de l'application de la convention collective, le maintien des avantages individuels acquis au profit du personnel transféré à une nouvelle entreprise, bien que ces avantages n'aient pas à cette occasion été appliqués aux autres salariés, ne déroge pas au principe de l'égalité de rémunération ou de traitement.

En effet, le maintien des avantages individuels acquis ne heurte pas le principe d'égalité de traitement car il a pour objet de compenser le préjudice résultant de la dénonciation de l'accord collectif instituant ces avantages.

La seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés présents dans l'entreprise lors de leur entrée en vigueur ou mise en place.

Il en est de même en cas d'embauche avant ou après la dénonciation d'un accord ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ou avant ou après la modification des conditions d'attribution d'un avantage résultant d'un usage.

Toutefois, sauf disposition légale contraire, un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié, seules les dispositions plus favorables de cet accord pouvant se substituer aux clauses du contrat. Il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés engagés antérieurement à l'entrée en vigueur d'un accord collectif et ceux engagés postérieurement, et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail.

Ainsi, il n'y a pas violation de l'égalité de traitement lorsque des salariés présents lors de la dénonciation d'un accord collectif bénéficient d'un maintien de tout ou partie de leurs avantages individuels acquis destiné à compenser la perte de rémunération subie à l'occasion du passage d'une rémunération en pourcentage à une rémunération fixe.

De même, ne déroge pas au principe de l'égalité de rémunération ou de traitement un avantage accordé à certains salariés de l'entreprise visant à compenser un préjudice spécifique à ces travailleurs et ayant ainsi pour objet de ramener ces salariés à la hauteur de la rémunération des autres salariés de l'entreprise effectuant un travail égal ou de valeur égale dans d'autres établissements ou sur d'autres sites ou chantiers.

Il n'est pas contesté que la société TFN Propreté PACA relève de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011.

Dans le cadre de cette convention collective nationale, les partenaires sociaux ont signé un accord en vue d'améliorer et de renforcer la garantie offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire.

Ainsi, les articles 7 et suivants de la convention collective nationale des entreprises de propreté mentionnent que :

- le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :

appartenir expressément : soit à l'un des 4 premiers niveaux de la filière d'emplois 'exploitation' de la classification nationale des emplois (AS = agent de service, AQS = agent qualifié de service, ATQS = agent très qualifié de service, CE = chef d'équipe) et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ; soit à l'un des deux premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné,

Etre titulaire : a) soit d'un contrat à durée indéterminée et, justifier d'une affectation sur le marché d'au moins six mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ; ne pas être absent depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat à cette date, seules les salariées en congé maternité seront reprises sans limitation de leur temps d'absence. La totalité de la durée de l'absence sera prise en compte, congé de maternité compris, pour l'appréciation de cette condition d'absence de quatre mois ou plus, dans l'hypothèse où la salariée ne serait pas en congé de maternité à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ; b) soit d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a),

Etre en situation régulière au regard de la législation du travail relative aux travailleurs étrangers,

- Le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit et s'impose donc au salarié. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l'un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté. Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante (le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée ; le contrat à durée déterminée se poursuivant jusqu'au terme prévu par celui-ci.). L'entreprise entrante établit un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel elle reprend l'ensemble des clauses attachées à celui-ci,

- Le salarié bénéficie du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris. À cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris. Le nouvel employeur ne sera pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération, ni d'en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises,

- L'entreprise sortante réglera au personnel repris par le nouvel employeur les salaires dont elle est redevable, ainsi que les sommes à périodicité autre que mensuelle, au prorata du temps passé par celui-ci dans l'entreprise, y compris le prorata de l'indemnité de fin de contrat à durée déterminée et des indemnités de congés payés qu'il a acquis à la date du transfert. À cet effet, elle produira une attestation portant sur les droits acquis à congés payés par son personnel jusqu'au jour du transfert.

En matière de classifications, la convention collective nationale des entreprises de propreté mentionne les grilles suivantes :

- Filière exploitation :

Agents de service et chefs d'équipe : cette filière comporte 4 niveaux (AS, AQS, ATQS et CE), eux-mêmes détaillés en trois échelons. Les emplois du 1er niveau sont intitulés 'Agents de service', du 2ème niveau 'Agents qualifiés de service' et ceux du 3ème niveau 'Agents très

qualifiés de service'. Le 4ème niveau, d'encadrement intermédiaire, distingue, quant à lui, les chefs d'équipe,

Agents de maîtrise (MP1 à MP5) : cette filière comporte cinq niveaux, eux-mêmes détaillés en 1 ou 2 échelons. Les échelons MP 1 et MP 2 correspondent à la classe IV des agents de maîtrise et techniciens,

- Filière administrative : elle comporte quatre échelons employés (EA1 à EA4) et trois échelons maîtrise (MA1 à MA3),

- Filière cadre : elle comporte six échelons (CA1 à CA6).

Mme X... a signé le 8 avril 2003 un contrat de travail à durée indéterminée (temps partiel) avec la société Renosol Sud-Est (devenue TFN Propreté Sud-Est puis TFN Propreté PACA) qui mentionne expressément l'application de l'annexe 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, une classification AS1A et une reprise d'ancienneté au 30 mars 1987. Le 22 janvier 2013, un avenant au contrat de travail a été signé par Mme X... et la société TFN Propreté Sud-Est pour acter un changement d'affectation. Il n'est pas contesté que Mme X... est toujours employée par la société TFN Propreté PACA en qualité d'agent de service (AS 2A) et affectée sur le site Géodis Lavéra à Martigues.

- Sur la prime de 13ème mois -

L'appelante soutient que de nombreux salariés de l'entreprise bénéficient d'une prime de 13ème mois en application de l'article L. 1224-1 du code du travail (comme Mme A...) ou de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté (comme les salariés affectés au site de Cadarache lors de la reprise de ce marché), que d'autres salariés perçoivent cet avantage pour compenser le préjudice résultant de leur exclusion du bénéfice de la garantie conventionnelle d'emploi de l'article 7 (cadres/agents de maîtrise 3 et 4).

L'appelante ajoute que Mme X... ne peut pas comparer sa situation à celles de salariés n'effectuant pas un travail de valeur identique (fonctions et/ou responsabilités différentes) et n'appartenant pas à la même catégorie professionnelle, ni à celles de salariés appartenant à la même catégorie professionnelle mais occupant des fonctions différentes ou n'étant pas affectés sur les mêmes chantiers ou sites.

La société TFN Propreté PACA affirme que M. B... ne perçoit pas de prime de 13ème mois alors que l'avenant produit par les intimés, ayant indûment fait apparaître le versement d'une telle prime, a été suivi de la conclusion d'un nouvel avenant ne faisant plus état de cette prime indue.

Les intimés font valoir que certains salariés identifiés de l'entreprise bénéficient d'un 13ème mois (d'Hillaire de Moissac, B..., C..., D..., E..., F..., G...), que le rapport Syndex mentionne que plusieurs centaines de salariés ont perçu ce même avantage, que l'employeur a été contraint de fournir la liste des nombreux salariés de l'entreprise qui bénéficient de cette prime mais refusent de préciser les classifications des salariés concernés et l'origine de l'attribution de cet avantage. Ils précisent qu'aucune comparaison n'est invoquée avec la situation de Mme A... qui bénéficie effectivement d'une prime de 13ème mois en application de l'article L. 1224-1 du code du travail.

Ils relèvent que la prime de 13ème mois ne peut être considérée comme un avantage acquis alors que son montant a augmenté au cours des années et que l'employeur distingue la 'prime avantage acquis' de celle de 13ème mois.

Ils ajoutent que l'employeur ne saurait justifier objectivement le versement d'une prime de 13ème mois aux cadres et agents de maîtrise de niveau 3 et 4 au prétexte du caractère précaire de leur situation du fait de leur exclusion de la garantie d'emploi conventionnelle, interprétation non pertinente voire fantaisiste de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté, qu'il s'agit en réalité d'un aveu de la part de l'employeur quant à l'absence de fondement de la différence de traitement.

Les intimés soutiennent que cette prime correspond à un supplément de salaire sans rapport avec la catégorie professionnelle, les tâches et responsabilités de chaque salarié bénéficiaire, qu'il s'agit d'un avantage attribué sans critère ni condition et qui ne compense pas de sujétions ou préjudices particuliers.

À la lecture des pièces versées aux débats, il apparaît que :

- M. L... a été embauché (contrat de travail à durée indéterminée/forfait annuel en jours/périmètre géographique d'activité sur la région) par la société TFN Propreté Sud-Est à compter du 2 septembre 2010 en qualité de responsable ressources humaines région Sud-Est (cadre CA2). Son contrat de travail (daté du 11 août 2010) mentionne le bénéfice d'une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut/perception chaque année en décembre/sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) ainsi que d'une prime sur objectifs (montant plafonné à un mois de salaire brut/perception en janvier de l'année n+1/sous condition d'atteinte des objectifs) ;

- M. B... a signé le 1er juin 2014 avec la société TFN Propreté Sud-Est un avenant à son contrat de travail qui mentionne le bénéfice d'une prime de 13ème mois à compter du 1er septembre 2014 (montant correspondant à un mois de salaire brut/perception chaque année en décembre/sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) en contrepartie de la renonciation du salarié au bénéfice de la prime de chef d'équipe qu'il percevait jusqu'à présent en application d'un usage. Le 1er décembre 2014, M. B... a signé avec la société TFN Propreté PACA un nouvel avenant à son contrat de travail, annulant et remplaçant l'avenant du 1er juin 2014, qui mentionne une revalorisation du salaire de base en contrepartie de la renonciation du salarié au bénéfice de la prime de chef d'équipe qu'il percevait jusqu'à présent en application d'un usage ;

- M. C... a été embauché (contrat de travail à durée indéterminée/agence d'Aix-en-Provence) par la société TFN Propreté Sud-Est à compter du 4 juillet 2011 en qualité d'attaché commercial (employé EA4). Son contrat de travail mentionne le bénéfice d'une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de la rémunération forfaitaire de base/perception chaque année en décembre/sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) et de commissions ;

- les bulletins de paie de décembre 2009, décembre 2011 et décembre 2012 de M. D... mentionnent que la société TFN Propreté Sud-Est lui a versé en 2009, 2011 et 2012 une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de responsable de site (MP2/agence de Courthezon) ;

- les bulletins de paie de décembre 2009, décembre 2013, décembre 2014, janvier 2016, décembre 2016 et décembre 2017 de M. E... mentionnent que la société TFN Propreté Sud-Est, devenue ensuite TFN Propreté PACA, lui a versé en 2009, 2013, 2014, 2015, 2016 et 2017 une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de chef d'équipe (CE3/agence d'Aix-en-Provence puis de Gardanne) ;

- les bulletins de paie de décembre 2014, décembre 2015, décembre 2016 et décembre 2017 de M. F... mentionnent que la société TFN Propreté PACA lui a versé en 2014, 2015, 2016 et 2017 une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de chef d'équipe (CE3/agence de Gardanne) ;

- les bulletins de paie de décembre 2015, décembre 2016 et décembre 2017 de M. G... mentionnent que la société TFN Propreté PACA lui a versé en 2015, 2016 et 2017 une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction d'agent très qualifié de service (ATQS3/agence de Gardanne).

Selon un rapport Syndex de janvier 2015 (rapport d'expert-comptable auprès du comité central d'entreprise) : 131 salariés de la société TFN Propreté Sud-Est ont perçu en 2013 une prime de 13ème mois dont (classification des salariés bénéficiaires) 42 CA, 51 MP, 13 EA, 8 MA, 7 CE, 5 AS (dont 1 relevant de l'agence d'Aix-en-Provence, 3 relevant de l'agence de Meyzieu, 1 relevant de l'agence d'Orange), 3 ATQS (tous de l'agence d'Aix-en-Provence) et 2 AQS (dont 1 relevant de l'agence de Meyzieu et l'autre de l'agence d'Orange).

Selon une liste établie par l'employeur mais communiquée par le conseil des intimés (pièce 22) : sur la période 2012-2015, plusieurs dizaines de salariés des sociétés TFN Propreté Sud-Est, TFN Rhône-Alpes et TFN Propreté PACA ont bénéficié d'une prime de 13ème mois. À la lecture de ce document, il apparaît que de nombreux salariés identifiés (mention des noms, prénoms, établissements d'affectation mais pas des classifications ou fonctions des bénéficiaires) de la société TFN Propreté PACA ont bénéficié d'une prime de 13ème mois alors qu'ils étaient affectés aux agences de Biot, Lunel, Les Pennes Mirabeau, Aix-en-provence, Courthezon, Gardanne (etc.), avaient des anciennetés très différentes calculées entre 1982 et 2015, avec des montants annuels de prime de 13ème mois pouvant aller de moins de 1 000 euros à plus de 6 000 euros (montants mentionnés pouvant tout à fait correspondre à un mois de salaire brut de salariés classés agents de service dans plusieurs cas).

Au regard des éléments d'appréciation susvisés, de nombreux salariés de la société TFN Propreté PACA (anciennement dénommée TFN Propreté SUD) ont perçu une prime de 13ème mois qui correspond

à un complément du salaire annuel de base. S'agissant de l'attribution de cette prime, l'employeur ne justifie pas de conditions d'éligibilité particulières, en tout cas définies préalablement et contrôlables.

Il apparaît notamment que la prime de 13ème mois a été versée :

- sur la période 2009-2017 : à des salariés identifiés de la société TFN Propreté Sud-Est devenue TFN Propreté PACA, relevant des classifications CA2, EA4, MP2, CE3 et ATQS3, affectés aux établissements d'Aix-en-Provence comme de Courthezon ou de Gardanne ;

- en 2013 : à au moins 131 salariés de la société TFN Propreté Sud-Est devenue société TFN Propreté PACA relevant des classifications CA, MP, EA, MA, CE, ATQS, AQS et AS mais affectés à des établissements distincts, notamment à des salariés relevant des classifications agents de service de la filière exploitation qui étaient affectés aux agences d'Aix-en-Provence, de Meyzieu et d'Orange ;

- sur la période 2012-2015 : à plusieurs dizaines de salariés identifiés de la société TFN Propreté Sud-Est devenue TFN Propreté PACA, affectés à des établissements distincts (Biot, Lunel, Les Pennes Mirabeau, Aix-en-provence, Courthezon, Gardanne etc.), relevant pour certains d'autres classifications que cadre ou agent de maîtrise au regard des montants versés.

Mme X... soumet ainsi à la cour des éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer l'existence d'une inégalité de traitement alors qu'elle n'a pas perçu sur la période revendiquée une prime de 13ème mois.

Il incombe donc à la société TFN Propreté PACA de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant de façon pertinente cette différence de traitement.

L'employeur, qui en a pourtant seul, ou en tout cas en premier ressort, les moyens, ne démontre nullement que les salariés de l'entreprise qui perçoivent la prime de 13ème mois bénéficient de cet avantage en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, ou en application d'une garantie d'emploi (et de maintien des avantages) instituée par voie conventionnelle, telle celle prévue par l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté, ou en application d'accord collectifs (négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de l'entreprise ou de ses établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote) opérant des différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts ou opérant des différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, ou en application des dispositions de l'article L. 2261-13 du code du travail.

La société TFN Propreté PACA ne justifie pas de son affirmation selon laquelle certains salariés de l'entreprise bénéficieraient de la prime de 13ème mois au titre d'un maintien des avantages individuels acquis. En outre, il apparaît que l'employeur a pris soin sur les bulletins de paie de certains salariés (cf notamment M. G...) de mentionner expressément pour certains avantages le libellé 'prime d'avantage acquis', ce qui n'est pas le cas pour les primes de 13ème mois précitées ; cette distinction de libellé est également mentionnée dans le rapport Syndex.

En l'état, la cour retient donc que la prime de 13ème mois a été accordée à certains salariés de l'entreprise selon une décision unilatérale de l'employeur. Cette prime, dont le montant correspond à un mois du salaire brut mensuel ou de la rémunération mensuelle de base, est versée par l'employeur chaque année en décembre, sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé.

La société TFN Propreté PACA ne saurait justifier sa décision par la volonté de compenser le préjudice que subirait les salariés exclus, du fait de leur classification, de la garantie conventionnelle d'emploi instituée par l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté. En effet, il apparaît d'abord que certains salariés perçoivent ou ont perçu la prime de 13ème mois alors qu'ils relèvent des dispositions de l'article 7 (AS, AQS, ATQS, CE, MP1 et MP2). En outre, l'employeur ne démontre pas concrètement le préjudice spécifique, notamment en matière de précarité d'emploi pour des salariés non attachés directement aux marchés ou entités transférés et pour lesquels il n'est pas établi une perte d'emploi consécutive à la perte de marché, que subirait les salariés relevant des autres classifications que AS, AQS, ATQS, CE, MP1 et MP2 (ou les salariés qualifiées de sédentaires par l'appelante) et qui l'aurait conduit à attribuer l'avantage d'une prime de 13ème mois qui devrait alors avoir en outre pour objet de ramener ces salariés à la hauteur de la rémunération des autres salariés de l'entreprise effectuant un travail égal ou de valeur égale dans d'autres établissements ou sur d'autres sites ou chantiers.

Vu la nature non spécifique, en tout cas en son seul libellé, du complément de salaire que constitue une prime de 13ème mois et l'absence de critères contrôlables définis préalablement par l'employeur s'agissant de l'attribution de cet avantage, la société TFN Propreté PACA ne peut se contenter d'invoquer une différence de catégorie professionnelle, de fonctions ou de sites d'affectation pour exclure l'application du principe d'égalité de traitement dès lors que cet avantage résulte d'une décision unilatérale de l'employeur.

Il appartient donc à la société TFN Propreté PACA de justifier des éléments objectifs et pertinents qu'elle a retenus pour attribuer une prime de 13ème mois à certains salariés de l'entreprise.

Si des responsabilités plus importantes que celles confiées à Mme X..., avec des niveaux de compétence (diplôme, connaissances, capacités), d'autonomie et de polyvalence sensiblement supérieurs, pourraient justifier de façon objective et pertinente la disparité de traitement résultant de l'attribution, selon des critères préalablement définis et contrôlables, d'une prime de treizième mois à certains salariés, à la condition que tous les salariés dans une situation comparable bénéficient de cet avantage, force est de constater que la société TFN Propreté PACA n'apporte pas une telle démonstration en l'espèce.

Hors le cas de M. L..., l'employeur ne produit aucun élément d'appréciation objectif (fiches de poste, descriptifs des tâches, organigrammes, évaluations etc.) permettant une analyse comparée des missions, des tâches, des compétences et des responsabilités des salariés percevant la prime de 13ème mois avec la situation de Mme X.... Il apparaît également que certains salariés relevant de la même classification ou catégorie professionnelle que Mme X... ont perçu une prime de 13ème mois sans qu'il soit justifier de critères objectifs et pertinents fondant l'inégalité de traitement. Enfin, loin de démontrer avoir défini préalablement des critères objectifs, contrôlables et constants (responsabilités, capacités, autonomie...) pour attribuer une prime de 13ème mois à certains salariés, la société TFN Propreté PACA invoque de façon globale, indifférenciée et contradictoire, différentes justifications sans jamais choisir ou préciser ni procéder autrement que par voie d'affirmation.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que Mme X... a subi une inégalité de traitement s'agissant de la prime de 13ème mois.

Le rappel de rémunération réclamé par Mme X... au titre de la prime de 13ème mois porte sur la période 2011-2017 (sept ans).

La prescription trentenaire était la prescription extinctive de droit commun avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 (publiée au JORF du 18 juin 2008), soit le 19 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La prescription quinquennale était déjà applicable auparavant aux actions en paiement des salaires et généralement de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts (ancien article 2277 du code civil). Les dispositions de cette loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de cette loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 (publiée au JORF du 16 juin 2013), applicable à compter du 17 juin 2013 (date d'entrée en vigueur), a réduit le délai de prescription à trois ans pour le paiement du salaire et de ses accessoires.

Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 (applicable à compter du 17 juin 2013), 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'

L'article 21 V de la loi 2013-504 du 14 juin 2013 précise que les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de

promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

La prime de treizième mois est exigible chaque année au mois de décembre. En conséquence, pour une saisine du conseil de prud'hommes intervenue en date du 26 juin 2015, soit avant le 17 juin 2016, Mme X... est recevable à invoquer des rappels de salaire (ou assimilé) à compter de juin 2010 et notamment une prime de 13ème mois exigible à compter de décembre 2010.

Il n'est pas contesté que Mme X... n'a pas perçu de prime de 13ème mois sur la période 2011-2017. Elle produit un calcul des sommes dues sur la période considérée, au titre de cette prime qui devait être réglée une fois par an en décembre, qui n'est pas critiqué par l'employeur, et sollicite ladite prime pour un montant de 397,90 euros correspondant à la seule année 2017. Cette demande apparaît fondée au regard des pièces produites concernant notamment le montant du salaire mensuel brut de la salariée ainsi que les conditions de présence et de temps travaillé, sans qu'il ne puisse être statué au-delà de cette demande ainsi chiffrée.

La prime de treizième mois de salaire apparaît avoir été calculée en l'espèce pour l'année entière, périodes de travail et de congé confondues, en sorte que son montant n'est pas affecté par le départ des salariés en congé et que cette prime est exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme X... en matière de rappel de prime de 13ème mois, sauf à fixer à 397,90 euros la somme allouée à ce titre pour l'année 2017 et à ne pas y ajouter une quelconque somme au titre des congés payés afférents.

- Sur les primes de vacances, de panier et de transport ou trajet -

À l'appui de leurs prétentions, les intimés font état du fait que, d'une part, Mme H... perçoit depuis plusieurs années, pendant comme après son affectation sur le site de Cadarache, des indemnités de panier et de transport ainsi qu'une prime de vacances, d'autre part, que M. E... perçoit une prime de panier.

La société TFN Propreté PACA fait valoir que Mme X... ne peut comparer sa situation à celle de Mme H... car les primes considérées sont celles qui étaient versées à Mme H... par son ancien employeur et qui ont été maintenues par le nouvel employeur, après la reprise du marché de Cadarache, en application des dispositions conventionnelles, puis contractualisées nonobstant le changement d'affectation de cette salariée par la suite. L'appelante ajoute que Mme X... ne peut pas plus comparer sa situation à celles de salariés n'effectuant pas un travail de valeur identique (fonctions et/ou responsabilités différentes) et n'appartenant pas à la même catégorie professionnelle, ni à celles de salariés appartenant à la même catégorie professionnelle mais n'étant pas affectés sur les mêmes chantiers ou sites.

Les intimés font valoir que certains salariés identifiés de l'entreprise bénéficient de primes de vacances, de panier et/ou de transport, que ces avantages ne constituent pas la contrepartie d'un travail fourni et que leur attribution doit donc être justifiée au regard d'éléments objectifs et pertinents. Ils relèvent que Mme H... a continué à percevoir cet avantage après avril 2011 alors qu'elle n'était plus affectée au site de Cadarache et que le montant de cette prime a augmenté au cours des années, ce nonobstant un changement de libellé intervenu en 2012 (avantage acquis). Ils ajoutent que tous les salariés affectés sur le site de Cadarache ont bénéficié de ces primes et ont continué à les percevoir par la suite bien que ne travaillant plus sur ce site.

Mme M... H... a signé le 1er octobre 2004 avec la société Renosol Sud-Est un avenant à son contrat de travail à durée indéterminée. Cet avenant mentionne expressément son fondement, à savoir l'obligation imposée au nouvel employeur en application de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté comme suite à la reprise du contrat de travail de la salariée à compter du 1er octobre 2004. Il est précisé dans l'avenant que Mme M... H... est reprise en qualité d'agent de service (AS3), avec sa rémunération de base mais également avec les indemnités et primes suivantes résultant d'avantages acquis propres au site de Cadarache: indemnité de panier, indemnité de transport, prime de sous-vêtements, prime de fin d'année, prime de vacances. À compter du 1er avril 2011, Mme M... H... a été amenée à se déplacer en dehors du site de Cadarache au vu de ses fonctions de chef d'équipe et de sa clause de mobilité. Le 1er janvier 2012, Mme M... H... a signé un nouvel avenant au contrat de travail avec la société TFN Propreté Sud-Est qui mentionne que la salariée bénéficiera désormais d'une prime 'avantage acquis' regroupant les primes acquises sur le site CEA de Cadarache (prime de transport, prime de vacances, prime de sous-vêtements, prime de paniers). Le 1er mai 2013, Mme M... H... a signé un nouvel avenant au contrat de travail avec la société TFN Propreté Sud-Est ayant pour objet d'intégrer la prime 'avantage acquis' dans le salaire de base de la salariée, tout en continuant à bénéficier des augmentations conventionnelles. Les bulletins de paie de Mme M... H... qui sont versés aux débats confirment l'application des dispositions contractuelles et conventionnelles précitées.

Au regard des éléments d'appréciation susvisés, il apparaît que la société Renosol Sud-Est, devenue société TFN Propreté Sud-Est puis société TFN Propreté PACA, a versé à Mme M... H... des primes de transport, de vacances, de sous-vêtements et de panier en application des dispositions de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté qui s'imposaient au nouvel employeur comme suite à la reprise du contrat de travail de la salariée à compter du 1er octobre 2004. En conséquence, vu les principes précités, les intimés ne peuvent se prévaloir de la situation de Mme M... H... au titre d'une inégalité de traitement, peu important l'origine des avantages repris ou maintenus au jour du transfert conventionnel et la contractualisation formelle de ceux-ci par la suite.

Les bulletins de paie de décembre 2009, décembre 2013, décembre 2014, janvier 2016, décembre 2016 et décembre 2017 de M. E..., seuls éléments d'appréciation versés aux débats s'agissant de ce salarié, mentionnent que la société TFN Propreté Sud-Est, devenue ensuite TFN Propreté PACA, lui a versé une indemnité de panier (montant de 145,64 euros) uniquement au mois de décembre 2009 alors que celui-ci exerçait la fonction de chef d'équipe (CE3/agence d'Aix-en-Provence puis de Gardanne).

Mme X... ne peut sérieusement invoquer une inégalité de traitement en se comparant à la seule situation d'un chef d'équipe affecté sur un autre site qui a perçu une indemnité de panier à une seule reprise (décembre 2009), en tout cas de façon exceptionnelle au regard des seules pièces produites, et réclamer à ce titre un rappel de rémunération sur la période 2011-2017.

Le premier juge a fait droit à une demande de rappel de prime de transport en se fondant sur un article 4.7 de la convention collective des entreprises de propreté, fondement qui n'est invoqué par aucune partie en cause d'appel.

L'article 4.7.7.7 de la convention collective des entreprises de propreté dispose :

'Indemnité de transport

Le versement d'une indemnité de transport est régi par accord du 23 janvier 2002, modifié par avenant du 16 mars 2006.

Avenant du 23 janvier 2002 (étendu)

Seuls bénéficient de l'indemnité de transport, à l'exception des salariés cadres, les salariés qui utilisent pour se rendre sur leur(s) lieu(x) de travail un service public de transport ou un véhicule personnel, lorsqu'il n'existe pas de service public de transport. Un justificatif du titre de transport collectif doit être fourni par le salarié (original ou copie pour le salarié à employeurs multiples).

L'indemnité de transport définie ci-dessus n'est pas cumulable avec toute autre indemnité ou prime de même nature, versée par l'entreprise, ni avec un remboursement de titre de transport collectif (RATP, SNCF ou autre). Cette indemnité n'est pas versée lorsqu'un moyen de transport est mis à la disposition du salarié par l'entreprise pour se rendre de son domicile à son lieu de travail, ou lorsque le salarié est transporté par l'entreprise.

Le présent accord entrera en vigueur le 1er juillet 2002 sous réserve de son extension.

Les dispositions de l'article 6 'Montant de l'indemnité mensuelle en 2018' entreront en vigueur le 1er janvier 2018, au plus tôt et sous réserve de leur extension. Si l'extension intervenait postérieurement, l'article 6 entrera en vigueur le 1er jour du mois suivant la publication de l'arrêté d'extension au Journal officiel.

Dernière modification : créée par avenant du 16 mars 2006 art. 1 BO conventions collectives 2006-15 étendu par arrêté du 17 juillet 2006 JORF 1er août 2006.

Pour les salariés concernés effectuant 151,67 heures le montant de l'indemnité est fixé à 5 minimum garantis (MG) à partir du 1er janvier 2007.

Pour les salariés concernés effectuant moins de 151,67 heures, l'indemnité de transport est calculée prorata temporis de leur temps de travail.

L'indemnité de transport est revalorisée chaque 1er janvier en fonction du minimum garanti en vigueur à cette date.

Montant de l'indemnité mensuelle au 1er janvier 2014 (étendu) :

Pour les salariés concernés effectuant plus de 104 heures par mois le montant de l'indemnité est fixé à 5 minimum garanti (MG).
Pour les salariés concernés effectuant 104 heures et moins par mois, l'indemnité de transport est calculée pro rata temporis de leur temps de travail par rapport à un temps plein.
L'indemnité de transport est revalorisée chaque 1er janvier en fonction du minimum garanti en vigueur à cette date.

Montant de l'indemnité mensuelle en 2018 (étendu) :

Pour les salariés concernés effectuant plus de 104 heures par mois le montant de l'indemnité est fixé à cinq et demi (5,5) du minimum garanti (MG).
Pour les salariés concernés effectuant 104 heures et moins par mois, l'indemnité de transport est calculée pro rata temporis de leur temps de travail par rapport à un temps plein.
L'indemnité de transport est revalorisée chaque 1er janvier en fonction du minimum garanti en vigueur à cette date.'.

Mme X... ne justifie ni même n'allègue remplir les conditions du texte susvisé, qu'elle ne cite d'ailleurs pas dans ses écritures, pour bénéficier d'une indemnité de transport. En outre, les bulletins de paie de Mme X... qui sont versés aux débats mentionnent le versement à la salariée d'une prime de transport.

Enfin, Mme X... ne justifie pas de son affirmation selon laquelle d'autres salariés de l'entreprise dans une situation comparable à la sienne, notamment ceux affectés ou ayant été affectés sur le site de Cadarache, percevraient ou auraient perçu des primes de vacances et/ou de panier, voire une prime de transport ou de trajet d'un montant supérieur à celui dont elle a bénéficié.

En conséquence, Mme X... sera déboutée de toutes ses demandes en matière de rappel de primes de panier, de transport (ou trajet) et de vacances. Le jugement sera infirmé sur ce point.

- Sur la prime de sous-vêtements -

La société TFN Propreté PACA fait valoir que Mme X... ne peut comparer sa situation à celle de Mme H... car les primes considérées sont celles qui étaient versées à cette salariée par son ancien employeur et qui ont été maintenues par le nouvel employeur, après la reprise du marché de Cadarache, en application des dispositions conventionnelles, puis contractualisées nonobstant le changement d'affectation de cette salariée par la suite.

L'appelante ajoute que Mme X... ne peut pas plus comparer sa situation à celles de salariés n'effectuant pas un travail de valeur identique (fonctions et/ou responsabilités différentes) et n'appartenant pas à la même catégorie professionnelle, ni à celles de salariés appartenant à la même catégorie professionnelle mais n'étant pas affectés sur les mêmes chantiers ou sites.

Bien que concluant à la confirmation du jugement, les intimés ne développent aucune argumentation s'agissant de la prime de sous-vêtements.

La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.

Pour accorder un rappel de prime de sous-vêtements, le premier juge a retenu la seule situation de Mme H....

Vu les principes et observations susvisés, Mme X... sera déboutée de sa demande en matière de rappel de prime de sous-vêtements. Le jugement sera infirmé sur ce point.

- Sur la réparation du préjudice de la salariée -

Bien que concluant à la confirmation du jugement, les intimés ne développent aucune argumentation s'agissant des dommages et intérêts accordés par le premier juge en réparation du 'préjudice démontré par les démarches faites par la demanderesse pour obtenir les mêmes droits que les salariés de l'entreprise'. La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.

Si la société TFN Propreté PACA a fait une interprétation restrictive des principes s'agissant de l'attribution de la prime de 13ème mois, Mme X... n'établit pas l'existence d'une volonté délibérée de l'employeur de la priver de ses droits. Il n'est pas plus démontré que la société TFN Propreté PACA, en première instance comme en appel, aurait agi dans une intention dilatoire ou fait dégénérer en abus l'exercice d'une action ou du recours. En outre, la salariée ne caractérise pas l'existence d'un préjudice autre que celui déjà réparé par les sommes allouées à titre de rappel d'éléments de rémunération et les intérêts moratoires.

Mme X... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé sur ce point.

- Sur l'intervention du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône -

Aux termes de l'article L. 2132-3 du code du travail, 'Les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent.'.

En application notamment des dispositions précitées, les syndicats ou associations professionnels qui regroupent des personnes exerçant la même profession, des métiers similaires ou connexes, qui ont pour objet exclusif l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux tant collectifs qu'individuels des personnes mentionnées dans leurs statuts, ont la capacité d'ester en justice, dès lors qu'ils ont satisfait à l'obligation de dépôt de leurs statuts en mairie.

En l'espèce, le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône justifie du dépôt de ses statuts en mairie de Marseille.

Les syndicats répondant aux conditions susvisées peuvent donc agir en justice pour défendre les intérêts de la profession qu'ils représentent. Dès lors que l'objet de la demande du syndicat tend à la défense de l'emploi des salariés de l'entreprise, son action est recevable sur le fondement de l'article L. 2132-3 du code du travail. Pour indemniser un syndicat du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente, le juge doit évaluer le préjudice réel subi par le syndicat et ne peut se borner à lui allouer une somme à titre symbolique.

L'action du syndicat, qui ne tend pas au paiement de sommes déterminées à des personnes nommément désignées, mais à l'application du principe d'égalité de traitement, relève de la défense de l'intérêt collectif de la profession.

Vu les attendus qui précèdent s'agissant de la violation de l'égalité de traitement quant à l'attribution d'une prime de 13ème mois et au regard des circonstances de l'espèce, la société TFN Propreté PACA sera condamnée à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une somme de 50 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera réformé sur montant alloué à ce titre.

- Sur les intérêts -

La décision de condamnation d'un employeur au paiement d'une somme à titre de rappel de salaire (ou assimilé) ne faisant que constater la dette, les intérêts moratoires de la somme réclamée par le salarié sont dus dès la mise en demeure.

En conséquence, les intérêts au taux légal avec capitalisation sont dus à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales ayant fait l'objet de la saisine inititale du conseil de prud'hommes et, pour les autres créances de nature salariale, à compter de la date de la première audience à laquelle elles ont été réclamées ou de la notification de conclusions en ce sens.

S'agissant des sommes allouées à titre de rappel de rémunération sur la prime de 13ème mois, les intérêts légaux seront calculés, dans les conditions susvisées, à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Martigues. Le jugement sera réformé en ce sens.

- Sur les dépens et frais irrépétibles -

La société TFN Propreté PACA sera condamnée aux dépens d'appel. En l'espèce, il n'y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Les dispositions du jugement déféré s'agissant des dépens et frais irrépétibles de première instance seront confirmées.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, après en avoir délibéré conformément à la loi, en matière prud'homale et par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement sauf en ce qu'il a dit que Mme X... a subi une inégalité de traitement s'agissant de la prime de 13ème mois et sauf en ce que la société TFN Propreté PACA a été condamnée au paiement des dépens et de la somme de 800 euros au titre des frais irrépétibles,

Et le réforme sur le montant alloué au titre de la prime de 13ème mois,

Statuant de nouveau et y ajoutant,

Condamne la société TFN Propreté PACA à payer à Mme X... la somme de 397,90 euros à titre de rappel de rémunération sur la prime de 13ème mois,

Condamne la société TFN Propreté PACA à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une somme de 50 euros, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente,

Dit que les intérêts légaux sur le rappel de rémunération au titre de la prime de 13ème mois seront calculés à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Martigues,

Confirme la décision déférée en toutes ses autres dispositions non contraires ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Condamne la société TFN Propreté PACA aux entiers dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT