| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 9e chambre c, 02 février 2018, 16/05250

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 02 FEVRIER 2018

N° 2018/78

Rôle N° 16/05250

ELECTRICITE DE FRANCE (EDF)

C/

[I] [X]

Grosse délivrée le :

à :

-Me Baudouin DE MOUCHERON, avocat au barreau de PARIS

- Me Betty KHADIR-CHERBONEL, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 19 Février 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 15/480.

APPELANTE

ELECTRICITE DE FRANCE (EDF), demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Baudouin DE MOUCHERON, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur [I] [X], demeurant [Adresse 2]

comparant en personne, assisté de Me Betty KHADIR-CHERBONEL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 19 Décembre 2017 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller qui a rapporté

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Février 2018.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Février 2018.

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

[I] [X] a été engagé par EDF le 13 novembre 1982 en qualité de jeune technicien. Il a occupé diverses fonctions. A compter du 1er avril 2012, [I] [X] a occupé le poste de «'Responsable Régional Ensemblier Externe'» au sein de la DIRMED, ce poste correspondait au Groupe Fonctionnel (GF') 14, Niveau de Rémunération ('NR) 250.

Les rapports entre les parties étaient soumis au Statut national du personnel.

Après entretien préalable le 30 janvier 2013, le salarié était suspendu, l'employeur lui reprochant les faits suivants :

- surfacturation de prestations réalisées par les sociétés E2J et MS

- paiement de prestations non réalisées ou partiellement réalisées

- mise en concurrence fictive.

Par courrier du 6 février 2013, la société EDF a indiqué a M. [X] qu'il allait être déféré devant la commission secondaire du personnel ' cadres' en vue de l'application d'une sanction disciplinaire pour les motifs suivants:

- pratique de surfacturations de prestations

- facturations de prestations partiellement réalisées voire non réalisées

- irrégularités dans le processus de sélection des sociétés prestataires.

[I] [X] a fait l'objet d'une comparution devant la commission secondaire du personnel le 15 mars 2013.

Suite à un entretien préalable le 23 avril 2013, [I] [X] est rétrogradé de GF14 à GF 12, par lettre du 29 avril 2013 signifiée par huissier le 23 mai 2013 dans les termes suivants :

'A la suite d'un premier entretien préalable qui s'est tenu le 30 janvier 2013 avec Madame [Z] [C], Directeur des Opérations, vous avez été traduit le 1 mars 2013 devant la Commission Secondaire du Personnel « Cadres» siégeant en matière disciplinaire.

Après avoir pris connaissance de l'ensemble des éléments de votre dossier et des avis émis par les membres de cet organisme, Je vous ai reçu pour un deuxième entretien, le mardi 23 avril 2013.

A l'issue de cette procédure, j'ai décidé, en application des dispositions de l'article 6 du Statut National et de la circulaire Pers. 846 du 16 Juillet 1986, de vous infliger la sanction de rétrogradation de 2GF en raison des manquements graves qui vous sont reprochés dans le cadre de vos fonctions :

- acceptation et validation de prestations surfacturées et de prestations partiellement réalisées voire non réalisées;

- manquement dans le processus de sélection des sociétés prestataires, ces manquements ayant causé un préjudice financier important pour EDF.

Il en résulte qu'à compter du 1er Juin 2013, votre nouveau classement sera le suivant: GF 12- NR 240. Par ailleurs, dans la mesure où vous ne pouvez être reclassé dans l'emploi correspondant à ce nouveau GF au sein de la Délégation Immobilière Régionale Méditerranée, vous serez affecté dans un emploi de Chargé de Mission à la Délégation Immobilière Régionale Rhône Alpes de la DIG.

Je vous rappelle que dans la mesure où cette sanction emporte modification de votre contrat de travail, elle nécessite votre acceptation écrite. A défaut de réponse en ce sens dans un délai de dix jours calendaires à compter de la date de la première présentation de la présente, je considérerai qu'elle fait l'objet d'un refus de votre part. Dans ce cas, Je serai amenée à envisager à votre encontre une sanction de mise à la retraite d'office...'

Monsieur [I] [X] a, par courrier daté du 3 juin 2013, reçu le 5 juin par la société EDF, accepté la sanction de rétrogradation proposée par le courrier du 29 avril 2013.

La société EDF a pris acte de cette acceptation et, par courrier recommandé en date du 12 juin 2013, a notifié à Monsieur [I] [X] la sanction de rétrogradation disciplinaire de 2 GF. Le nouveau classement de Monsieur [I] [X] en GF 12-NR 240 a pris effet à compter du 1er juillet 2013.

Le recours de Monsieur [I] [X] a été examiné lors de la CSP commission secondaire du personnel cadre du 20 septembre 2013. La sanction disciplinaire prononcée à l'encontre de Monsieur [I] [X] a été confirmée par courrier recommandé en date du 2 octobre 2013.

Le recours du salarié devant la commission nationale supérieure du personnel sous commission de discipline le 7 octobre 2014 s'est soldée le 31 octobre 2014 par un constat de carence.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, [I] [X] a saisi le 20 février 2015 le conseil de prud'hommes de Marseille qui, par jugement du 19 février 2016, a :

- annulé la sanction disciplinaire avec effet rétroactif de Monsieur [I] [X]

- dit et jugé qu'il y a lieu de réintégrer Monsieur [I] [X] dans le GF 14 à [Localité 1] hors la direction de l'immobilier

- dit et jugé qu'il y a lieu d'allouer à monsieur [I] [X] les sommes suivantes:

* 25 054,48 € pour le préjudice financier du fait de la suppression d'un certain nombre de primes des années 2013 à 2015

* 55 536 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice professionnel subi

* 30 000 € de dommages et intérêts pour préjudice moral

* 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile

- ordonné l'exécution provisoire des dispositions de la présente décision qui ne sont pas de plein de droit exécutoires et ce nonobstant appel et toute voie de recours

- condamné EDF IMMOBILIER GROUP aux entiers dépens

- rejeté toutes les autres demandes.

Le 14 mars 2016, la société EDF a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la société EDF demande de :

- infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille du 19 février 2016 en ce qu'il a annulé rétroactivement la sanction disciplinaire dont [I] [X] a fait l'objet et condamné EDF à lui verser diverses sommes

- dire et juger [I] [X] infondé en ses demandes'

En conséquence,

- débouter [I] [X] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions';

- condamner [I] [X] au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, [I] [X] demande de :

- confirmer le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de Marseille en ce qu'il a :

- annulé la sanction disciplinaire avec effet rétroactif de Monsieur [X]

- dit et jugé la réintégration de Monsieur [I] [X] dans le GF 14 à [Localité 1], hors la Direction de l'Immobilier

- dit et jugé qu'en raison du préjudice subi, il y a lieu d'allouer à Monsieur [X] la somme de 25 054,48 € pour le préjudice financier subi du fait de la suppression d'un certain nombre de primes des années 2013 à 2015

Sur appel incident du concluant et sur les préjudices,

- confirmer la nécessité de procéder à la réparation du préjudice professionnel subi mais élever le montant du préjudice à la somme de 391 401 € déduction à faire de la somme déjà perçue de 55 536€.

- dire et juger que Monsieur [X] est bien fondé, en cause d'appel, sur le fondement des articles 1240 et suivants du Code Civil à solliciter en raison du préjudice moral subi l'allocation de la somme de 90 000 € dont 30 000 € déjà versée dans la cadre de l'exécution provisoire.

-dire et juger qu'il y a lieu, en cause d'appel, d'allouer à Monsieur [X] la somme de

4 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

- condamner EDF aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

L'article L1331-1 du code du travail dispose: Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

L'article L 1333-1 du code du travail prévoit : En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L'article L 1333-2 du code du travail dispose : Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Les pouvoirs que le juge tient de l'article L 1333-1 du Code du travail s'étendent aux cas dans lesquels la procédure appliquée résulte de dispositions conventionnelles ou statutaires comportant pour les salariés des garanties supérieures ou des avantages supplémentaires à ceux prévus par la loi .

En l'espèce la procédure disciplinaire au sein d'EDF est réglementée par une instruction dite PERS 846 qui prévoit une procédure en 2 phases avec convocation à entretien préalable devant l'autorité compétente, puis comparution de l'agent cadre devant la commission secondaire du personnel cadre, siégeant en commission de discipline, puis second entretien et décision prise par l'autorité compétente. La procédure prévue pour la comparution devant le conseil de discipline peut faire l'objet de recours de l'agent qui peut saisir d'abord la commission secondaire du personnels, puis la commission supérieure nationale du personnel. La PERS 846 réglemente les formes des convocations, notifications adressées à l'agent et la procédure devant les commissions.

Les pièces produites par les parties établissent que :

- [I] [X] a fait l'objet d'une convocation par LRAR du 22 janvier 2013 à un entretien préalable fixé le 30 janvier 2013

- lors de cet entretien il a été reçu par Mme [C], Directeur des opérations

- l'agent a fait l'objet d'une suspension décidée le 30 janvier 2013, par lettre précitée remise en mains propres

- par courrier du 6 février 2013, la société EDF a indiqué a M. [X] qu'il allait être déféré devant la commission secondaire du personnel ' cadres' , siégeant en conseil de discipline en vue de l'application d'une sanction disciplinaire pour les motifs suivants:

- pratique de surfacturations de prestations

- facturations de prestations partiellement réalisées voire non réalisées

- irrégularités dans le processus de sélection des sociétés prestataires

- [I] [X] a comparu devant la commission secondaire du personnel le 15 mars 2013.

- il a été convoqué par courrier RAR à un deuxième entretien préalable fixé le 19 avril 2013 puis reporté au 23 avril 2013,

- la société EDF a fait part à [I] [X] par courrier précédemment évoqué du 29 avril 2013, d'abord envoyé en RAR puis signifié par huissier le 23 mai 2013 de sa décision de le rétrograder

- [I] [X] a, par courrier daté du 3 juin 2013, reçu le 5 juin par la société EDF, accepté la sanction de rétrogradation proposée par le courrier du 29 avril 2013.

- la société EDF a pris acte de cette acceptation et, par courrier recommandé en date du 12 juin 2013, a notifié à Monsieur [I] [X] la sanction de rétrogradation disciplinaire de 2 GF 12-NR 240 à compter du 1er juillet 2013.

- par courrier du 13 juin 2013, la société EDF a confirmé à l'agent son affectation au sein de la DIR Rhône Alpes Auvergne située à [Localité 2] à compter du 1er juillet dans l'attente d'une possible mutation sur la région [Localité 1].

- le recours de [I] [X] a été examiné lors de la CSP commission secondaire du personnel cadre du 20 septembre 2013.

- la société EDF a confirmé par courrier RAR la sanction disciplinaire prononcée à l'encontre de [I] [X] par courrier recommandé en date du 2 octobre 2013 .

- suite à une requête de M. [X] la commission nationale supérieure du personnel s'est réunie le 7 octobre 2014 et a établi un constat de carence, faute de production de l'audit.

- par courrier RAR en date du 20 mars 2015, la société EDF a confirmé la sanction à l'agent.

[I] [X] demande l'annulation de la sanction de rétrogradation dont il a fait l'objet par courrier du 29 avril 2013, mais aussi l'annulation de la décision du 12 juin 2013 consécutive à la prétendue acceptation de la décision de mutation à LYON le 3 juin 2013. Il invoque à cet effet plusieurs moyens, tenant à la régularité de la procédure disciplinaire puis à l'absence de bien fondé de la sanction entreprise; il fait ainsi valoir que :

- le délai de 2 mois fixé par la PERS 846 n'a pas été respecté, son ordinateur ayant été saisi le 18 octobre 2012, de sorte que la société EDF aurait dû engager la procédure disciplinaire avant la mi-décembre 2012

- le contradictoire n'a pas été respecté dans le cadre de la procédure disciplinaire en ce que l'audit dont sont tirés les griefs reprochés, n'a jamais été communiqué à M. [X] dans le cadre de la procédure disciplinaire; il soutient que le document versé pour la première fois en cause d'appel par l'appelante, ne peut être considéré comme l'audit et que ne sont pas versées les pièces évoquées dans ce document ( alerte initiale , différents entretiens à charge, ensemble des annexes)

- les règles de forme prévues par la PERS 846 n'ont pas été respectées en ce que l'article 20 de la PERS 846 prévoit la notification à l'intéressé, en mains propres des documents, convocations, notifications, alors que systématiquement, il a reçu des LRAR

- l'agent a été mis à pied quelque temps après la saisine de son disque dur, sans être informé des causes de cette 'sanction' prématurée, ce qui démontre le non respect du dispositif d'alerte éthique d'EDF

- la PERS 846 n'a pas été respectée, puisque l'entretien doit être réalisé par l'autorité compétente; or Mme [C] directrice des opérations n'avait pas qualité pour entendre [I] [X] , car selon l'article 12 ( 12-121) de la PERS 846, l'autorité compétente est le directeur adjoint ou le directeur de la direction de l'immobilier

- la directrice de l'immobilier Mme [L] a en violation des dispositions de l'article 148 de la PERS 846 notifié par huissier une mutation à titre de sanction ( lettre du 29 avril 2013), procédé violent traduisant le mépris d'un cadre supérieur à l'égard d'un autre cadre.

- sur le fond, il soutient que les griefs invoqués à son encontre ne sont pas fondés, qu'il ne saurait, compte tenu des fonctions occupées au moment des faits reprochés, être déclaré responsable des faits et ce d'autant qu'il existe des délégations avec des seuils différents, qu'au regard de la description de ses activités, il n'apparaît en aucun cas responsable du contrôle opérationnel des activités et prestations réalisées par les sous-traitants, mission dévolue au chef d'antenne et autre personnel

- les faits reprochés de 2008 à 2011 s'inscrivent dans la période d'activité de l'antenne sud [Localité 1] en qualité de chef de secteur (janvier 2004 à juin 2012), alors qu'au moment où la procédure disciplinaire est engagée, il occupe le poste de responsable régional ensemblier externe depuis juillet 2012 à [Localité 1] Nord; il fait valoir que l'article 150 de la PERS 846 indique que ' la mise en oeuvre d'une suspension de fonction... suppose qu'une enquête rapidement effectuée a révélé que de sérieuses présomptions de faute pèsent sur l'agent et que le maintien de ce dernier dans son emploi présente de réels inconvénients pour le fonctionnement du service', et soutient qu' il aurait dû être maintenu à son poste de responsable régional ensemblier externe[Localité 1].

- EDF s'arroge le droit de sanctionner financièrement [I] [X] dont la culpabilité et la responsabilité ne sont pas démontrées, en le privant de la rémunération sur la performance contractualisée RPCC pour 2012, sans explication .

La société EDF soutient que :

- la procédure disciplinaire initiée à l'encontre [I] [X] a été engagée sur la base de vérifications distinctes effectuées au sein de la DIG avant même que le rapport d'audit ne soit finalisé. [I] [X] ne pouvait, en conséquence, se réfugier derrière l'absence de communication de ce rapport d'audit pour contester le bien-fondé de la sanction disciplinaire prononcée à son encontre, laquelle a été prise sur la base de vérifications distinctes, indépendamment du rapport d'audit, qu'ainsi la communication de ce rapport n'apparaissait pas justifiée dans un tel contexte. Elle soutient qu'aucun élément, hormis les allégations de [I] [X], n'établit de lien direct entre le rapport d'audit et la procédure disciplinaire dont [I] [X] a fait l'objet.

- la procédure a été contradictoire, M. [X] ayant eu accès à l'intégralité des pièces du dossier disciplinaire et ayant été en mesure de produire un mémoire en défense

- de jurisprudence constante, la sanction disciplinaire notifiée au salarié doit uniquement reposer sur des griefs matériellement vérifiables et sur des faits portés à sa connaissance lors de l'entretien préalable, sans qu'il soit exigé de l'employeur qu'il mentionne l'ensemble des dates, lieux, montants etc. concernés.

- compte-tenu des fonctions exercées par l'intimé, les faits fautifs commis justifiaient incontestablement une rétrogradation disciplinaire.

- [I] [X] occupait, au moment où les faits fautifs ont été commis, les fonctions de «'Chef de secteur'» au sein de la DIRMED. Il était par ailleurs titulaire d'une délégation de pouvoirs octroyée par le Délégué Immobilier Régional Immobilier, [Y] [E] (N+2), de sorte qu'il relevait incontestablement des fonctions de [I] [X] de valider les demandes d'achats nécessaires à l'exercice de ses missions, dans le respect des règles internes;

- les griefs formulés à l'encontre de [I] [X] en ce qu'il a accepté des prestations surfacturées, qu'il a ordonné le paiement de prestations proposées dont certaines n'ont été que partiellement réalisées, voire pas réalisées' et commis des irrégularités dans le choix des entreprises prestataires, ressortent des pièces produites

-les dispositions des circulaires PERS 212 et 846 ont bien été respectées par la société EDF, la mutation géographique ne constituait pas une «'deuxième sanction'»

- [Z] [C] étant incontestablement un «'Directeur'» au sens de ce texte. Elle constituait, ainsi, l''«autorité compétente'» au sens de la circulaire PERS 846 et était titulaire d'une délégation de pouvoirs à ce titre

- L'article 20 de la circulaire PERS 846 dispose que': La procédure de la lettre recommandée avec accusé de réception ne doit être utilisée que si l'agent refuse de recevoir l'acte de la procédure contre décharge. Il en est de même chaque fois qu'il y a impossibilité de remettre la lettre en main propre'». Une telle impossibilité était bien caractérisée en l'espèce, dans la mesure où [I] [X] travaillant à [Localité 1], il n'était pas réaliste de lui demander de se déplacer à [Localité 3], à la Direction Immobilier du Groupe, pour se voir remettre un courrier en main propre.

- Si, à compter du mois d'avril 2012, [I] [X] a occupé le poste de «'Responsable Régional Ensemblier Externe'», il travaillait toujours au sein de l'antenne [Localité 1], son maintien en fonction pendant la procédure disciplinaire aurait, à l'évidence, porté atteinte au «'bon fonctionnement du service'», ce d'autant que ses nouvelles fonctions impliquaient toujours de signer et valider des demandes d'achats, dans la limite de 250 k €. [I] [X] ne pouvait pas être maintenu à de telles fonctions pendant la procédure disciplinaire.

- la société EDF a eu connaissance de la réalité, la nature et l'ampleur des faits reprochés à [I] [X] le 11 janvier 2013 (courriel de Madame [H] [L] à Madame [Z] [C])'; l'intéressé a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire par courrier recommandé en date du 22 janvier 2013 , donc bien avant l'expiration du délai de deux mois.

Sur la prescription des faits fautifs et le caractère contradictoire de la procédure disciplinaire

L'article L1332-4 du code du travail, auquel renvoie l'article 124 de la circulaire PERS 846, prévoit : Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.

L'article L 1332-1 du code du travail prévoit : Aucune sanction ne peut être prise à l'encontre du salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui.

La circulaire PERS 846 prévoit de même aux différents stades de la procédure disciplinaire que l'agent est informé des griefs retenus contre lui et peut prendre connaissances des pièces relatives aux faits reprochés.

Il n'est pas discuté que, suite à une alerte intervenue fin août 2012 faisant état qu'EDF pouvait avoir été victime d'agissements frauduleux consistant en des surfacturations ou des facturations de prestations fictives de la part de différents prestataires, alerte ciblant plus particulièrement la DIR Méditerranée ( DIRMED) et notamment l'Antenne [Localité 1] ainsi que son ancien chef de secteur PACA ouest en poste de janvier 2004 à juin 2012 ( [I] [X]), la société EDF a décidé lors du dernier trimestre 2012 de commander une mission d'Audit. Mme [L], Directeur Groupe Immobilier, atteste en tout état de cause dans son rapport dressé par l'autorité compétente en application de l'article 2331 de la PERS 846 du 4 février 2013 les circonstances de la mise en place de cet audit.

Il est constant également que dans le cadre de cette mission confiée au cabinet PWC, le disque dur de M. [X] a été saisi par huissier le 18 octobre 2012. L'intimé ne peut valablement soutenir que EDF avait donc à cette date connaissance des faits fautifs, la saisie pratiquée ayant justement pour objectif de procéder à des investigations sur son ordinateur. M. [X] ne peut donc objecter à l'appelant que la procédure disciplinaire à son encontre devait être engagée avant la mi-décembre 2012. Ce moyen tiré de la prescription sera écarté, et ce d'autant que EDF justifie n'avoir eu connaissance de faits fautifs reprochés à M. [X] que le 11 janvier 2013 par une information de l'Audit communiquée à cette date; cela ressort en effet des éléments suivants:

- un mail du 11 janvier 2013 de Mme [L] à Mme [C] , Directeur des Opérations, en ces termes : J'ai été informée ce jour par la direction de l'Audit que dans le cadre de la mission en cours concernant la DIRMED un certain nombre de graves dysfonctionnements ont été constatés et mettent en cause deux collaborateurs de la DIRMED: [B] [M] et [I] [X]. Je te demande de faire procéder aux dernières vérifications nécessaires et d'engager sans délai la procédure disciplinaire à leur encontre.

- du rapport dressé par l'autorité compétente Mme [L] du 4 février 2013, rappelant ce message et ajoutant qu'immédiatement après cette alerte, Mme [C] a opéré les vérifications qui s'imposaient car ces dysfonctionnements mettaient directement en cause M. [X]. En particulier ont été rassemblées de nombreuses pièces ( factures, devis) relatives à des commandes qu'il avait validées et passées auprès d'entreprises prestataires. Le directeur des Opérations a constaté que les dysfonctionnements étaient avérés.

S'agissant du moyen tiré de l'absence de contradictoire de la procédure disciplinaire au motif que n'aurait jamais été communiqué dans le cadre de celle-ci le rapport d'audit, dont M. [X] affirme qu'il est à la base des poursuites engagées contre lui, la cour constate que, conformément aux instructions de la PERS 846, qui prévoient la communication à l'intéressé des pièces relatives aux faits reprochés avec faculté de présentation d'un mémoire devant la commission secondaire siégeant en matière de discipline (article 2312 de la PERS846), M. [X] ne conteste pas avoir eu accès aux pièces suivantes :

- rapport précité de Mme [L] du 4 février 2013 reprochant à [I] [X] les faits suivants:

1. par comparaison avec les prix du marché, M. [X] a passé des commandes sur la base de devis manifestement surévalués conduisant à la surfacturation de plusieurs prestations réalisées par les sociétés EVOLUTION E2J, et MIROITERIE SEBASTOPOL ( MS) :

* validation d'une commande relative à la pose d'un sol et de plinthes en PVC sur la base d'un devis du 16 avril 2010 réalisé par la société E2J, fixant le prix du mètre linéaire de plinthes PVC à 65 €, or un devis similaire de cette même société du 24 octobre 2008 également validé fixait ce prix à 10 €

* validation d'une commande relative à la mise en peinture de sanitaires sur la base d'un devis de la société E2J du 20 décembre 2010, ayant donné lieu à une facture de 6930 € , prix excessif au regard d'un devis comparable d'octobre 2008

* validation d'une commande relative à la fourniture et pose de 13 plaques de BA13 par la société MS le 3 mars 2011, ayant donné lieu à une facture de 3120 €, avec un prix de plaque proposée à 240 €, alors que selon un autre prestataire, Cloisol Sud , le prix unitaire d'une plaque posée est en principe de 80 €

2. Monsieur [X] a ordonné le paiement de prestations proposées par la société E2J dont certaines ont été partiellement réalisées, voire non réalisées:

* opération de remise en état de la voirie commandé à la société E2J le 6 décembre 2011, facturée 4205 € HT

* opération de remise en état de la voirie commandée à la société E2J le 30 décembre 2011,

facturée 5940 € HT

3. Monsieur [X] a contribué à des mises en concurrence fictive dans le choix des entreprises prestataires

- mail de E2J du 19 août 2009 transmettant des devis des sociétés Somerbat et Maçonnerie générale

- mail de E2J du 26 septembre 2011 faisant suivre de devis de la société Somerbat

- mail de E2J du 23 septembre 2011 transmettant le devis de la société Maçonnerie générale

- mail de E2J du 17 octobre 2011 produisant un devis de la société Somerbat et mail de E2J à Monsieur [X] du 14 octobre 2011 avec le commentaire: ' vos désirs sont des ordres'.

- les annexes de ce rapport: description de l'emploi de chef de secteur, fiche de situation de l'agent , mail du 11 janvier 2013 précité, devis des 16 avril 2010, 24 octobre 2008, 20 décembre 2008, octobre 2008, facture du 3 mars 2011, mail du 28 octobre 2012 avec devis Cloisol Sud, factures E2J du 6 décembre 2011 et du 30 décembre 2011, mails de E2J du 19 août 2009, du 26 septembre 2011, du 23 septembre 2011 , du 17 octobre 2011transmettant des devis de Somerbat ou MG, convocation de M. [X] à entretien préalable du 30 janvier 2013, lettre de suspension de fonction remise le 30 janvier 2013 à M. [X] contre décharge.

La cour constate encore que dès le début de la procédure disciplinaire :

- M. [X] a été entendu le 13 février 2013 dans le cadre de la procédure de comparution devant la commission de discipline , par le rapporteur désigné, Mme [O] [O] et a pu s'expliquer sur les surfacturations reprochées, les facturations de prestations non réalisées ou partiellement réalisées, et la transmission par la sociétés E2J de devis émanant d'autres sociétés, faits reprochés par l'autorité compétente.

- l'agent a également produit un mémoire en défense le 15 mars 2013 accompagné de 38 pièces annexées, s'expliquant de nouveau sur l'ensemble des faits reprochés.

- l'agent a comparu devant la commission de discipline le 15 mars 2013 assisté de M. [M] [F].

Au vu de ces éléments il est à bon droit soutenu par la société EDF que l'ensemble des éléments de nature à justifier la matérialité des faits reprochés à l'agent, et résultant des vérifications effectuées par l'employeur, la compilation de factures de devis, de mails, a été dûment communiqué à Monsieur [X] dans le cadre de la procédure disciplinaire dont il a fait l'objet et que ce dernier a pu de manière contradictoire les discuter. Le moyen tiré de l'absence de contradictoire, en raison de la non communication du rapport définitif d'audit commandé par l'employeur doit être écarté, ce rapport d'audit n'ayant pas été l'élément fondateur des poursuites disciplinaires, comme rappelé d'ailleurs par Madame [L] dans son audition par le rapporteur de la commission supérieure nationale du personnel, cette dernière précisant que la procédure disciplinaire a été engagée sur la base vérifications effectuée par nos soins suite à une alerte qui nous avait été faite par la direction de l'audit, ceci bien avant qu'elle ait finalisé son rapport.

M.[X] ne peut valablement tirer argument du seul fait qu'à plusieurs reprises mention de cet audit est effectuée par plusieurs personnes de la direction dans le cadre de la procédure disciplinaire, pour soutenir le contraire lors que les pièces produites aux débats établissent de manière claire que les poursuites ont pu être engagée sur la base des vérifications effectuées par Madame [C] et rappelées ci avant.

Sur le non-respect du dispositif d'alerte éthique EDF

M. [X] verse aux débats un document intitulé DISPOSITIF D'ALERTE ÉTIQUE EDF et prévoyant après la saisine du délégué éthique EDF, que la personne mise en cause est informée sans délai par le délégué éthique de la vérification en cours; il ne démontre cependant par aucune pièce la saisine de ce délégué, alors même que ce document rappelle que l'utilisation du dispositif d'alerte n'est une obligation pour quiconque. Ce moyen doit donc être écarté.

Sur la régularité formelle de la procédure disciplinaire

Il est justifié par la société EDF, au moyen d'une délégation de pouvoirs délivrée le 1er avril 2012 par [H] [L] Directeur du pôle immobilier groupe, à [Z] [C], directeur des opérations, que Madame [C] pouvait valablement procéder à l'entretien du 30 janvier 2013; la cour rejette donc le moyen soulevé par l'agent tiré d'une irrégularité de la procédure en ce que cet entretien n'aurait pas été réalisé par l'autorité compétente.

S'agissant des notifications faites en lettre recommandée, l'article 20 de la PERS 846 prévoit que les actes de procédure - suspension de fonctions, convocations, notifications- doivent faire l'objet de document écrit remis en mains propres à l'intéressé contre décharge. La procédure de la lettre recommandée avec accusé de réception ne doit être utilisée que si l'agent refuse de recevoir l'acte de la procédure contre décharge. Il en est de même chaque fois qu'il y a impossibilité de remettre la lettre en main propre. La société EDF fait valoir qu'une telle possibilité était bien caractérisée dans la mesure où l'agent travaillant [Localité 1], il était pas réaliste de lui demander de se déplacer à la direction immobilier du groupe à [Localité 3], pour se voir remettre un courrier en mains propres. Une telle explication peut être effectivement retenue, de sorte que la critique sur ce point émise par l'intimé n'est pas sérieuse. Il importe peu que pour sa part, l'agent indique qu'il n'aurait jamais refusé de répondre à une convocation à un entretien pour la remise de ces actes de procédure.

Sur le moyen tiré de l'existence d'une double sanction et de l'existence d'un procédé violent de notification par huissier de la sanction traduisant un mépris d'un cadre supérieur

L'article 148 de la PERS 846 indique ainsi : le déplacement n'étant pas prévu parmi les sanctions disciplinaires énumérées à l'article six du statut national, cette mesure, qui n'intervient qu'exceptionnellement ne doit jamais être appliqué à titre de sanction. Dans le cas où un déplacement bien être décidé dans l'intérêt du service ils ne doivent pas figurer dans la lettre signifiant la sanction à l'intéressé mais faire l'objet d'une notification séparée.

Les pièces produites établissent que :

- le 29 avril 2013 l'employeur écrit à Monsieur [X] :

J'ai décidé, en application des dispositions de l'article 6 du Statut National et de la circulaire Pers 846 du 16 juillet 1985, de vous infliger la sanction de rétrogradation de 2GF, en raison des manquements graves qui vous sont reprochés ...

Il en résulte qu' à compter du 1er juin 2013 , votre nouveau classement sera le suivant :GF12 NR 240. Par ailleurs dans la mesure où vous ne pouvez être reclassé dans un emploi correspondant à ce nouveau GF au sein de la délégation immobilière régionale Méditerranée, vous serez affecté dans un emploi de chargé de mission à la délégation immobilière régionale Rhône-Alpes de la DIG. Je vous rappelle que dans la mesure où cette sanction modification de votre contrat de travail elle nécessite votre acceptation écrite...

- ce courrier a été adressé en RAR

- l'employeur a de nouveau signifié ce courrier du 29 avril 2013 par huissier par acte du 23 mai 2013, ce dont il a pu prendre connaissance le 24 mai 2013

- le 5 juin 2013, l'agent a donné son accord

- le 12 juin 2013, l'employeur accusant réception de cet accord de la sanction de rétrogradation, a confirmé son nouveau classement en GF 12-NR 240 à compter du 1er juillet 2013.

- par un deuxième courrier du 13 juin 2013 l'employeur écrit à l'agent :

Par courrier en date du 12 juin je vous ai notifié aux termes de la procédure votre sanction disciplinaire.

Comme nous vous l'avions déjà évoqué, compte tenu de la nature des faits et afin de préserver l'intérêt des services et le bon fonctionnement de la DIR Méditerrannée, les circonstances me conduisent à confirmer votre affectation dans un emploi de chargé de mission au sein de la DIR Rhône-Alpes Auvergne situé à [Localité 2] à compter du 1er juillet dans l'attente d'une possible mutation sur la région [Localité 1].

Dans un courrier du 28 mai 2013, versé aux débats par Monsieur [X], ce dernier indique n'avoir jamais eu le courrier du 29 avril avant que l'huissier ne le lui transmettre le 24 mai 2013. Il ne peut être fait grief à l'employeur de la remise par huissier d'un courrier dont l'agent admet lui-même n'avoir pas été destinataire dans sa forme recommandée. L'intimé n'est donc pas fondé à soutenir que la notification par voie de huissier a constitué un procédé violent traduisant le mépris d'un cadre supérieur.

A bon droit, au vu de ces éléments, la société EDF soutient que la notification effective de la sanction de rétrogradation a été effectuée le 12 juin 2013. Il ne peut lui être fait reproche d'avoir notifié à M. [X] dans le même courrier la mutation à [Localité 2], puisque tel n'est pas le cas, cette décision ayant fait l'objet d'un deuxième courrier le 13 juin 2013. S'agissant de la décision de déplacement, il est justifié par l'employeur de la nécessité de celle-ci en raison des nécessités du service, notamment au regard du fait que l'agent occupait un poste de «'Responsable Régional Ensemblier Externe'» toujours au sein de l'antenne [Localité 1], et disposait du pouvoir de signer et valider des demandes d'achats, dans la limite de 250k €, de sorte que l'intéressé ne pouvait pas être maintenu à de telles fonctions pendant la procédure disciplinaire.

Le moyen tiré de l'existence d'une double sanction doit donc être écarté.

Sur le fond

Les faits reprochés à M. [X], précisément portés à la connaissance de l'agent, qui a pu, comme précédemment relevé par la cour , y répondre, sont :

- acceptation et validation de prestations surfacturées (validation d'un devis le 16 avril 2010, le 20 décembre 2010, 3 mars 2011) et de prestations partiellement réalisées voire non réalisées (opérations commandées le 6 décembre 2011 et le 20 décembre 2011)

- manquement dans le processus de sélection des sociétés prestataires (constatés les 19 août 2009, 23 septembre 2011, 26 septembre 2011, 17 octobre 2011, 14 octobre 2011)

La cour observe que la société EDF ne peut valablement évoquer une facturation pour des prestations non réalisées le 29 juin 2011 (faits ajoutés dans ses conclusions) , ces faits n'ayant pas été repris dans le rapport de Mme [L] au rapporteur, le 4 février 2013, énumérant les faits objets de poursuites disciplinaires.

Sur l'imputabilité des faits reprochés

[I] [X] soutient que les faits reprochés ne peuvent lui être imputés, expliquant qu'il était à l'époque chef de secteur, qu'il avait 3 chefs d'antenne, puis 2, que la description de ses activités résultant de sa fiche d'emploi montre qu'il n'avait pas en charge le contrôle opérationnel des activités et prestations réalisées par les sous-traitants, mission dévolue au chef d'antenne et autre personnel.

Il produit notamment le témoignage de Monsieur [M], son supérieur hiérarchique qui, dans une attestation déclare : l'activité de [I] [X], responsable de secteur Paca Ouest n'était pas de réaliser et vérifier toutes les actions opérationnelles (relations avec les fournisseurs, mises en concurrences, analyse technique et économiques des devis, suivi et contrôle des prestations, réception des prestations..) étant donné le volume très important d'opérations réalisées sur son secteur. Ces actions relevaient des chefs d'antenne et de leurs responsables. [I] [X] devait s'assurer du pilotage organisationnel et des résultats de ses 3 antennes... [I] [X] a toujours oeuvré pour une maîtrise des coûts au sein de son secteur..

Il est constant que [I] [X] exerçait au moment des faits reprochés (2010-2011) les fonctions de chef de secteur au sein de la DIRMED.

La fiche descriptive de son emploi donne à l'agent la mission générale suivante :

Dans le respect des règles juridiques, administratives et techniques applicables au domaine de l'immobilier et des orientations stratégiques de la direction de l'immobilier, l'emploi assure le respect des engagements contractuels et budgétaires de la DIR au niveau des antennes opérationnelles chargées du Facilities management technique et services sur un territoire défini dénommé « secteur » dans une recherche permanente d'optimisation des ressources dédiées à ce domaine;

Cette fiche indique également que l'emploi doit respecter « la déontologie des achats » et « les règles de gestion financière »;

Le document établi le 22 janvier 2008 et mis à jour le 8 janvier 2009, dit ' mode opératoire mémento achat ( NSIT, PGI, DAUPHIN) du département FM de la DIR Méditerranée', versé aux débats par l'employeur rappelle les conditions dans lesquelles doit être organisée la mise en concurrence des prestataires avant commande pour des montants dépassant 3000 €, et précise que la réception de chaque commande doit intervenir dès la fin de la prestation.

La société EDF expose, (ce qui n'est pas contesté par M. [X], notamment dans son audition le 28 avril 2014 par le rapporteur de la commission supérieure), que ce dernier disposait d'une délégation de pouvoirs de son N+2, M. [E], en date du 27 juillet 2011 au terme de laquelle l'agent disposait donc, dans la limite d'un plafond de 100k€ par opération, des pouvoirs de signer ou valider les demandes d'achats, nécessaires à l'exercice des missions qui lui sont confiées, d'effectuer toutes commandes d'exécution s'intégrant dans tout marché cadre, nécessaires à l'exercice des missions qui lui sont confiées, dans la limite d'un plafond de 20k€ par opération, signer ou valider les commandes DAUPHIN.

Au vu de ces éléments la société EDF relève à juste titre que Monsieur [X] ne peut valablement affirmer qu'il ne lui appartenait pas de procéder au 'contrôle opérationnel des activités des prestations réalisées par les sous-traitants, mission dévolue au chef d'antenne et autre personnel', ce dernier ne pouvant s'exonérer de sa propre responsabilité en imputant les faits à ses subordonnés dont il devait en tout état de cause contrôler l'exécution des fonctions. Ce moyen tiré de l'absence de toute imputabilité des faits sera écarté.

Sur la matérialité des griefs

Sur ce point, la société EDF produit :

- un devis du 16 avril 2010 réalisé par la société E2J de 5880 € HT, fixant le prix du mètre linéaire de plinthes PVC à 65 €, et une facture correspondante du 31 mai 2010

- un devis de cette même société du 24 octobre 2008 également validé, fixant le prix du mètre linéaire de plinthe à 10 € HT

- un devis pour une commande relative à la mise en peinture de sanitaires de la société E2J du 20 décembre 2010, ayant donné lieu à une facture de 6930 €, ne mentionnant aucun métrage

- la facture de la société miroiterie Sébastopol (MS) du 3 mars 2011 portant sur la fourniture et la pose de 13 plaques de BA 13 ton hêtre clair, en rechange suite casse, mentionnant un prix unitaire de 240 € HT soit 3120 € HT

- un mail adressé le 26 octobre 2012 à la société Cloisol sud par Mme [R] d'EDF demandant le chiffrage rapide des éléments suivants : prix unitaire d'une plaque de BA 13 ton hêtre dimension 1200 x2500 ,

- un mail en réponse le 29 octobre 2012: prix panneau hêtre 45 € + si changement 35 € de main d'oeuvre

- une facture du 6 décembre 2011 de la société E2J de 4205 € HT et devis correspondant ( travaux de remise en voirie 140 viton)

- une facture du 20 décembre 2011 de la société E2J de 5940 € HT et devis correspondant (travaux voirie [Localité 1])

- le procès verbal de la séance de la commission secondaire personnelle cadre du 15 mars 2013, dans lequel M. [X] a déclaré :

quant aux règles d'achat, je rappelle que nous disposions en la matière que d'un seul document : le mémento achat, qui nous imposait de solliciter trois devis pour toute prestation d'un coût supérieur à 3000€.... la mise en concurrence ne devait par ailleurs intervenir qu'à partir de 7000 €.

à partir d'avril ou mai 2011 nous devions systématiquement utiliser les marchés de travaux. Dans ce dernier cadre nous devions contacter un prestataire. Nous disposions de deux entreprises : Bansillon BTP et GTM sud. Cependant dès que nous sollicitions des petites prestations, ces entreprises sur marché répondaient que leur organisation était trop lourde pour leur permettre d'intervenir; les agents de l'antenne devaient passer par des entreprises hors marché . En pratique, ils sollicitaient sans que je doive en être informé, le titulaire du marché précédent, à savoir Evolution 2J, qui envoyait les devis de ses sous-traitants en même temps que le sien propre. ..

Sur Internet il est possible de trouver des plinthes à des prix compris entre 2 et 50 euros le mètre. Le prix de la peinture d'une porte est également sujet à question... Tout dépend de l'état de la porte..

Pour manipuler une plaque de BA 13 l'entreprise cloisons Sud réclame 35 € pour le déplacement de chacun des deux ouvriers nécessaires à l'opération. L'établissement du devis est également facturé 35 €. Viennent ensuite les heures de travail nécessaires au positionnement de la plaque et le prix de cette dernière. Nous parvenons un total de 240 € soit autant que le devis établi par Miroiterie Sébastopol;

- le procès-verbal de l'audition de [B] [M] par le rapporteur de la commission le 13 février 2013

- le procès-verbal de l'audition de [Y] [E], délégué Immobilier Régional DIRMED par le rapporteur de la commission le 22 février 2013.

M. [X] objecte que :

- les plinthes posées en 2010 sont des plinthes de type PVC, rigides installées sur un mur présentant des irrégularités, avec donc reprise de la linéarité du mur, alors que les plinthes posées en 2008 sont de type semi rigide installées sur un mur sain, sans préparation du support, expliquant de fait le coût différent.

- lors du chantier de 2008, 28 portes ont été peintes, les portes étaient en très bon état, neuves pour certaines alors que le chantier de 2010 se situe dans les sanitaires d'un site EDF âgé de plus de 40 ans, nécessitant avant mise en peinture, de préparer le support et consolider les huisseries

- il ne peut être comparé une facture relative à la fourniture et à la pose de 13 cloisons BA13 en échange de plaque cassées (qu'il faut donc démonter et évacuer ) avec des montants unitaires de matériel et main-d''uvre indiqués dans le corps d'un simple mail, que la plaque BA13 de dimensions normalisées (2.5 m sur 1.5 m soit 3 mètres carrées), a un poids de 30 kg et nécessite l'intervention de plusieurs personnes, que le coût réel de cette plaque n'est pas de 45 € mais 3 x45 soit 135 €.

- EDF ne rapporte aucune preuve que les prestations objets des factures de travaux de voirie, n'ont pas été réalisées, soutient qu'il n'était pas chargé de la réception des travaux ni du paiement de ceux-ci.

- il conteste vivement qu'une mise en concurrence fictive dans la choix des entreprises lui soit reprochée.

Il ressort des mails adressés par la société E2J à Monsieur [X], des 19 août 2009, 23 septembre 2011, 26 septembre 2011, 17 octobre 2011, 14 octobre 2011, versés aux débats par la société EDF, que la société E2J a adressé à l'agent des devis émanant d'autres entreprises. Les mails produits au soutien du grief tiré du manquement dans le processus de sélection des sociétés prestataires étant adressés à Monsieur [X], ce dernier était donc parfaitement informé de cette pratique et ce d'autant que par mail du 14 octobre 2011 la société E2J lui transmet directement un devis d'une autre entreprise avec le commentaire ' vos désirs sont des ordres...'.

Quelqu'ait pu être le seuil de montant de travaux à partir duquel la mise en concurrence des entreprises était nécessaire (Monsieur [X] évoquant un seuil de 7000 €), il convient de relever qu'il n'est pas fait grief à l'agent, aux termes de la sanction de rétrogradation, d'une mise en concurrence fictive dans le choix des entreprises mais d'un manquement dans le processus de sélection des sociétés prestataires. Il ressort des pièces soumises à la cour que le procédé consistant pour une entreprise à transmettre elle-même les devis d'autres sociétés n'était pas régulier, ce que confirme d'ailleurs [B] [M], supérieur hiérarchique de l'intimé qui, lors de son audition le 13 février 2013 par le rapporteur de la commission de discipline, à la question posée : quel est le processus de mise en concurrence des sociétés pour des prestations hors marché cadre ' déclare : C'est chaque société qui envoie son devis et non pas la même société qui envoie des devis pour le compte d'autres sociétés; ces règles ne sont pas conformes aux règles de fonctionnement.

Ce grief est donc établi.

S'agissant des règles en vigueur dans le cadre de la réception des travaux déclenchant le paiement des prestations réalisées :

- Monsieur [M] a précisé dans son audition par le rapporteur de la commission le 13 février 2013 que la règle était la suivante: réception par présentation d'un PV de réception qui doit être réalisée par un agent de la DIG; mais dans la pratique compte tenu des milliers d'opérations cela n'est pas réalisable... en 2012, suite à un audit ..des dispositions ont été prises au travers du projet OPERA qui ont débouché sur deux actions à mettre en 'uvre début 2013 ... pour la réception, il a été décidé de systématiser un PV de réception qui sera annexée dans le SI au moment de la réception dans PGI. En fonction des seuils ce PV est rédigé par le prestataire lui-même est envoyé par message au demandeur . Il y a donc pas de PV contradictoire établi .En 2010 et 2011 j'ai introduit dans la PVA des agents concernés et s'ils choisissaient cet indicateur, la nécessité d'avoir les PV de réception des travaux pour les commandes supérieures à 5000 €. Cet indicateur était suivi bimestriel;

- Monsieur [E] délégué immobilier régional DIRMED depuis décembre 2010 indique pour sa part: aucune réception ne peut être réalisée si les travaux n'ont pas été effectués ou le bien commandé non effectivement livré; cette règle de base est intangible . Une évolution des modalités de mise en 'uvre du processus achats ...prévoit que les PV actant le constat de réception signés du chargé d'affaires et du prestataire soient scannés et annexés au SI. ... Monsieur [B] [M] avait fait remonter le fait que pour certaines prestations de faible montant, il était difficile de se rendre sur le lieu des travaux de procéder aux vérifications de prestations. Le projet OPERA prévoit cette situation. Dans le cas des opérations inférieures ou égales à 1000 €, le prestataire transmet le PV de réception par mail/fax/courrier à l'interlocuteur technique de l'antenne qui le contresigne et l'annexe à la réception PGI sans visite de chantier. Pour les opérations d'un montant supérieur le projet OPERA stipule que le PV de réception contradictoire constatant la réalité de la prestation signé par les deux parties est obligatoire.

Auparavant il n'y avait pas d'autres règles que le constat par les métiers de la réalité de la prestation, ou de la livraison du bien, préalablement à toute réception

Interrogé plus spécifiquement sur les factures de prestations non réalisées ou partiellement , il déclare : une des prestations de voirie concerne une zone faisant actuellement l'objet d'une opération de construction d'un bâtiment de plus de1600m2. Ce chantier était prévu bien antérieurement à l'année 2011. Cette destination des lieux étant connue la réfection de la voirie ne se justifiait pas.

M. [X] dans son mémoire en défense remis le 15 mars 2013 explique: lors de mon entretien avec l'auditeur il m'a demandé de l'accompagner sur site afin de montrer l'endroit exact de réalisation de 2 devis ( un de 5940 € et un autre de 4205 € ). Nous n'avons pas pu constater la réalisation effective de ses prestations. Le fait de ne pas avoir pu spontanément ce jour-la désigner l'endroit exact a induit la conclusion que les travaux n'avaient pas été réalisés... ne pas constater quelque chose ne signifie pas son inexistence; je me suis rendu depuis sur site avec le prestataire qui m'a désigné les travaux réalisés. Seuls la reprise partielle d'enrobé des parkings et le traçage (2750 € ) n'ont pu être vérifiés: un nouveau bâtiment est actuellement en cours de construction à cet endroit;

La cour relève d'une part que le dispositif OPERA évoqué par les témoins n'était pas applicable avant 2012 de sorte qu'il ne peut être opposé à M. [X] pour les factures de travaux de voirie de décembre 2011. À cette époque, Monsieur [E] déclare lui-même : il n'y avait pas d'autres règles que le constat par les métiers de la réalité de la prestation, ou de la livraison du bien, préalablement à toute réception.

L'absence de réalisation ou de réalisation partielle des travaux de voirie n'est justifiée par l'employeur par aucun constat en ce sens. Les déclarations de l'agent selon lesquelles après une visite sur site, seule la réalisation de partie de la reprise d'enrobé et traçage, n'a pu être constatée compte tenu d'une impossibilité d'y procéder en raison d'une construction en cours au même endroit, ne font l'objet d'aucun commentaire par EDF. Au demeurant l'existence d'une construction postérieure sur le site est évoquée aussi par M. [E]. La cour au vu de ces éléments considère que la société EDF ne démontre pas, comme elle l'affirme que [I] [X] ne pouvait pas ignorer que les prestations facturées n'étaient pas réalisées. Ce grief ne sera pas retenu.

Concernant la validation des commandes relative aux plinthes, la cour, au regard des développements précédents, ne peut qu'écarter l'argument avancé par M. [X] à la fois dans ses conclusions selon lequel cette responsabilité incombait au chef d'antenne, et dans une audition le 28 août 2013 par le rapporteur de la commission en ces termes : en tant que de secteur je n'avais pas à vérifier les devis... chargé d'affaires qui contrôlent devis. Ce n'est pas mon travail.

Si M. [X] expose dans ses conclusions, sans toutefois en justifier que les plinthes posées en 2010 étaient des plinthes distinctes de celles de 2008, avec nécessité en 2010 de reprendre la linéarité des murs , de sorte que les chantiers ne sont pas comparables, il est très justement relevé par la société EDF qu'il n'a pas évoqué ces éléments pendant la procédure disciplinaire. La cour relève en effet que lors de sa comparution devant la commission de discipline le 15 mars 2013, il a simplement évoqué le fait qu'on pouvait trouver des plinthes sur internet entre 2 et 50 € le mètre. La cour considère en conséquence que sur ce point, la matérialité du grief de surfacruration est établie.

Les allégations de M. [X] selon lesquelles les plaques BA13 commandées et payées au prix de 240 € étaient des plaques non comparables avec celles objet de la demande de prix effectuée auprès de la société Cloisol Sud chiffrant le prix de la plaque à 45 € + 35 € , ne reposent sur aucune pièce, de sorte que la surfacturation reprochée de ce chef est établie par la société EDF.

Concernant la validation d'une commande pour des travaux de mise en peinture, devant la commission le 15 mars 2013, M. [X] a admis (page 38) que ce devis ne comportait pas de métrage, se retranchant derrière la validation du chef d'antenne et affirmant ne pas en avoir eu connaissance, puis en expliquant qu'il validait à l'époque 3100 actes d'achat par an. Son argumentaire présenté dans ses conclusions selon lequel, les portes étaient en très bon état, neuves pour certaines alors que le chantier de 2010 se situe dans les sanitaires d'un site EDF âgé de plus de 40 ans, nécessitant avant mise en peinture de préparer le support et consolider les huisseries, ne repose sur aucune pièce justificative et n'a pas non plus été exposé devant la commission de discipline, comme relevé par la société EDF. La cour considère ce grief établi.

Les sanctions disciplinaires prévues par la circulaire PERS 846 sont :

- avertissement et blâme

- mise à pied avec privation de salaire

- abaissement de niveaux

- rétrogradation de groupe fonctionnel

- mise à la retraite d'office

- révocation sans pension et révocation d'office.

La cour rappelle que :

- les membres de la commission de discipline le 15 mars 2013 se sont prononcés comme suit:

- 7 voix pour le classement

- 1 voix pour la mise à pied d'un mois

- 4 voix pour une rétrogradation de GF

- 2 voix pour la mise à la retraite d'office

- lors de la commission secondaire personnel cadres du 30 septembre 2013, les membres de la commission se sont prononcés comme suit:

- 7 voix pour le classement

- 7 voix pour la maintien de la rétrogradation, étant précisé que la voix du Président est prépondérante

- les membres de la commission supérieure nationale du personnel siégeant le 7 octobre 2014 ont établi un constat de carence , les représentants du personnel ayant quitté la séance au motif de l'absence de production de l'audit.

Pour justifier le degré de responsabilité de l'agent dans les faits reprochés et établis, la cour ne saurait retenir les conclusions de l'audit produit alors même que l'employeur considère que cet audit n'est pas l'élément fondateur des poursuites disciplinaires. Il convient d'ailleurs de relever que seuls certains des faits mettant en cause M. [X] dans ce rapport d'audit, ont été reprochés à ce dernier.

La société EDF entend souligner que [I] [X] avait fait l'objet par un courrier électronique du 30 juillet 2009 de son supérieur hiérarchique d'un rappel à l'ordre relatif à ses relations avec la société E2J, les prestations de cette dernière n'étant pas conformes aux prix qu'elle pratiquait.

Quand bien même M. [B] [M], prenant la défense de M. [X] a expliqué dans une attestation : je suis surpris que le mail que j'ai rédigé le 30 juillet 2009 soit sorti de son contexte et serve de pièce à charge.. ce mail ne fait nullement référence à une quelconque relation particulière de [I] [X] avec la société Evolution 2J, mais à des difficultés d'application du marché PET avec cette société.. , ces déclarations ne peuvent permettre de faire échec aux termes pourtant clairs de ce courrier électronique en ces termes :

je t'alerte une nouvelle fois sur pratiques que j'ai ( re) découvert sur ton secteur durant le mois de juillet:

....

- les déboires du marché PET avec Evolution 2J, mise en place à ta demande, alors qu'on savait parfaitement qu'à 4 personnes ils ne tiendraient pas la route

...

Les modes de fonctionnement que vous avez avec ces entreprises ne sont pas satisfaisants et peuvent laisser penser , vue de l'extérieur, à de possibles collusions.

Qu'il n'y ait pas d'ambiguité : je te connais bien et je suis convaincu qu'il n'y en a pas. Par contre je suis aussi convaincu que ces modes de fonctionnement ne te donnent plus la hauteur de vue suffisante dans les prises de décisions ..et te ( nous ) mettent en faiblesse vis à vis de ces prestations que nous payons au prix ( très) fort et surtout sans la valeur ajoutée en rapport avec ce prix..

Je te demande donc de bien vouloir me préciser les dispositions que tu prends pour arrêter définitivement ces pratiques et revenir dans une situation normale avec ces prestataires.

L'existence d'une surcharge de travail de M. [X] ne resulte pas des pièces produites. En tout état, et quand bien même ce dernier aurait eu une charge de travail importante, ce qui au demeurant n'est pas contesté par la société EDF et ressort en tout état de cause de ses fonctions de chef de secteur PACA Ouest , le niveau de hiérarchie et de responsabilité de M. [X] impliquait que ce dernier veille personnellement en sa qualité de cadre référent à l'absence de tout soupçon dans les procédures de marchés, et ce d'autant plus qu'il avait déjà fait l'objet d'un rappel à l'ordre en 2009 quant à ses modes de fonctionnement avec les entreprises prestataires relevés sur son secteur.

Dans cette perspective, les fait reprochés de surfacturations et de manquement dans le processus de sélection des sociétés prestataires , constatés en 2010 et 2011, présentent un caractère de gravité justifiant la sanction entreprise, les témoignages élogieux évoquant l'intégrité de l'agent et son engagement , versés aux débats, n'étant pas de nature à priver de conséquences les faits matériellement établis reconnus par la cour.

La cour infirme le jugement et déboute [I] [X] de ses demandes.

L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; les dépens seront laissés à la charge de l'intimé.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,

Infirme le jugement rendu le 19 février 2016 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau, et y ajoutant,

Déboute [I] [X] de ses demandes,

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne [I] [X] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT