COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 25 MAI 2018
N° 2018/
RG 16/05437
N° Portalis DBVB-V-B7A-6KK4
Abdelkrim X...
C/
M° C..., Commissaire à l'exécution du plan du GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE
M° Y..., Mandataire judiciaire du GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE
AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST
GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE
Grosse et copie délivrées le :
à :
-Me Nathalie Z..., avocat au barreau de MARSEILLE
- Me Laurence I..., avocat au barreau de MARSEILLE
-Me Michel A..., avocat au barreau de MARSEILLE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section AD - en date du 02 Mars 2016, enregistré au répertoire général sous le n° F15/00106.
APPELANT
Monsieur Abdelkrim X..., demeurant [...]
représenté par Me Nathalie Z..., avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Julie B..., avocat au barreau de
INTIMES
GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE, demeurant [...]
représentée par Me Laurence I..., avocat au barreau de MARSEILLE
M° C..., Commissaire à l'exécution du plan du GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE, demeurant [...] CX 06
représentée par Me Laurence I..., avocat au barreau de MARSEILLE
M° Y..., Mandataire judiciaire du GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE, demeurant [...]
représentée par Me Laurence I..., avocat au barreau de MARSEILLE
AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [...]
représenté par Me Michel A..., avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Colette J..., avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 20 Mars 2018 en audience publique devant la Cour composée de :
Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre
Madame Hélène FILLIOL, Conseiller
Madame Virginie PARENT, Conseiller qui a rapporté
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2018.
ARRÊT
CONTRADICTOIRE,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2018.
Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Suivant contrat à durée indéterminée en 1983, Abdelkrim X... a été engagé par le Grand Conseil de la Mutualité en qualité de laborantin.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la Convention Collective Nationale de la mutualité.
M. X... a été employé à temps partiel pendant la période du 1er mai 1996 au 31 octobre 1998 (30 mois à 31 heures).
Par avenant du 16 août 2004, il a été précisé que le salarié était engagé en qualité de technicien de laboratoire, mais étant titulaire du diplôme d'infirmier d'Etat, il s'est vu confier des missions de prélèvements à domicile à compter du 1er septembre 2004.
Abdelkrim X... a été en arrêt de travail pour maladie du :
- 30 juillet 2007 au 18 août 2007
- 4 août 2008 au 23 août 2008
- 22 juillet 2009 au 11 août 2009
- 10 mai 2010 au 29 mai 2010
- 5 février 2011 au 5 mai 2011
- 6 février 2011 au 25 septembre 2011.
M. X... a travaillé du 1er octobre 2011 au 23 mars 2012 en mi-temps thérapeutique.
Il a été de nouveau en arrêt maladie à compter de cette dernière date.
Par jugement définitif du 3 mars 2014, le conseil de prud'hommes saisi par Abdelkrim X... le 14 août 2012 a :
- dit qu'il est dû un rappel d'indemnités journalières de prévoyance
- fixé la créance de Abdelkrim X... à valoir sur le redressement judiciaire de l'association LE GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE administrée par Me Y... à la somme de 1295,36 € au titre du rappel d'indemnités journalières de prévoyance,
- débouté les parties pour le surplus de leurs demandes
- déclaré le présent jugement opposable au CGEA/ASSEDIC de Marseille en qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites de l'article L 3253-1 et suivants du code du travail
- dit que les dépens seront prélevés sur l'actif de la société.
Abdelkrim X... a été placé en invalidité catégorie 2 à compter du 1er août 2014.
Le salarié a fait l'objet de deux visites médicales de reprises les 1er et 25 août 2014. Il a été déclaré inapte définitivement à son poste de technicien de laboratoire.
Après entretien préalable le 1er octobre 2014, Abdelkrim X... a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par le GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE par lettre recommandée avec accusé réception en date du 6 octobre 2014.
Le GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.
Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, Abdelkrim X... a saisi le 15 janvier 2015 le conseil de prud'hommes de Marseille qui, par jugement du 2 mars 2016, a :
- dit et jugé que le salaire mensuel moyen brut de Monsieur X... Abdelkrim est de 3977,61 €
- dit et jugé le licenciement de Abdelkrim X... régulier et légitime
- prononcé la mise hors de cause de Me C... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de redressement
- prononcé la mise hors de cause du CGEA de Marseille, les conditions de mise en oeuvre de sa garantie n'étant pas réunies
- rejeté la demande d'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
- débouté Abdelkrim X... du surplus de ses demandes
- débouté le Grand Conseil de la Mutualité de sa demande reconventionnelle
- condamné la partie demanderesse aux entiers dépens.
Le 24 mars 2016, Abdelkrim X... a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Abdelkrim X... demande de :
Vu les articles R1234-4, R1452-6, L 1226-2 à 6, L1234-1, L 1235-3,L 1234-9 et R 1234-9 du code du travail
à titre liminaire
- dire et juger Monsieur X... recevable en son appel et bien fondé en ses demandes
- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 2 mars 2016 en ce qu'il a rejeté les demandes de Monsieur X... sauf en ce qu'il a dit et jugé que son salaire mensuel moyen brut était de 3977,61 €, et confirmer le jugement sur ce point
A titre principal
- constater que le harcèlement moral subi par Monsieur X... est à l'origine de son inaptitude
en conséquence
- dire et juger que le licenciement de Monsieur X... est nul
- condamner le Grand conseil de la Mutualité à verser à Monsieur X... les sommes suivantes, le cas échéant, les fixer à titre de créances au passif de la procédure collective du GCM :
* au titre d'indemnité de préavis équivalent à trois mois de salaire
à titre principal (salaire de référence 3977,61 €), la somme de 11'932,83 € outre 1193,28 € au titre des congés payés afférents
à titre subsidiaire (salaire de référence 3716,88 €) la somme de 11'150,64 € outre 1115,06 € au titre des congés payés afférents
* Au titre des dommages-intérêts réparant le préjudice résultant de la nullité du licenciement équivalent à 36 mois de salaire
à titre principal (salaire de référence 3977,61 €), la somme de 143'193,96 €
à titre subsidiaire (salaire de référence 3716,88 , la somme de 133'807,68 €
* À titre de rappel de salaire entre l'invalidité la rupture du contrat de travail
à titre principal (salaire de référence 3177,61 €), la somme de 17'292,64 €outre 1729,26 € au titre des congés payés afférents
à titre subsidiaire (salaire de référence 3716,88 ), la somme de 16'168,43 € outre 1616,84 €au titre des congés payés afférents
À titre subsidiaire
- dire et juger que le licenciement de Monsieur X... est sans cause réelle et sérieuse
- condamner le Grand conseil de la Mutualité à verser à Monsieur X... les sommes suivantes, le cas échéant, les fixer à titre de créance au passif de la procédure collective du GCM:
* au titre d'indemnité de préavis équivalent à trois mois de salaire
à titre principal (salaire de référence 3977,61 €) la somme de 11'932,83 € outre 1193,28 € au titre des congés payés afférents
à titre subsidiaire (salaire de référence 3716,88 €) la somme de 11'150,64 € outre 1115,06 € au titre des congés payés afférents
* Au titre des dommages-intérêts réparant le préjudice résultant de la nullité du licenciement équivalent à 36 mois de salaire
à titre principal (salaire de référence 3977,61 €), la somme de 143'193,96 €
à titre subsidiaire (salaire de référence 3716,88 €), la somme de 133'807,68 €
En tout état de cause
- condamner le Grand conseil de la Mutualité à verser à Monsieur X... les sommes suivantes le cas échéant les fixer à titre de créance au passif de la procédure collective du GCM :
*au titre de la reprise du paiement des salaires (article L 1226-4 du code du travail)
à titre principal ( salaire de référence 3977,61 € ), la somme de 1551 ,25 € outre 155,12 € de congés payés afférents
à titre subsidiaire ( salaire de référence 3716,88 €), la somme de 1449,59 € outre 144,96 € de congés payés afférents
* 10'000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral
* 15'000 € à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat
* Au titre du reliquat de l'indemnité légale de licenciement
à titre principal (salaire de référence 3977,61 €), la somme de 6800,59 €
à titre subsidiaire (salaire de référence 3716,88 € ), la somme de 4482,40 €
* Au titre du solde de congés payés
à titre principal (salaire de référence 3977,61 €), la somme de 1654,45 €
à titre subsidiaire ( salaire de référence 3716,88 €), la somme de 1303,75 €
à titre infiniment subsidiaire ( salaire de référence 3570,32 €), la somme de 1106 €
* Au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 3000 € est le cas échéant la dire en frais privilégiés de justice à l'égard du passifde la procédure collective
* Les entiers dépens
* les intérêts de droit à compter de la saisine du conseil des prud'hommes
- assortir toutes ces sommes des intérêts de droit à compter de la saisine du conseil des prud'hommes
-dire et juger le jugement à intervenir opposable à Maître Emmanuel C..., commissaire à l'exécution du plan, Maître Simon Y... mandataire judiciaire et à l'AGS CGEA de Marseille.
Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, le Grand Conseil de la Mutualité, la SCP C... commissaire à l'exécution du plan et Me Y... mandataire judiciaire demandent de :
- réformer le jugement en ce qu'il a retenu un salaire mensuel moyen brut de Monsieur X... Abdelkrim de 3977,61 €, contrairement à la motivation du jugement qui retient un salaire mensuel moyen de 3716,88 €
- dire et juger que le salaire moyen est de 3716,88 €
- réformer le jugement en ce qu'il met hors de cause le CGEA
- dire et juger que la décision à intervenir est opposable au CGEA qui devra intervenir à titre subsidiaire en cas de justification par le mandataire judiciaire de l'absence de fonds disponibles entre ses mains, conformément aux dispositions de l'article L3253-20 du code du travail
- confirmer le jugement en toutes ses autres dispositions
- dire et juger qu'au titre du principe de l'unicité de l'instance tiré des dispositions de l'article R 1452-6 du code du travail, toutes les demandes formulées par Abdelkrim X... pour la période antérieure au 4 décembre 2013 devront être déclarées irrecevables
- dire et juger que l'employeur a respecté les dispositions légales conventionnelles et contractuelles applicables entre les parties et que Monsieur X... est rempli de ses droits au titre de l'exécution et la rupture du contrat de travail
- dire et juger qu'aucun fait de harcèlement moral n'est démontré
- dire et juger que l'employeur n'a pas violé son obligation de sécurité de résultat
- dire et juger que l'employeur a respecté son obligation de reclassement
- dire et juger le licenciement pour inaptitude de Abdelkrim X... légitime et régulier
- débouter Abdelkrim X... de l'intégralité de ses demandes
- dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective suspend les intérêts légaux et conventionnels conformément aux dispositions de l'article L 622-28 du code de commerce
- prononcer la mise hors de cause de Me C... es qualités de commissaire à l'exécution du plan
- condamner Abdelkrim X... au paiement d'une somme de 3000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, le CGEA de Marseille demande de :
Vu les articles L 3253-6 à L 3253-21 du code du travail régissant le régime de garantie des salaires
Vu la mise en cause du CGEA en application de l'article L.625-1 du Code de Commerce,
- dire et juger que les créances résultant de l'exécution du contrat de travail nées postérieurement à l'adoption du plan de redressement n'entrent pas dans la garantie couverte par l'AGS. (Article L 3253-8 du code du travail).
- dire et juger que qu'en application de l'article L 3253-8 du code du travail la garantie de l'AGS ne joue que pour les créances salariales nées de la rupture du contrat de travail [...] le plan de redressement.
- dire et juger que les créances dont se prévaut Monsieur X... Abdelkrim ne sont pas nées dans un tel délai.
[...]
-dire et juger que le CGEA, devra être mis hors de cause, dès lors que les conditions de mise en 'uvre de sa garantie ne sont pas réunies.
En tout état de cause,
-dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.643-7 du Code de Commerce.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'exception soulevée par la partie intimée tirée du principe de l'unicité de l'instance
L'article R1452-6 du code du travail applicable au litige dispose :
Toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance.
Cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes.
Un premier contentieux a opposé les parties et a donné lieu à un jugement définitif du 3 mars 2014.
M. X... ne conteste pas que les faits de harcèlement moral qu'il dit avoir subis sont antérieurs au 4 décembre 2013, date de l'audience des plaidoiries devant le conseil de prud'hommes. Il ne conteste ainsi pas les observations de la partie intimée qui relève en particulier que le salarié s'est plaint de harcèlement moral dès 2011, que suite à un courrier en ce sens du 3 novembre 2011, l'employeur a diligenté une enquête, au cours de laquelle les salariés ont été entendus en janvier 2012, qu'un rapport a été dressé par le CGM-CHSCT en février 2012, concluant à l'absence de harcèlement moral, et que ces éléments n'ont pas été contestés par M. X... lors sa saisine du conseil de prud'hommes en 2012 ni évoqués avant le 4 décembre 2013. M. X... admet ainsi, comme soulevé à bon droit par la partie intimée, que le principe de l'unicité de l'instance, rappelé par les dispositions susvisées, s'oppose à l'examen de demandes au titre d'un harcèlement moral. A tort toutefois, il déclare qu' il n'argumente pas en tout état de cause, sur l'indemnisation du fait de harcèlement moral dont il a été victime, la cour constatant qu'il formule, aux termes de ses conclusions :
- une demande de réparation au titre du harcèlement moral, sollicitant la condamnation du GCM ou la fixation au passif de la procédure collective d'une somme de 10 000 € de ce chef.
- une demande de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, en l'absence de mesures de prévention de la part de l'employeur , au motif que l'employeur n'a pas pris des mesures en vue de faire cesser ce harcèlement moral , sollicitant condamnation du CGM ou fixation au passif de la procédure collective d'une somme de 15 000 € de ce chef.
La cour, ajoutant au jugement déféré, déclare irrecevables ces demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral et de la violation de l'obligation de sécurité de résultat, au regard du principe de l'unicité de l'instance.
La cour constate ensuite, que si M. X... soutient à juste titre être recevable à formuler dans le cadre de cette nouvelle instance une demande de nullité de son licenciement intervenu postérieurement au 4 décembre 2013, il ne peut cependant, sauf à faire échec au principe de l'unicité de l'instance, fonder cette demande sur les seuls faits de harcèlement moral subis avant le 4 décembre 2013. En l'absence de tout fait postérieur à cette date, ce dont il convient, la cour déclare donc également sa demande de nullité du licenciement irrecevable, celle-ci n'étant fondée sur aucun autre moyen.
Sur la demande subsidiaire tendant à dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse
Aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnels, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ;
La preuve de l'impossibilité de reclassement incombe à l'employeur.
Il appartient à l'employeur de tirer les conséquences du refus par le salarié des postes de reclassement proposés, soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement, soit en procédant au licenciement de ce salarié au motif de l'impossibilité de reclassement. Les possibilités de reclassement doivent s'apprécier à l'intérieur du groupe d'entreprises dont les activités, l'organisation et le lieu d'exploitation permettent à l'employeur d'effectuer la permutation de toute ou partie du personnel.
Au soutien de cette demande, Monsieur X... fait grief à l'employeur de ne pas avoir procédé à des recherches sérieuses de reclassement et expose que :
- le Grand Conseil de la Mutualité est présent dans de nombreux départements et dans 26 villes, que dans le seul département des Bouches-du-Rhône, la structure détient 11 centres médicaux, 22 centres de santé dentaire, 4 services de soins infirmiers à domicile dédiés aux personnes âgées, 1 établissement d'hospitalisation domicile, 1 foyer logement pour personnes âgées.
- le GCM appartient au groupe des mutuelles de France
- le médecin du travail a conclu à l'issue de la seconde visite de reprise : l'état de santé du salarié ne permet pas de formuler des propositions de poste, reclassement, formations et aménagements techniques et/ou organisationnels; cet avis n'éclaire pas l'employeur sur les propositions de reclassement envisageable
- le GCM n'a formulé aucune proposition d'aménagements, d'adaptations, de transformations de postes
- il n'a pas non plus sollicité de précision de la part du médecin du travail
- pour justifier de ses recherches, il produit un courrier type transmis à des structures partenaires ainsi que des réponses négatives , ces documents ne font pas mention des diplômes possédés par Monsieur X... (diplôme infirmier notamment)
- les réponses négatives sont presque toutes identiques, ce qui questionne sur le sérieux des recherches effectuées par la direction
- le GCM n'a fourni aucun organigramme du groupe
- le registre des entrées et sorties du personnel produit fait apparaître la sortie des effectifs le 30 septembre 2014 d'un agent des services logistiques sur le foyer logement Les Hermes, et le 29 octobre 2014 d'une infirmière DE de l'HAD Martigues, postes qui auraient pu être proposés au salarié
- étant rappelé que la période de recherche de reclassement se situe entre la seconde visite de reprise et le licenciement, il convient de relever également que le GCM a engagé en contrat à durée déterminée un chargé d'accueil et de gestion en 2014 (Mme D...), et a renouvelé également les contrats à durée déterminée de Mesdames E... et F... en août et septembre 2014 pour des postes de chargé d'accueil ; Monsieur X... avait toute compétence pour occuper ces postes d'accueil des patients et de tâches administratives, même sans aucune formation.
Les intimés concluent au rejet de cette demande, considérant que l'employeur a parfaitement respecté son obligation de reclassement et exposent que:
- l'employeur a effectué des recherches aussi bien à l'intérieur de l'entreprise qu'auprès de mutuelles partenaires
- contrairement à ce que prétend le salarié , le CGM n'est présent que dans les Bouches-du-Rhône
- il produit son registre des entrées et sorties du personnel démontrant l'absence de poste disponible correspondant à ses capacités au moment de son licenciement en octobre 2014
- les postes offerts en contrat à durée déterminée aux 3 chargées d'accueil ne pouvaient être proposés au salarié, ne correspondant ni au poste de laborantin occupé par ce dernier (étant rappelé que l'employeur doit le reclasser dans un emploi aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé), ni un emploi pérenne, s'agissant de recrutement ponctuel pour le remplacement de salariés en congé maladie
- Monsieur X... ne pouvait non plus être reclassé sur le poste de Madame G... sortie des effectifs le 30 septembre 2014, agent des services logistiques, dans la mesure où ce poste ne correspond pas au sien qui occupait des fonctions de technicien de laboratoire coefficient 477 filière soignante, alors que cette salariée sortante était agent des services logistiques coefficient 291 filière logistique
- il ne pouvait davantage le reclasser au poste de Madame H... infirmière, dont le poste n'était pas disponible de son licenciement, cette dernière ayant démissionné le 29 octobre 2014, sans effectuer de préavis.
Les allégations du salarié selon lesquelles le GCM est présent dans plusieurs départements ne reposent sur aucune pièce. L'employeur verse aux débats son registre d'entrées et de sorties du personnel duquel il ressort, qu'effectivement comme soutenu à juste titre par le CGM, ce dernier n'est présent que dans les Bouches du Rhône, les lieux d'exercice de chacun des salariés qui y sont mentionnés étant tous dans ce département.
Le GCM est donc une entreprise des Bouches du Rhône comptant plusieurs établissements dans le département.
La seule mention sur les courriers du GCM ' groupe des mutuelles de France ' et le fait que le CGM ait consulté des mutuelles qu'il dit 'partenaires' ne permet pas de caractériser l'appartenance du GCM, au demeurant contestée, à un groupe d'entreprises dont les activités, l'organisation et le lieu d'exploitation permettent à l'employeur d'effectuer la permutation de toute ou partie du personnel.
Le GCM rappelle à bon droit qu'il appartient à l'employeur de proposer un autre emploi aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail .
A juste titre les postes de chargés d'accueil pourvus par des contrat à durée déterminée de remplacement, et donc par définition non pérennes ne pouvaient être valablement proposés au salarié.
Il est exactement rappelé par ce dernier que l' obligation de reclassement qui pèse sur l'employeur s'emplace entre le 25 août 2014 date du deuxième avis du médecin du travail et le 6 octobre 2014 date de son licenciement. Le poste de Mme H... infirmière, évoqué par le salarié , n'a effectivement été libéré que le 29 octobre 2014, de sorte qu'il n'était pas disponible pour être proposé à M. X.... Durant la période précitée, les postes qui se sont libérés ont été des postes de médecins, un poste de manipulatrice radio à temps partiel, un poste de diététicienne pour 6h par mois, et un poste d'agent des services logistiques. M. X... soutient à tort que ce dernier poste au Foyer Logement les Hermes, libéré le 30 septembre 2014 pouvait lui être proposé, ce poste ne correspondant pas à un emploi comparable au sien. Dès lors, l'employeur justifie l'absence de poste disponible au sein de ses effectifs.
L'employeur justifie avoir effectué des recherches de reclassement auprès de :
- les Mutuelles de France du Var
- l'Union des Mutuelles de France 06
- Mutuelles d'action sociale 04-05
- Mutuelle de France Plus.
Les courriers ainsi adressés sont précis en ce qu'il indiquent les conclusions du médecin du travail, et les caractéristiques de l'emploi du salarié au sein du GCM. La seule absence de mention dans ces courriers à l'intention de mutuelles partenaires, de ce que le salarié était titulaire d'un diplôme d'infirmier, ne suffit pas pour critiquer valablement ces démarches.
Pas davantage, X... ne peut reprocher à l'employeur de n'avoir pas interrogé le médecin du travail pour des indications sur l'aptitude du salarié , le médecin ayant lui -même dès le 25 août 204 exclut toute proposition de postes, de reclassement, de formations et aménagements techniques ou organisationnels.
La cour constate au vu de ces éléments, que l'employeur a respecté son obligation de reclassement, le licenciement apparaît fondé et la cour confirme le jugement en ce qu'il a dit le licenciement légitime et a rejeté la demande au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur le salaire de référence
Abdelkrim X... soutient que ce point a été tranché définitivement par le conseil de prud'hommes qui par jugement du 3 mars 2014 a jugé que le salaire de référence était de 3977,61 € sur l'année 2011, période antérieure aux multiples absences pour maladie de M. X.... Il considère qu'il y a donc autorité de chose jugée et ajoute que de la même façon dans le jugement déféré à la cour, le conseil de prud'hommes de Marseille a dit également que le salaire de référence était de 3977,61€.
Le conseil de prud'hommes dans son jugement du 2 mars 2016 décide effectivement que le salaire de référence moyen brut du salarié est de 3977,61 €. Il est toutefois relevé de manière exacte par la partie intimée que dans les motifs de sa décision , les premiers juges ont écrit:
Attendu qu'il en résulte que le salaire de référence reconstitué est bien de 3716,88 € et non pas de 3977,61€,
de sorte que de toute évidence une erreur matérielle affecte le dispositif du jugement.
La cour constate que le jugement du 3 mars 2014 a fixé le salaire de référence pour déterminer les indemnités journalières prévoyance dues au salarié pour la période du 6 mai au 25 septembre 2011, en se fondant sur le salaire de janvier 2011 et le douzième des primes 2010, et a donc arrêté une somme de 3977,61€.
Les intimés objectent à raison, compte tenu des dispositions de l'article R 1234-4 du code du travail, que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement, ici objet du litige, est distinct, puisqu'il correspond au salaire reconstitué auquel le salarié aurait eu droit s'il avait travaillé pendant la période antérieure au licenciement , soit la moyenne des 12 derniers mois soit des 3 derniers mois, selon la formule la plus avantageuse.
De toute évidence , comme très justement relevé par les premiers juges dans le jugement dont il est fait appel, le salaire de référence défini en 2014 , pour déterminer les indemnités journalières dues au salarié pour la période du 6 mai au 25 septembre 2011, n'a pas autorité de chose jugée en l'espèce, le salaire de référence devant être déterminé selon les règles sus rappelées et donc sur une période de référence distincte. A bon droit, au vu du calcul présenté par l'employeur (salaire reconstitué des 12 derniers mois, période d'octobre 2013 à septembre 2014 inclus, avec les éléments suivants, sur la base d'un temps plein pour un salarié de même catégorie : salaire de base, NAO, prime de prélèvement, majoration 100% et %, prime accords CNAM), le conseil de prud'hommes a fixé ce salaire de référence à 3716,88 €.
La cour infirme en conséquence le jugement ayant jugé que le salaire de référence est de 3977,61€ et dit qu'il correspond à 3716,88 €.
Sur les demandes au titre des indemnité compensatrice de préavis et indemnité de licenciement
A bon droit, l'employeur objecte qu'eu égard à l'inaptitude et au fait que le salarié n'a pas effectué son préavis, la demande formulée par M. X... relative à une indemnité compensatrice de préavis n'est pas fondée. La cour confirme le jugement ayant rejeté ses prétentions.
S'agissant de l'indemnité de licenciement, M X... estime qu'il lui reste dû une somme de 2767,67 € (calcul sur la base d'un salaire de référence de 3977,61 €) ou de 703,55 € (calcul sur la base d'un salaire de référence de 3716,88€).
Compte tenu de ce qui précède, les intimés objectent à raison que l'indemnité de licenciement doit être déterminée sur la base d'un salaire de référence de 3716,88 €.
Ces derniers observent encore à raison que l'indemnité de licenciement due au salarié prend en compte les différentes périodes pendant lesquelles le salarié a été employé à temps partiel, périodes qu'il n'a pas contestées; en effet, l'article L3123-13 du code du travail rappelle que l'indemnité de licenciement du salarié ayant été occupé à temps partiel et à temps complet dans la même entreprise est calculée proportionnellement aux périodes d'emploi accomplies selon l'une et l'autre de ces deux modalités depuis son entrée dans l'entreprise. La cour ne trouve pas matière à critique au calcul opéré par l'employeur de ce chef en pièce 20 et constate que M. X... qui a perçu une somme de 28 721,73 € à titre d'indemnité de licenciement a été rempli de ses droits.
Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il rejette la demande de ce chef formée par M. X....
Sur la demande au titre des congés payés
M. X... estime, contrairement à l'employeur, n'avoir pas été rempli de ses droits en terme de congés payés, considérant que la somme de 3 700,20 € versée par l'employeur à ce titre ne correspond pas ce qui lui est dû.
Il a été effectivement versé au salarié une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 35 jours, calculée sur la base d'un salaire de 2848,61 € / 26 = 105,71 € , soit 3700,20€.
L'article L 3141-22 du code du travail prévoit:
I.-Le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.
Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :
1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ;
2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévues à l'article L. 3121-11 ;
3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement.
Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.
II.-Toutefois, l'indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.
Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :
1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;
2° De la durée du travail effectif de l'établissement.
III.-Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-30.
Les parties sont d'accord pour considérer que :
- restaient dus au salarié 35 jours de congés payés.
- étant rappelé que l'indemnité correspond soit au 1/10ème de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence soit à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler pendant cette période de congés, en l'espèce la règle du 1/10ème est moins avantageuse pour le salarié.
- ainsi la rémunération due, est fonction du salaire que M. X... a gagné pour la période précédant le congé,
- cette somme doit comprendre les mêmes éléments de rémunération que ceux qui sont inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité lorsqu'elle est établie par la méthode du salaire moyen -règle du dixième-
- le salaire mensuel ainsi déterminé permet, en le divisant par 26 jours, de fixer le salaire journalier.
La période précédant le congé doit s'entendre de la période qui le précède immédiatement. En conséquence, à bon droit, l'employeur se réfère au salaire du mois de septembre 2014, en l'occurrence la somme de 2748,61 €, comprenant le salaire de base, l'indemnité de transposition et l'indemnité pour expérience professionnelle acquise.
M. X... à tort se réfère au salaire de référence précédemment fixé pour le calcul des indemnités suite au licenciement .
Dès lors , pour 35 jours de congés, la somme de 3700,20 € allouée au salarié [( 2748,61 :26 ) x 35] a effectivement rempli M. X... de ses droits.
La cour confirme le rejet de ces prétentions de ce chef.
Sur la demande relative à la reprise du paiement des salaires en application de l'article L 1126-4 du code du travail
L'article L 1226-4 alinéa 1 du code du travail dispose :
Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.
La deuxième visite par le médecin du travail était le 25 août 2014; il est exact, comme rappelé par le salarié, que l'employeur devait reprendre le paiement des salaires à compter du 25 septembre 2014, le licenciement étant intervenu postérieurement à cette date.
M. X... demande de lui allouer les sommes suivantes :
- du 25 au 30 septembre 2014 (6 jours sur 30 jours) : 20% de 3977,61 € soit 795 €
- du 1er au 6 octobre 2014 (6 jours sur 31 jours ) 19% de 3977,61 € soit 755,75 €
soit un total de 1551,25 € outre 155,12 au titre des congés payés afférents
et à titre subsidiaire sur la base d'une salaire de 3716,88 €, 1449,59 € outre 144,96 € de congés payés afférents.
L'argument opposé par l'employeur selon lequel à compter de cette date, M. X... a perçu ses indemnités versées par l'organisme de prévoyance et les indemnités versées par la CPAM , ne peut être retenu; en effet, en l'absence d'une disposition expresse en ce sens, aucune réduction ne peut être opérée sur la somme, fixée forfaitairement au montant du salaire antérieur à la suspension du contrat, que l'employeur doit verser au salarié, la question de la conservation des avantages reçus au titre des prestations versées par une institution de prévoyance ou de la CPAM en raison de l'état de santé de M. X... relevant des seuls rapports entre ces derniers.
La cour constate au vu des bulletins de salaire versé aux débats par l'employeur que :
- pour le mois de septembre 2014, M. X... n'a perçu aucun salaire de l'employeur ;
- pour le mois d'octobre 2014, M. X... a perçu sa part de salaire pour la période du 1er au 6 octobre 2014 soit 543,68 € (salaire brut total de 2748,61 - 2204,93 correspondant à l'abattement pour la période du 7 au 31 octobre).
Au vu de ces éléments, M. X... est fondé à réclamer paiement de son salaire pour la période du 25 au 30 septembre 2014 ; un rappel de 543,68 € pour 6 jours lui sera alloué, M. X... n'étant pas fondé à voir calculer le salaire dû sur la base du salaire de référence servant au calcul de l'indemnité de licenciement, mais devant percevoir le salaire perçu avant la suspension du contrat de travail. En revanche, pour la période du 1er au 6 octobre 2014, la cour constate que le salarié a été rempli de ses droits.
Sur la mise en cause du CGEA
Il est relevé que le GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE a fait l'objet d'une jugement de redressement judiciaire le 9 novembre 2011. Par jugement du 7 mai 2013, le tribunal de grande instance de Marseille a arrêté un plan de redressement.
La cour constate que Abdelkrim X... formule des demandes résultant de la rupture de son contrat de travail survenu le 6 octobre 2014.
L'article L 3253-8 du code du travail prévoit que la garantie du CGEA ne joue que pour les créances salariales nées de la rupture du contrat de travail [...] le plan de redressement.
Par ailleurs l'AGS n'a pas à garantir le paiement des créances nées postérieurement au redressement judiciaire et résultant de la poursuite du contrat de travail ; tel est le cas de la créance de salaire du salarié dans le cadre de la reprise du paiement des salaires.
A juste titre , le conseil de prud'hommes a mis hors de cause le CGEA de Marseille, de sorte qu'il y a lieu à confirmation sur ce point.
Le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du 9 novembre 2011 a interrompu le cours des intérêts légaux et conventionnels.
Le présent arrêt sera déclaré opposable à Me C... commissaire à l'exécution du plan et Me Y..., mandataire judiciaire.
Sur les autres demandes
L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le Grand Conseil de la mutualité supportera les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,
Confirme le jugement du 2 mars 2016 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté Abdelkrim X... de sa demande de rappel des salaires,
Y ajoutant,
Déclare irrecevables les demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral et de la violation de l'obligation de sécurité de résultat et la demande de Abdelkrim X... tendant à dire nul son licenciement en raison d'un harcèlement moral , au regard du principe de l'unicité de l'instance,
Condamne le Grand Conseil de la Mutualité à payer à Abdelkrim X... une somme de 543,68€ à titre de rappel de salaires pour la période du 25 au 30 septembre 2014,
Déboute Abdelkrim X... pour le surplus de sa demande à ce titre,
Constate que le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du 9 novembre 2011 a interrompu le cours des intérêts légaux et conventionnels,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit le présent arrêt opposable à Me C... commissaire à l'exécution du plan et Me Y..., mandataire judiciaire,
Condamne le Grand Conseil de la Mutualité aux dépens.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
