COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
8e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 21 DECEMBRE 2017
N° 2017/483
Rôle N° 16/08127
[Q] [O]
SCI LE PESAGE
C/
[O] [X]
SAS NACC
[W] [F]
Grosse délivrée
le :
à :
Me Jean-didier CLEMENT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
Me Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Alain GALISSARD, avocat au barreau de MARSEILLE
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 20 Avril 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2010/00343.
APPELANTS
Monsieur [Q] [O],
demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Jean-didier CLEMENT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant
SCI LE PESAGE
dont le siège social est sis, [Adresse 2], représentée par son mandataire ad hoc M. [Q] [O].
représentée par Me Jean-didier CLEMENT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant
INTIMES
Maître [O] [X]
es-qualités de liquidateur judiciaire de la SA HOTEL [Établissement 1] et de la SCI LE PESAGE
demeurant, [Adresse 3]
représenté par Me Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
SAS NACC
venant aux droits du GIE MEDITERRANEE venant lui-même aux droits de la société de Développement Régional Méditerranée (S.D.R.M.),
dont le siège social est sis, [Adresse 4], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège
représentée par Me Alain GALISSARD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Bénédicte CHABROL, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant
INTERVENANT VOLONTAIRE
Maître [W] [F], membre de la SCP BTSG2, successeur de Me [O] [X], ès qualités de mandataire liquidateur de la SA LE PESAGE et de la SCI LE PESAGE
demeurant [Adresse 3]
représenté par Me Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Novembre 2017, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine DURAND, Conseiller, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard MESSIAS, Président de chambre
Madame Catherine DURAND, Conseiller
Madame Anne CHALBOS, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2017
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2017
Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Par jugement du 21 avril 1995 le tribunal de commerce d'Antibes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SA Hôtel [Établissement 1] et, par décision du 5 juillet 1996, le plan de continuation de la société a été adopté.
Ce plan a été résolu par jugement du 31 janvier 2003 et la société Hôtel [Établissement 1] a été placée en liquidation judiciaire, Me [X] étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire.
Par jugement du 28 février 2003 la procédure de liquidation judiciaire a été étendue à la SCI Le Pesage.
La SCI avait acquis en 1990 et 1991deux biens immobiliers financés par deux prêts consentis par la Société Développement Régional Méditerranée, dite SDRM. Ayant cessé d'assurer leur remboursement la déchéance du terme a été prononcée.
La SDRM a cédé sa créance le 12 juillet 2000 au Groupement d'Intérêt Économique Méditerrannée, qui, le 18 avril 2003 a déclaré au passif de la SCI Le Pesage une créance d'un montant total de 697.310,55 euros à titre privilégié hypothécaire au titre des deux prêts.
Cette créance, contestée par la débitrice, a été maintenue par le créancier.
Par ordonnance du 10 octobre 2008 le juge commissaire a :
Rejeté les exceptions de péremption et d'incompétence soulevées par la SCI Le Pesage pour statuer sur la qualité à agir du déclarant et fixer le quantum de la créance à admettre,
Déclaré irrecevables ou mal fondées les contestations tirées du retrait litigieux, de la transaction, de la nullité de la stipulation du taux d'intérêt,
Ramené à 1 % la clause pénale d'aggravation des intérêts contractuels,
Invité le Groupement d'Intérêt Économique Méditerrannée à recalculer le montant de sa créance après réouverture des débats ;
Sur appel de la SCI Le Pesage, représentée par Monsieur [Q] [O] son mandataire ad hoc, la Cour de céans a le 25 mars 2010 :
Déclaré l'appel recevable,
Donné acte à la SAS NACC de son intervention volontaire et de ce qu'elle vient aux droits du GIE Méditerranée,
Confirmé l'ordonnance en toutes ses dispositions,
Renvoyé les parties devant le premier juge pour qu'il soit procédé à la fixation de la créance de la SAS NACC après le calcul de l'incidence de la clause pénale réduite,
Rejeté la demande de remboursement des frais irrépétibles formée par l'appelante,
Dit que les dépens seront payés en frais privilégiés de procédure collective.
La Cour a constaté que la prescription concernant la nullité du TEG courant à compter de la signature des actes était acquise.
Par arrêt en date du 11 avril 2012 la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi formé par la SCI Le Pesage à l'encontre de la décision précitée comme étant irrecevable.
La SAS NACC a produit devant le juge commissaire deux décomptes rectifiés arrêtés à 518.777,70 euros et 21.651,41 euros à la date du jugement d'ouverture, outre intérêts ultérieurs jusqu'à parfait paiement.
La SCI Le Pesage a soulevé de nouvelles contestations sur les intérêts invoquant désormais leur prescription biennale.
Le liquidateur judiciaire ayant suggéré de recourir à une expertise comptable, par ordonnance du 20 novembre 2013 le juge commissaire a, avant dire-droit, désigné Monsieur [Z] [Y] en qualité d'expert avec mission notamment de :
- Rechercher les dates de déchéance du terme ou d'exigibilité anticipée des deux prêts,
- Déterminer les sommes dues à ces dates,
- Rechercher, s'agissant du prêt de 150.000 euros à taux variable, le taux d'intérêts en vigueur à la date d'exigibilité anticipée,
- Rechercher les éventuels actes interruptifs de prescription quinquennale des intérêts entre les dates d'exigibilité anticipée des prêts et la déclaration de créance du 18 avril 2003,
- Au vu de ces éléments, proposer un décompte des sommes dues au titre de chacun des prêts à la date du jugement d'ouverture en ramenant la clause pénale de majoration d'intérêts à 1 % conformément à l'ordonnance du 10 octobre 2008 et à la décision de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 25 mars 2010,
- Le cas échéant proposer des décomptes alternatifs.
L'expert a déposé son rapport le 2 juillet 2015 en proposant une alternative selon que les pénalités contractuelles, autre que la majoration d'intérêts de 1 % sur laquelle il a déjà été définitivement statué, étaient appliquées ou neutralisées en tant que clause pénale manifestement excessive.
La SAS NACC a demandé l'admission de sa créance avec les majorations résultant des pénalités contractuelles, la SCI Le Pesage concluant au rejet pur et simple de la créance faute pour la déclarante de produire au soutien de ses demandes l'intégralité des écritures comptables y afférent.
Le mandataire judiciaire a proposé l'admission des créances sans majoration autre que la majoration d'intérêt de 1 %.
Par ordonnance du 20 avril 2016 le juge commissaire a :
Admis la créance de la SAS NACC, venant aux droits du GIE Méditerranée, au passif de la liquidation judiciaire de la SCI Le Pesage, à titre hypothécaire, pour les sommes de 366.466 euros et 69.483 euros, intérêts arrêtés à la date du jugement d'ouverture, outre intérêts à échoir à compter du 28 février 2003,
Rejeté le surplus des demandes et contestations,
Dit que les frais de l'expertise judiciaire avancés par la SAS NACC resteront définitivement à sa charge,
Dit que chaque partie conservera la charge de ses frais.
Par acte du 2 mai 2016 la SCI Le Pesage, représentée par Monsieur [Q] [O], son mandataire ad hoc, a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions déposées et notifiées le 20 juillet 2016, tenues pour intégralement reprises, l'appelante demande à la Cour de :
Vu les articles L 622-25 et R 622-23 du code de commerce,
Vu l'article 2277 ancien du code civil,
Vu l'absence de justification comptable des modalités de calcul de la créance et des intérêts,
Vu les articles L 823-9 et L 823-10 du code de commerce,
A titre principal,
Infirmer l'ordonnance attaquée,
Subsidiairement, et avant dire-droit,
Faire injonction à la SAS NACC de produire l'intégralité des écritures comptables afférentes à la créance cédée, compte 411 Client, compte 416 Clients douteux ou litigieux, compte 6865 Dotation aux provisions pour risques et charges exceptionnelles financières, compte 151 Provisions pour risques, compte 27682 Intérêts cours sur prêts et compte 4887 Compte de répartition périodique de produits, ainsi que les attestations des commissaires aux comptes établies dans les conditions des articles L 823-9 et 823-10 du code de commerce,
Désigner Monsieur [Y] en qualité d'expert avec un complément de mission aux fins de se faire communiquer les pièces susvisées,
Condamner la société NACC au paiement d'une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.
Elle soutient que la déclaration de créances est contestable à plus d'un titre et qu'il appartient au créancier de justifier des intérêts postérieurs et antérieurs ainsi que des modalités de leur calcul, ce qu'il ne fait pas faute de produire les attestations des commissaires aux comptes sur la comptabilisation des intérêts, faisant valoir qu'à défaut de leur comptabilisation la créance commerciale se prescrit par deux ans à compter de leur exigibilité.
Elle ajoute que cette comptabilisation est primordiale car l'absence de calcul des intérêts pour les exercices clos empêche leur calcul a posteriori, sauf à entrainer la production de faux bilans.
Par conclusions déposées et notifiées le 22 aôut 2016, tenues pour intégralement reprises, la SAS NACC demande à la Cour de :
Vu les articles 1350 et 1351 du code civil et 180 du code de procédure civile,
Vu les articles 2244 et 2277 du code civil,
Vu l'article L 622-28 du code de commerce,
Réformer la décision attaquée,
Prononcer l'admission de la créances de la société NACC venant aux droits du GIE Méditerranée, au passif de la liquidation judiciaire de la SCI Le Pesage à titre hypothécaire pour les sommes de 388.377 euros et 74.530 euros, intérêts arrêtés à la date du jugement d'ouverture, outre intérêts à échoir à compter du 28 février 2003 au taux des avances de la Banque de France majoré de 1 %,
1er ) somme due au titre du prêt de 150.000 F soit 228.673,53 euros consenti par acte notarié du 11 janvier 1990 :
Principal au 19 juin 1993, déchéance du terme, 242.371 euros,
Créance arrêtée au 28 février 2003,
compte tenu des versements intervenus soit 20.690,34 euros 348.377 euros,
Total créance privilégiée hypothécaire échue
Outre intérêts au taux des avances de la BDF + 1 %
Créance arrêtée au 6 février 2005 569.655 euros,
2ème ) somme due au titre du prêt de 260.000 F soit 39.636,74 euros consenti par acte notarié du 3 octobre 1991,
Principal au 6 février 1994, déchéance du terme, 51.168 euros
Créance arrêtée au 28 février 2003 74.530 euros,
Total créance hypothécaire échue,
outre intérêts au taux des avances de la BDF + 1 % 74.530 euros
Créance arrêtée au 6 février 2015 110.883 euros,
Total créances 1 et 2 privilégiées hypothécaires 462.907 euros
Outre intérêts au taux des avances de la BDF + 1 % à compter du 28 février 2003.
Total créances 1 et 2 arrêtées au 6 février 2015 680.538 euros
Dire les dépens frais privilégiés de procédure collective, en ce compris les frais de l'expertise [Y].
Elle précise que sa créance est fondée sur l'ensemble des pièces versées aux débats depuis le début de la procédure et en particulier les titres (actes notariés), lettres de déchéances du terme, déclaration de créance, actes de cession de créance, soumis à l'examen des juridictions et de l'expert, que la comptabilité ne fondant pas sa créance les demandes de communication et de complément d'expertise doivent être rejetées.
Elle ajoute que des titres fondent le rapport d'obligation et sa créance, que la comptabilité régulièrement tenue n'est qu'une preuve supplétive entre commerçants, ce que n'est pas la SCI.
Par conclusions déposées et notifiées le 7 novembre 2017, tenues pour intégralement reprises, la SCP BTSG² prise en la personne de Me [F], successeur de Me [X] en qualité de mandataire judiciaire liquidateur de la SA Le Pesage et de la SCI Le Pesage, demande à la Cour de :
Vu les articles 1152 et 1315 anciens du code civil,
Vu l'arrêt de la Cour d'appel du 25 mars 2010,
Donner acte à la SCP BTSG² prise en la personne de Me [F], de son intervention en sa qualité de nouveau liquidateur judiciaire de la SCI Le Pesage,
Statuer ce que de droit sur la recevabilité des appels,
Dire recevables mais mal fondées les contestations de la SCI Le Pesage et de la SAS NACC,
Confirmer l'ordonnance attaquée en tous points,
Statuer ce que de droit sur les dépens.
Il précise que le fondement de la créance de la SAS NACC n'est ni la comptabilité du créancier, ni celle du débiteur, sans quoi il suffirait pour effacer une dette de ne pas la comptabiliser, mais le rapport d'obligation dont l'administration de la preuve est régie par l'article 1315 ancien du code civil ; que la comptabilité n'est jamais qu'une preuve supplétive, subsidiaire à défaut de meilleur titre, et que celle de la SAS NACC, bien ou mal tenue, ne saurait faire la preuve de quoi que ce soit à l'égard de la SCI Le Pesage, non commerçante. Il ajoute que la comptabilité n'a aucun effet sur le cours de la prescription des intérêts.
Il fait valoir, s'agissant des majorations autre que celle d'aggravation des intérêts de 1 %, sont également des clauses pénales pouvant être réduites comme manifestement excessives et propose l'admission de la créance expurgée de ces majorations.
Il indique que les frais de l'expertise rendue nécessaire par la carence du créancier dans l'administration de la preuve du quantum de sa créance doivent demeurer à sa charge.
Par ordonnance présidentielle du 11 octobre 2017 l'affaire a été fixée à l'audience du 18 novembre 2017 en application de l'article 905 du code de procédure civile.
MOTIFS
Sur l'intervention de la SCP BTSG², prise en la personne de Me [F] en qualité de mandataire judiciaire liquidateur judiciaire de la SA Le Pesage et de la SCI Le Pesage :
Attendu que la SCP BTSG², prise en la personne de Me [F], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire, liquidateur judiciaire de la SCI Le Pesage par ordonnance du 17 juillet 2017, en remplacement de Me [X] ayant fait valoir ses droits à la retraite ;
Attendu qu'il lui est donné acte de son intervention volontaire aux débats en cette qualité ;
Sur la demande de la SCI Le Pesage de communication de sa comptabilité par la SAS NACC :
Attendu que dans le cadre de la procédure de vérification de créance la SCI Le Pesage, débiteur en liquidation judiciaire, conteste les créances déclarées par la SAS NACC, venant aux droits du GIE Méditerranée ;
Attendu que la créance est justifiée par la production des titres notariés : actes d'acquisitions, actes de prêts, des courriers de mise en demeure de payer les échéances des prêts à peine d'exigibilité immédiate du remboursement de l'intégralité des prêts, des lettres signifiant la déchéance du terme, et la cession de créance par la production de l'acte de cession ;
Attendu que la SAS NACC justifie ainsi de l'existence et de la nature de sa créance, seule demeurant en litige leur quantum en principal et intérêts ayant couru sur les impayés non régularisés et le capital restant dû devenu exigible ;
Attendu que la communication exigée par la SCI Le Pesage par la SAS NACC de sa comptabilité pour justifier de la comptabilisation de ces créances, soutenant qu'à défaut leur réalité et leur exigibilité ne seraient pas démontrées, est superfétatoire, la preuve de l'obligation dont la société SAS NACC se prévaut à l'égard de la SCI Le Pesage étant suffisamment rapportée par la production des actes notariés, des courriers et des documents précités ;
Attendu qu'en outre l'inscription ou non de dettes dans la comptabilité est sans effet sur la prescription invoquée des intérêts ;
Attendu qu'il ne sera pas fait injonction à la SAS NACC de produire l'intégralité des écritures comptables afférentes à la créance cédée, compte 411 Client, compte 416 Clients douteux ou litigieux, compte 6865 Dotation aux provisions pour risques et charges exceptionnelles financières, compte 151 Provisions pour risques, compte 27682 Intérêts cours sur prêts et compte 4887 Compte de répartition périodique de produits, ainsi que les attestations des commissaires aux comptes établies dans les conditions des articles L 823-9 et 823-10 du code de commerce ;
Sur la demande de complément d'expertise :
Attendu que Monsieur [Y] a répondu à la mission qui lui a été confiée et son rapport n'est au demeurant pas critiqué par l'appelante qui n'élève aucun grief à son égard ;
Attendu que la demande de complément d'expertise est également rejetée ;
Sur la fixation de la créance déclarée :
Attendu qu'après avoir analysé les pièces produites par les parties et leurs observations Monsieur [Y] a conclu que :
- concernant le prêt de 1.500.000 F, soit 228.673,52 euros, la date de déchéance du terme est le 19 juin 1993, qu'aucune prescription quinquennale n'était acquise pour les intérêts dus au titre de ce prêt, de sa date d'exigibilité au jour de la déclaration de créance, eu égard aux actes interruptifs accomplis (saisies attributions des 4 décembre 1996 et 12 février 1997 et commandement de payer du 24 août 2001),
- concernant celui de 260.000 F, soit 39.636,74 euros, la date de déchéance du terme est le 6 février 1994, que la prescription quinquennale est acquise de la période du 6 février 1994 au 24 août 1996, eu égard au seul acte interruptif accompli le 24 août 2001, à savoir la délivrance d'un commandement de payer ;
Attendu que l'expert a procédé à des décomptes alternatifs en tenant compte ou écartant les majorations autres que celle de 1 % des intérêts arrêtée par la Cour conformément aux dispositions dans son arrêt du 25 mars 2010 ;
Attendu que le juge commissaire a précisé à bon droit que pouvait être invoqué le caractère manifestement excessif des autres majorations prévues au contrat, constituant également des clauses pénales ;
Attendu que ces majorations (indemnité de 2% sur les échéances impayées article 5, indemnité forfaitaire de 1 % du montant du capital restant dû article 6, majorée de 5 % à titre de pénalité article 7) sont autant de clauses pénales, manifestement excessives eu égard aux intérêts déjà majorés de 1 %, courant sur le capital restant dû, réparant le préjudice subi par le créancier ;
Attendu qu'il convient par conséquent de retenir les décomptes de créances arrêtés sans ces majorations ;
Attendu que l'ordonnance est par conséquent confirmée en ce qu'elle a admis les créances déclarées par le GIE Méditerranée, aux droits duquel vient la SAS NACC cessionnaire, au passif de la liquidation judiciaire de la SCI Le Pesage, à titre hypothécaire, pour la somme de 366.466 euros au titre du prêt du 9 janvier 1990 et pour celle de 69.483 euros au titre du prêt consenti le 3 octobre 1991, intérêts arrêtés à la date du jugement d'ouverture de la procédure soit le 31 janvier 2003, outre intérêts au taux des avances de la BDF + 1 % à échoir à compter du 28 février 2003, date de l'extension de la procédure collective à la SCI Le Pesage ;
Attendu que les frais et honoraires de l'expertise [Y] seront supportés par la SAS NACC créancière en charge de la preuve de sa créance dans son existence et son quantum en tous ses éléments ;
Attendu que les dépens sont dits frais privilégiés de procédure collective ;
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et publiquement,
Donne acte à la SCP BTSG², prise en la personne de Me [F], de son intervention volontaire en qualité de mandataire judiciaire, liquidateur judiciaire de la SCI Le Pesage, désigné par ordonnance du 17 juillet 2017 en remplacement de Me [X] ayant fait valoir ses droits à la retraite,
Déboute la SCI Le Pesage de sa demande d'injonction à la SAS NACC d'avoir à produire l'intégralité des écritures comptables afférentes à la créance cédée, compte 411 Client, compte 416 Clients douteux ou litigieux, compte 6865 Dotation aux provisions pour risques et charges exceptionnelles financières, compte 151 Provisions pour risques, compte 27682 Intérêts cours sur prêts et compte 4887 Compte de répartition périodique de produits, ainsi que les attestations des commissaires aux comptes établies dans les conditions des articles L 823-9 et 823-10 du code de commerce,
La déboute de sa demande de complément de mission d'expertise,
Vu le rapport de Monsieur [Z] [Y],
Confirme l'ordonnance attaquée,
Y ajoutant,
Admet les créances déclarées par le GIE Méditerranée, aux droits duquel vient la SAS NACC cessionnaire, au passif de la liquidation judiciaire de la SCI Le Pesage, à titre hypothécaire, pour la somme de 366.466 euros au titre du prêt du 9 janvier 1990 et pour celle de 69.483 euros au titre du prêt du 3 octobre 1991, intérêts arrêtés à la date du jugement d'ouverture de la procédure, soit le 31 janvier 2003, outre intérêts au taux des avances de la BDF + 1 % à échoir à compter du 28 février 2003, date de l'extension de la procédure de liquidation judiciaire à la SCI Le Pesage,
Déboute la SCI Le Pesage de ses demandes, fins et conclusions,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que la SAS NACC supportera la charge de frais de l'expertise [Y],
Dit les dépens frais privilégiés de procédure collective.
LA GREFFIERE LE PRESIDENT
