| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 18e chambre b, 01 décembre 2017, 16/20541

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 01 DECEMBRE 2017

N° 2017/1369

Rôle N° 16/20541

SASU ISS PROPRETE

C/

[O] [O]

Syndicat CGT DES ENTREPRIES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHON E

Grosse délivrée

le :

à :

Me Emilie MILLION-ROUSSEAU

Me Roger VIGNAUD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de MARTIGUES - section - en date du 14 Octobre 2016, enregistré au répertoire général sous le n° F 14/00283.

APPELANTE

SASU ISS PROPRETE, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Emilie MILLION-ROUSSEAU de la SELARL RACINE, avocat au barreau de MARSEILLE, et Me Yann Eric LOGEAIS, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Mathieu RODRIGUES, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

Madame [O] [O], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE

Syndicat CGT DES ENTREPRIES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHON E, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 13 octobre 2017 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Marina Alberti, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Christophe RUIN, Président

Mme Marina ALBERTI, Conseiller

Monsieur Yann CATTIN, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2017.

Signé par Monsieur Christophe RUIN, Président et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte en date du 14 mars 2014, Madame [O] [O] et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône en qualité d'intervenant volontaire ont saisi le conseil de prud'hommes de [Localité 1] aux fins de faire reconnaître une inégalité de traitement et demander la condamnation de la société ISS PROPRETE à verser différences sommes à ce titre.

Par jugement de départage en date du 14 octobre 2016, le conseil de prud'hommes de [Localité 1] a :

- dit que Madame [O] [O] a subi une inégalité de traitement ;

- condamné la société ISS PROPRETE à payer à Madame [O] [O] les sommes suivantes:

* 2.589,50 euros, à titre de rappel du 13èmemois pour les années 2013 et 2014, outre 258,95 euros au titre des congés payés afférents,

* 1.636,80 euros, à titre de rappel de prime de vacances pour les années 2013, 2014 et 2015, et 163,68 euros au titre des congés payés afférents,

* 5.088,60 euros, à titre de rappel de l'indemnité de panier pour la période de février 2013 à octobre 2015 inclus, et 508,86 euros au titre des congés payés afférents ;

- dit que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la notification de la décision ;

- enjoint à la société ISS PROPRETE de mettre en place, à compter de la notification de la décision, le versement annuel de la prime de vacances d'une valeur de 545,60 euros en 2015 et la prime de panier d'un montant de 7,71 euros par jour travaillé ;

- reçu le syndicat CGTdes Bouches-du-Rhône en son intervention ;

- condamné la société ISS PROPRETE à payer au syndicat CGT des Bouches-du-Rhône la somme de 150 euros à titre de dommages et intérêts ;

- débouté les parties de leurs plus amples demandes ;

- condamné la société ISS PROPRETE à payer à Madame [O] [O] la somme de 300 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société ISS PROPRETE à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 50 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- ordonné l'exécution provisoire ;

- condamné la société ISS PROPRETE aux dépens.

Le 17 novembre 2016, la société ISS PROPRETE a interjeté appel de ce jugement.

Vu les conclusions notifiées le 28 mars 2017 par Madame [O] [O] et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône ;

Vu les conclusions notifiées le 27 septembre 2017 par la société ISS PROPRETE ;

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 28 septembre 2017 ;

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, la société ISS PROPRETE conclut que le jugement déféré doit être infirmé en toutes ses dispositions, que Madame [O] [O] doit être déboutée de toutes ses demandes et que l'action du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône doit être déclarée irrecevable. À titre subsidiaire, l'employeur conclut à une réduction des condamnations demandées par la salariée. La société ISS PROPRETE conclut également que Madame [O] [O] doit être condamnée aux entiers dépens ainsi qu'à lui verser (avec le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône) une somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières écritures, Madame [O] [O] et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône concluent à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions. Ils sollicitent également qu'en cause d'appel la société ISS PROPRETE soit condamnée à verser à la salariée une somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et au syndicat une somme de 100 euros au titre des frais irrépétibles.

MOTIFS

L'employeur a, d'une part, l'interdiction de prendre en compte certains éléments inhérents à la personne du salarié ou à ses activités pour arrêter une décision le concernant (principe de non-discrimination) et, d'autre part, l'obligation d'assurer une égalité de traitement entre tous les salariés (principe de l'égalité de traitement).

Le principe 'à travail égal, salaire égal', dégagé par la jurisprudence, oblige l'employeur à assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ou, du moins, à devoir justifier toute disparité de salaire. Cette règle est une application particulière du principe d'égalité de traitement entre les salariés. Elle s'oppose à ce que des salariés, placés dans une situation identique, soient traités différemment au regard de l'octroi d'une augmentation de salaire, d'une prime ou d'un avantage.

Le principe d'égalité de rémunération s'applique dans la mesure où les salariés sont placés dans une situation identique. Ainsi, ils doivent appartenir à la même entreprise et les conditions de rémunération doivent être fixées par une source unique et commune (loi, conventions collectives, direction d'entreprise...). Si la différence de traitement résulte de la norme qui l'institue, la comparaison entre les salariés ne s'impose pas. Le principe 'à travail égal, salaire égal' ou d'égalité de rémunération ne s'applique pas lorsque des salariés travaillent pour des entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe ou que ces salariés soient soumis à la même convention collective.

Le principe d'égalité de rémunération ne se limite pas aux situations dans lesquelles les salariés effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur. Un salarié peut en conséquence réclamer une rémunération identique à celle perçue par un salarié effectuant le même travail, que ce dernier ait été embauché antérieurement à son entrée en fonction ou postérieurement.

L'égalité salariale exige que les salariés exercent un même travail ou un travail de valeur égale, c'est à dire qu'ils soient dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de formation et de travail. Sont considérés comme tels les travaux qui, sans être strictement identiques, exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. En cas de litige, les juges doivent se livrer à une analyse comparée des missions, des tâches et des responsabilités des salariés, le fait qu'ils appartiennent à la même catégorie professionnelle ne suffisant pas.

Il est possible de réserver l'octroi d'un avantage à certains salariés si tous ceux placés dans une situation identique au regard de cet avantage en bénéficient et si les règles déterminant son octroi sont préalablement définies et contrôlables.

Les différences de rémunération entre des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale sont licites dès lors qu'elles sont justifiées par des critères objectifs et pertinents, étrangers à toute discrimination.

Dans certains cas, l'inégalité de traitement est présumée justifiée, notamment pour les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, ou pour les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, lorsqu'elle résulte d'un accord collectif. En revanche, si la différence de traitement découle d'une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci doit nécessairement la justifier et ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation. Une différence de traitement peut également se justifier par l'application d'une disposition légale ou d'une décision de justice.

- Sur la situation de l'employeur -

La société ISS PROPRETE expose qu'elle :

- est la filiale française d'un groupe international déployant ses activités dans six domaines de service (facility management, propreté, hygiène et prévention, logistique et production);

- emploie plus de 25.000 salariés ;

- est un prestataire de services spécialisé dans le domaine du nettoyage (industriel, de bureaux, hospitalier...) et relève de la convention collective des entreprises de propreté ;

- a effectivement repris à la société ONET le marché de la propreté du site du CEA (commissariat à l'énergie atomique) de [Adresse 4], mais a perdu celui-ci le 31 octobre 2015 au profit de la société ONET qui a alors repris les contrats de travail des salariés affectés à ce site ;

- a obtenu à compter du 1er février 2013 le marché de prestation de nettoyage du site ARCELOR MITTAL.

Il n'est pas contesté que la société ISS PROPRETE relève de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011.

Dans le cadre de cette convention collective nationale, les partenaires sociaux ont signé un accord en vue d'améliorer et de renforcer la garantie offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire.

Ainsi, les articles 7 et suivants (étendus par arrêté du 23 juillet 2012 publié au JORF du 28 juillet 2012) de la convention collective nationale des entreprises de propreté mentionnent que :

- Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :

* Appartenir expressément : ' soit à l'un des 4 premiers niveaux de la filière d'emplois «exploitation» de la classification nationale des emplois (AS = agent de service, AQS = agent qualifié de service, ATQS = agent très qualifié de service, CE = chef d'équipe) et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ; ' soit à l'un des 2 premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné,

* Etre titulaire : a) soit d'un contrat à durée indéterminée et, - justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ; ' ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat (à cette date, seules les salariées en congé maternité seront reprises sans limitation de leur temps d'absence. La totalité de la durée de l'absence sera prise en compte, congé de maternité compris, pour l'appréciation de cette condition d'absence de 4 mois ou plus, dans l'hypothèse où la salariée ne serait pas en congé de maternité à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public) ; b) soit d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a,

* Etre en situation régulière au regard de la législation du travail relative aux travailleurs étrangers ;

- Le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit et s'impose donc au salarié. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l'un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté. Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante (le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée ; le contrat à durée déterminée se poursuivant jusqu'au terme prévu par celui-ci.). L'entreprise entrante établit un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel elle reprend l'ensemble des clauses attachées à celui-ci ;

- Le salarié bénéficie du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris. À cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris. Le nouvel employeur ne sera pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération, ni d'en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises;

- L'entreprise sortante réglera au personnel repris par le nouvel employeur les salaires dont elle est redevable, ainsi que les sommes à périodicité autre que mensuelle, au prorata du temps passé par celui-ci dans l'entreprise, y compris le prorata de l'indemnité de fin de contrat à durée déterminée et des indemnités de congés payés qu'il a acquis à la date du transfert. À cet effet, elle produira une attestation portant sur les droits acquis à congés payés par son personnel jusqu'au jour du transfert.

- Sur la situation du salarié -

Madame [O] [O] est salariée de la société ISS PROPRETE, avec une ancienneté au 17 janvier 1998, mais son contrat de travail a été transféré au profit de son employeur actuel lorsque la société ISS PROPRETE a obtenu à compter du 1er février 2013 le marché de prestation de nettoyage du site ARCELOR MITTAL. À la lecture des bulletins de paie, produits sur la période 2013-2017, il apparaît que Madame [O] [O] était employée en qualité d'agent de service classification AS 2A. Ces bulletins mentionnent que l'entreprise relève de la convention collective nationale des entreprises de propreté.

- Sur le 13ème mois -

Il n'est pas contesté que certains salariés de l'entreprise bénéficient d'un 13ème mois payable avec le salaire de décembre et calculé au prorata du temps de présence.

Madame [O] [O] n'a pas bénéficié de cet avantage.

En matière de classifications, la convention collective nationale des entreprises de propreté mentionne les grilles suivantes :

- Filière exploitation :

* Agents de service et chefs d'équipe : cette filière comporte 4 niveaux (AS, AQS, ATQS et CE), eux-mêmes détaillés en 3 échelons. Les emplois du 1er niveau sont intitulés " Agents de service ", du 2ème niveau " Agents qualifiés de service " et ceux du 3ème niveau " Agents très qualifiés de service ". Le 4ème niveau, d'encadrement intermédiaire, distingue, quant à lui, les chefs d'équipe,

* Agents de maîtrise (MP1 à MP5) : cette filière comporte 5 niveaux, eux-mêmes détaillés en 1 ou 2 échelons. Les échelons MP 1 et MP 2 correspondent à la classe IV des agents de maîtrise et techniciens ;

- Filière administrative : elle comporte 4 échelons employés (EA1 à EA4) et 3 échelons maîtrise (MA1 à MA3) ;

- Filière Cadre : elle comporte 6 échelons (CA1 à CA6).

À la lecture des pièces versées aux débats, il apparaît qu'en l'état, ce 13ème mois a été exclusivement versé aux agents administratifs (classification EA) ainsi qu'aux agents de maîtrise et cadres (classifications CA, MA et MP) qui exercent des fonctions spécifiques (assistant paie classification EA ; assistant recouvrement classification EA ; assistant d'exploitation classification EA ou MP ; chef ou responsable de site classification MP ; responsable clients classification MP ; responsable administratif classification MA ; responsable ou chef d'exploitation classification MP ; responsable ou directeur d'agence classification CA) au sein de l'agence Provence (ou Provence-Alpes-Côte d'Azur) sise [Adresse 5], à l'exclusion notamment du personnel de la filière exploitation (classifications AS, AQS, ATQS) ne relevant pas des catégories agents de maîtrise ou cadres.

S'agissant des salariés bénéficiant d'un 13ème mois, les contrats de travail produits mentionnent : 'Votre salaire mensuel brut est de... Vous bénéficierez également d'un 13ème mois payable avec le salaire de décembre et calculé au prorata du temps de présence', sans autre précision quant à la nature de cet avantage. Les feuilles de paie mentionnent seulement à ce titre : '13ème mois mensuels'.

Au regard de ces seuls éléments, nonobstant les affirmations de l'employeur, il n'est nullement justifié du fait que le 13ème mois versé en décembre aux salariés susvisés correspondrait au versement du salaire annuel de base en 13 mensualités, alors que le contrat de travail ne prévoit expressément ni une telle modalité ni une rémunération annuelle fixée à treize fois le salaire mensuel. Il s'agit bien en l'espèce d'une prime de 13ème mois qui correspond à un complément du salaire annuel de base.

Cette prime de 13ème mois est versée à certains salariés par décision unilatérale de l'employeur et non en application de la convention collective nationale des entreprises de propreté ou d'un accord collectif particulier. Elle ne relève pas plus d'un maintien d'un avantage individuel acquis ou de la compensation d'un préjudice suite à un transfert d'entreprise ou à la dénonciation d'un accord collectif.

Une différence de catégorie professionnelle (ou de fonctions) entre des salariés placés dans une situation comparable au regard d'un avantage ne suffit pas, à elle seule, à exclure l'application du principe d'égalité dès lors que cet avantage résulte d'une décision unilatérale de l'employeur. Dans ce cas, l'employeur doit démontrer que la différence de traitement repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence en cas de litige.

Toutefois, il appartient à la personne qui s'estime victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer son existence. Il incombe seulement ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs et pertinents.

À titre liminaire, il échet de constater que Madame [O] [O], relevant de la classification AS selon la convention collective nationale, compare sa situation à celles de salariés relevant des catégories professionnelles EA, CA, MA et MP.

Nonobstant cette différence de catégories professionnelles, il convient de se livrer à une analyse comparée des missions, des tâches, des compétences et des responsabilités des salariés percevant la prime de 13ème mois avec la situation de Madame [O] [O] pour déterminer s'il s'agit d'un même travail ou d'un travail de valeur égale au regard de l'avantage considéré.

La société ISS PROPRETE justifie des différentes fonctions exercées par les salariés percevant la prime de 13ème mois (assistant paie ; assistant recouvrement ; assistant d'exploitation ; chef ou responsable de site ; responsable clients ; responsable administratif ; responsable d'exploitation ; responsable ou directeur d'agence) en produisant un organigramme générique faisant ressortir les différentes catégories de personnel au sein d'une agence, avec le cadre hiérarchique applicable à chaque secteur d'activité (administratif ou exploitation), ainsi que des fiches emploi/métier qui sont en concordance avec les dispositions conventionnelles.

Il apparaît d'abord que les salariés percevant la prime de 13ème mois font partie de l'équipe administrative et/ou de l'équipe de direction et d'encadrement de la délégation régionale (PACA) de la société, ce qui n'est pas le cas de Madame [O] [O].

La société ISS PROPRETE communique également les fiches de poste des fonctions exercées par les salariés percevant la prime de 13ème mois ainsi que la fiche de poste correspondant à la fonction exercée par Madame [O] [O].

Ces fiches établissent que les responsables d'agence, responsables de site, responsables clients, responsables administratifs et responsables d'exploitation ont des fonctions d'encadrement, de gestion, de développement ou suivi de la clientèle (management d'une équipe, recrutement de personnel, définition et réalisation d'objectifs, animation de réunions, suivi de l'exécution des prestations et de la rentabilité des sites, remplacement du supérieur hiérarchique, garantie de qualité ; suivi des clients etc.) qui correspondent à des pratiques professionnelles très différentes de celles des agents de service avec des niveaux exigés en matière de compétence (diplômes, techniques...), d'expériences, de qualités professionnelles et personnelles bien supérieurs à ceux des agents de service.

Les fiches des assistants administratifs et assistants d'exploitation font ressortir que ces salariés exercent, outre des travaux de secrétariat et de comptabilité, des fonctions de gestion du personnel et de formation et doivent justifier pour leur embauche être titulaire d'un bac +2 ou d'une expérience professionnelle adéquate, exigences non visées dans les fiches relatives aux agents de services. En outre, ils doivent maîtriser certaines techniques (informatique, bureautique, comptabilité, orthographe, gestion...), être polyvalents, faire preuve d'autonomie et d'initiatives pour faciliter le fonctionnement de l'agence.

Selon la fiche métier, l'agent de service en propreté est une fonction ne nécessitant pas de qualification ou d'expérience particulière, avec des tâches d'exécution en relation avec des techniques de nettoyage peu complexes, et des exigences d'autonomie ou d'initiative, pour les niveaux et échelons les plus élevés, limitées à l'entretien de son matériel et, en cas d'absence du chef d'équipe, à l'ouverture et à la fermeture du site pour les besoins de l'accomplissement des prestations ainsi qu'à une liaison avec le responsable hiérarchique pour signaler notamment les besoins et difficultés.

Ces différences constatées entre les postes au vu des fiches et contrats de travail sont de nature à justifier une inégalité dans les rémunérations entre les employés d'une même entreprise, s'agissant de catégories professionnelles distinctes, par l'octroi d'un treizième mois uniquement à certaines catégories de salariés, alors que Madame [O] [O] n'effectuait pas un travail identique ou de valeur égale à celui des salariés bénéficiant de cet avantage.

Au regard des éléments d'appréciation dont la cour dispose, il apparaît ainsi que les agents de maîtrise, cadres et assistants administratifs qui ont perçu la prime de 13ème mois exerçaient des responsabilités plus importantes que celles confiées à Madame [O] [O], avec des niveaux de compétence (diplôme, connaissances, capacités), d'autonomie et de polyvalence sensiblement supérieurs, justifiant de façon objective et pertinente la disparité de traitement résultant de l'attribution d'une prime de treizième mois à ces salariés.

Madame [O] [O] sera déboutée de toutes ses demandes en matière de prime de 13ème mois. En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société ISS PROPRETE à payer à Madame [O] [O] les sommes de 2.589,50 euros, à titre de rappel du 13ème mois pour les années 2013 et 2014, et de 258,95 euros au titre des congés payés afférents.

- Sur les avantages concernant le site de [Adresse 4] -

Au regard des pièces versées aux débats et des explications des parties, il apparaît que la société ISS PROPRETE a repris à la société ONET le marché de la propreté du site du CEA (commissariat à l'énergie atomique) de [Adresse 4] à compter du 1er juin 2010, mais a perdu celui-ci le 31 octobre 2015 au profit de la société ONET, que les contrats de travail des salariés affectés à ce site ont été transférés de l'entreprise sortante à l'entreprise entrante en application des dispositions précitées de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 (articles 7 et suivants) et non en application de l'article L. 1224-1 du code du travail.

S'agissant du principe d'égalité de traitement, la situation est différente selon que le transfert des contrats de travail des salariés affectés à un site, opéré suite à une perte de marché (prestataires successifs) sur décision du donneur d'ordre, est intervenu sur un fondement légal ou conventionnel.

En cas de transfert des contrats de travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tenaient de leur contrat de travail ou d'un usage en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.

De même, dans le cadre de l'application des dispositions de l'ancien article L. 2261-13 du code du travail, avant que cet article ne soit modifié par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, le maintien d'un avantage acquis ne méconnaît pas le principe "à travail égal, salaire égal".

Par contre, si le maintien des contrats de travail de salariés transférés à un nouvel employeur ne résulte pas de l'application de la loi mais d'une convention collective, n'étant pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulte entre salariés accomplissant le même travail pour le même employeur sur le même chantier méconnaît le principe d'égalité de traitement si elle n'est pas justifiée par des raisons pertinentes.

Ainsi, le maintien des contrats de travail de salariés en cas de perte d'un marché, prévu et organisé par un accord de branche étendu, ne constitue pas à lui seul un élément pertinent de nature à justifier une inégalité de traitement entre des salariés accomplissant un même travail pour un même employeur.

Au regard du principe "à travail égal, salaire égal", la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés lors de son entrée en vigueur.

S'agissant de l'application du principe d'égalité de traitement au sein d'établissements distincts, le régime de la preuve est différent selon que la différence de traitement, entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, est fondée sur un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur.

Les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d'accords d'établissement négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

En revanche, toute différence de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts résultant d'une décision unilatérale de l'employeur doit être justifiée par des éléments objectifs et pertinents. Dans ce cas, l'employeur doit démontrer que la différence de traitement repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence en cas de litige.

L'article L. 1224-3-2 du code du travail, tel que créé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, prévoit que lorsque les contrats de travail sont, en application d'un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis. Toutefois, ces dispositions législatives ne sont pas applicables au présent litige dès lors que celui-ci concerne une demande en paiement de primes ou avantages particuliers accordés par l'employeur à des salariés affectés sur d'autres sites en raison du transfert du contrat de travail de ces salariés, en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, à une date antérieure à l'entrée en vigueur (10 août 2016) de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

L'article L. 1224-3-2 du code du travail, tel que modifié par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, stipule que lorsqu'un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d'entreprises dans l'exécution d'un marché, les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis. Conformément à l'article 40-IX de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux contrats de travail à compter de la publication de ladite ordonnance (24 septembre 2017), quelle que soit la date à laquelle ces contrats ont été poursuivis entre les entreprises concernées. Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables au présent litige engagé avant le 24 septembre 2017 et portant sur une période antérieure.

- Sur la prime de panier -

Madame [O] [O] produit les bulletins de paie de plusieurs salariés de la société ISS PROPRETE affectés au site de [Adresse 4] ([J] / [I] / [U] / [G] / [Y] / [A] / [R] / [X]). Il apparaît que ces salariés, classés agents de service ou agents qualifiés de service ou agents très qualifiés de service, ont perçu chaque mois une prime de panier sur la période de juin 2010 à octobre 2015 inclus (montant journalier croissant entre 2010 et 2015).

Madame [O] [O], non affectée au site ou chantier de [Adresse 4] mais qui appartient à la même catégorie professionnelle que les salariés susvisés et effectue un travail de valeur égale, n'a pas perçu cette prime de panier.

Sur ce point, l'employeur se réfère uniquement au cas de Madame [J] pour soutenir que cette salariée percevait une prime de panier au titre d'un avantage acquis. Outre que la société ISS PROPRETE procède uniquement par voie d'affirmation, elle reconnaît dans ses écritures que le contrat de travail de Madame [J] a été transféré en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et ne peut donc invoquer en l'espèce les dispositions applicables en cas de transfert des contrats de travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail. En outre, des salariés du site de [Adresse 4] ont bénéficié de la prime de panier bien qu'embauchés postérieurement au gain de ce marché par la société ISS PROPRETE.

L'employeur n'établit pas plus que les salariés du site de [Adresse 4] bénéficiaient de la prime de panier, à la différence des salariés d'autres établissements de l'entreprise, en application d'un accord d'établissement négocié et signé par les organisations syndicales représentatives au sein de l'établissement de [Adresse 4] ou pour compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs du fait du transfert des contrats de travail ou de la dénonciation d'un accord collectif.

Toujours en se référant à la seule situation de Madame [J], la société ISS PROPRETE fait valoir que le versement de la prime de panier est justifié en raison des difficultés pour la salariée, qui n'aurait qu'une heure pour effectuer sa pause déjeuner, de se restaurer à midi sur place alors que le site de [Adresse 4] est isolé géographiquement.

En l'absence de critères spécifiques déterminés préalablement par l'employeur et portés à la connaissance des salariés concernés, le versement de la prime de panier a pour objet en principe de compenser les frais exposés par un salarié pour déjeuner.

Or, en l'espèce, au regard des pièces versées aux débats, il apparaît que les salariés du site de [Adresse 4] percevaient cette prime de panier de façon forfaitaire et identique, alors qu'ils demeurent à des distances très variables de leur lieu de travail, certains à proximité et d'autres non, comme c'est le cas pour les salariés des autres sites de l'entreprise. Cet avantage n'est donc pas versé en fonction de la distance séparant domicile et lieu de travail du salarié, et donc de la possibilité de déjeuner à son domicile.

Madame [O] [O] produit plusieurs témoignages de personnes travaillant ou ayant travaillé sur le site de [Adresse 4] qui attestent que tous les travailleurs présents sur ce site, y compris ceux affectés au nettoyage et relevant d'un employeur autre que le CEA, ont accès au lieu de restauration collective de l'établissement. Il appartient au juge d'apprécier la valeur et la portée d'un témoignage figurant dans une attestation et il importe peu en l'espèce que les témoins relatant l'existence et l'accès à un lieu de restauration collective sur le site de [Adresse 4] appartiennent ou non à la société ISS PROPRETE.

Si l'isolement du site de [Adresse 4], les deux plus proches communes étant situées respectivement à 3,3 km et 8,1 km, peut obliger les salariés de la société ISS PROPRETE à se restaurer sur place, il est établi que ces salariés ont accès au lieu de restauration collective ainsi que le justifie l'intimée.

L'employeur ne démontre pas que tous les salariés du site de [Adresse 4] bénéficiant de l'avantage susvisé auraient une pause déjeuner réduite à une heure ou moins et que cela justifierait une prime de panier.

En conséquence, s'agissant de la prime de panier versée aux seuls salariés du site de [Adresse 4], la société ISS PROPRETE ne justifie pas que l'inégalité de traitement en résultant pour les autres salariés de l'entreprise, en tout cas effectuant un travail identique ou de valeur égale au regard de l'avantage considéré, est fondée sur des raisons objectives et pertinentes. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Le premier juge, dont les calculs ne sont pas sérieusement contestés, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société ISS PROPRETE à payer à Madame [O] [O] la somme de 5.088,60 euros à titre de rappel de l'indemnité de panier pour la période de février 2013 à octobre 2015 inclus.

Les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans les congés payés si elles sont versées en contrepartie du travail. La prime de panier ou indemnité de repas, destinée à compenser le surcoût d'un repas consécutif à des conditions d'exécution du contrat de travail imposant au salarié une charge supérieure à celles liées à la vie courante, est exclue de l'indemnité de congés payés. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Alors qu'au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé la prime de panier à d'autres salariés de l'entreprise après le 31 octobre 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée après cette date, le jugement sera infirmé en ce qu'il a enjoint à la société ISS PROPRETE de mettre en place, pour l'avenir, le versement annuel de la prime de la prime de panier d'un montant de 7,71 euros par jour travaillé.

- Sur la prime de vacances -

Madame [O] [O] produit les bulletins de paie de plusieurs salariés de la société ISS PROPRETE affectés au site de [Adresse 4] ([J] / [I] / [U] / [G] / [Y] / [A] / [R] / [X]). Il apparaît que ces salariés, classés agents de service ou agents qualifiés de service ou agents très qualifiés de service, ont perçu une prime de vacances sur la période de juin 2010 à octobre 2015 inclus. Cette prime forfaitaire a été versée une fois l'an, en été, en 2011, 2013, 2014 et 2015 (pas en 2010 ni en 2012).

Madame [O] [O], non affectée au site ou chantier de [Adresse 4] mais qui appartient à la même catégorie professionnelle que les salariés susvisés et effectue un travail de valeur égale, n'a pas perçu cette prime de vacances.

La société ISS PROPRETE admet que seuls les salariés affectés au site de [Adresse 4] perçoivent une prime de vacances, sur décision unilatérale de l'employeur, mais fait valoir que cet avantage est justifié en raison de la situation particulière de cette catégorie de travailleurs dans la mesure où le donneur d'ordre (CEA ou AREVA) impose les jours de fermeture du site chaque année, ce qui oblige les salariés à s'absenter pendant des périodes imposées et leur cause un préjudice spécifique en matière de vacances.

Sur ce point, l'employeur se réfère encore uniquement au cas de Madame [J] et, à la lecture de l'ensemble des bulletins de paie des salariés concernés, il apparaît que les explications données par la société ISS PROPRETE ne correspondent pas à la réalité.

D'abord, comme le relève le premier juge, les jours de fermeture du site fixés par le donneur d'ordre ne correspondent pas strictement à des périodes de congés annuels ou des périodes de vacances d'été mais encadrent des jours féries ou chômés tout au long de l'année civile. En outre, dans le secteur de la propreté, tout donneur d'ordre est amené à notifier aux prestataires les jours de fermeture de son établissement, notamment s'agissant des périodes encadrant les jours féries ou chômés habituellement sur le plan national, et cela ne constitue nullement une particularité du site de [Adresse 4].

Enfin, si le donneur impose bien chaque année des périodes de fermeture du site de [Adresse 4], les salariés de la société ISS PROPRETE sont souvent placés en position d'absences payées (PA) et non de congés payés pendant les périodes considérées et il n'est nullement démontré qu'ils subissent à ce titre une perte de droit à congés payés ou jours RTT ou même une réduction des possibilités de choix de leurs périodes de repos en la matière. En outre, la société ISS PROPRETE n'a pas versé la prime de vacances pendant les années 2010 et 2012 sans qu'il soit allégué ou établi que le donneur d'ordre n'aurait pas imposé des périodes de fermeture du site de [Adresse 4] pendant ces deux années.

En conséquence, s'agissant de la prime de vacances versée aux seuls salariés du site de [Adresse 4], la société ISS PROPRETE ne justifie pas que l'inégalité de traitement en résultant pour les autres salariés de l'entreprise, en tout cas effectuant un travail identique ou de valeur égale au regard de l'avantage considéré, est fondée sur des raisons objectives et pertinentes. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Le premier juge, dont les calculs ne sont pas sérieusement contestés, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société ISS PROPRETE à payer à Madame [O] [O] la somme de 1.636,80 euros à titre de rappel de prime de vacances pour les années 2013, 2014 et 2015.

Les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans les congés payés si elles sont versées en contrepartie du travail. La prime de vacances est donc exclue de l'indemnité de congés payés. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Alors qu'au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé la prime de vacances à d'autres salariés de l'entreprise après le 31 octobre 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée après cette date, le jugement sera infirmé en ce qu'il a enjoint à la société ISS PROPRETE de mettre en place, pour l'avenir, le versement annuel de la prime de la prime de panier d'un montant de 7,71 euros par jour travaillé.

- Sur les intérêts -

Madame [O] [O] sollicite que l'intégralité des sommes allouées produise intérêts à compter de la demande en justice, avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du code civil.

L'ancien article 1153-1 du code civil a été abrogé au 1er octobre 2016. L'ancien article 1154 du code civil disposait que les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière.

Au termes de l'article 1231 du code civil, à moins que l'inexécution soit définitive, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s'exécuter dans un délai raisonnable.

Au termes de l'article 1231-6 du code civil, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte. Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire.

Au termes de l'article 1231-7 du code civil, en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement. En cas de confirmation pure et simple par le juge d'appel d'une décision allouant une indemnité en réparation d'un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l'indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d'appel. Le juge d'appel peut toujours déroger aux dispositions du présent alinéa.

La décision de condamnation d'un employeur au paiement d'une somme à titre de rappel de salaire (ou assimilé) ne faisant que constater la dette, les intérêts moratoires de la somme réclamée par le salarié sont dus dès la mise en demeure résultant de la citation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.

En conséquence, pour les demandes ayant fait l'objet de la saisine initiale du conseil de prud'hommes, les intérêts au taux légal avec capitalisation sont dus sur les créances salariales à compter de la date mentionnée sur l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation.

Les intérêts portent sur la somme mentionnée lors de la demande initiale et non sur le montant majoré de la créance qui n'a été fixée que postérieurement. La circonstance que les sommes restant dues ont été réduites par le juge ne fait toutefois pas obstacle au principe en vertu duquel le débiteur doit l'intérêt des sommes à compter du jour où il est mis en demeure.

En l'espèce, la salariée a saisi initialement le conseil de prud'hommes d'une demande de prime de 13ème mois. Le premier juge a également dû statuer par la suite sur des demandes en matière de primes de panier et de vacances. En cause d'appel, la cour a été saisie de demandes nouvelles en matière de primes de trajet et de qualité.

En conséquence, les intérêts au taux légal avec capitalisation sont dus à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales ayant fait l'objet de la saisine inititale du conseil de prud'hommes et, pour le surplus et les autres créances salariales, à compter de la date de la première audience à laquelle elles ont été réclamées ou de la notification de conclusions en ce sens à la société ISS PROPRETE.

- Sur l'intervention syndicale -

Aux termes de l'article L. 2132-3 du code du travail : ' Les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent.'.

En application notamment des dispositions précitées, les syndicats ou associations professionnels qui regroupent des personnes exerçant la même profession, des métiers similaires ou connexes, qui ont pour objet exclusif l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux tant collectifs qu'individuels des personnes mentionnées dans leurs statuts, ont la capacité d'ester en justice, dès lors qu'ils ont satisfait à l'obligation de dépôt de leurs statuts en mairie.

Les syndicats répondant aux conditions susvisées peuvent donc agir en justice pour défendre les intérêts de la profession qu'ils représentent. Dès lors que l'objet de la demande du syndicat tend à la défense de l'emploi des salariés de l'entreprise, son action est recevable sur le fondement de l'article L. 2132-3 du code du travail. Pour indemniser un syndicat du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente, le juge doit évaluer le préjudice réel subi par le syndicat et ne peut se borner à lui allouer une somme à titre symbolique.

L'action du syndicat, qui ne tend pas au paiement de sommes déterminées à des personnes nommément désignées, mais à l'application du principe d'égalité de traitement, relève de la défense de l'intérêt collectif de la profession.

La société ISS PROPRETE soutient que l'action du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône est irrecevable dans la mesure où celui-ci ne justifie pas de sa capacité d'ester en justice puisqu'il ne verse pas aux débats le récépissé du dépôt de ses statuts et de la liste de ses dirigeants.

Les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts (article L. 2131-1 du code du travail). Les statuts du syndicat sont déposés à la mairie de la localité où le syndicat est établi et le maire communique ces statuts au procureur de la République (article R. 2131-1).

En l'espèce, force est de constater que le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône ne justifie pas du dépôt de ses statuts en mairie.

En conséquence, l'action de ce syndicat sera déclarée irrecevable et le jugement sera infirmé en ce qu'il a reçu le syndicat CGTdes Bouches-du-Rhône en son intervention et condamné la société ISS PROPRETE à payer au syndicat CGT des Bouches-du-Rhône la somme de 150 euros à titre de dommages et intérêts.

- Sur les dépens et frais irrépétibles -

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société ISS PROPRETE à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 50 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société ISS PROPRETE aux dépens et à payer à Madame [O] [O] la somme de 300 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

En cause d'appel, chaque partie conservera la charge de ses propres dépens et il n'y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, après en avoir délibéré conformément à la loi, en matière prud'homale et par arrêt contradictoire,

- Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la société ISS PROPRETE à payer à Madame [O] [O] les sommes de 2.589,50 euros, à titre de rappel du 13ème mois pour les années 2013 et 2014, et de 258,95 euros au titre des congés payés afférents et, statuant à nouveau, déboute Madame [O] [O] de ses demandes à ce titre ;

- Infirme le jugement en ce qu'il a accordé des indemnités de congés payés sur les rappels de prime de panier et de prime de vacances ;

- Infirme le jugement en ce qu'il a enjoint à la société ISS PROPRETE de mettre en place, à compter de la notification de la décision de première instance, le versement annuel de la prime de vacances d'une valeur de 545,60 euros en 2015 et la prime de panier d'un montant de 7,71 euros par jour travaillé ;

- Infirme le jugement en ce qu'il a reçu le syndicat CGT des Bouches-du-Rhône en son intervention et a condamné la société ISS PROPRETE à payer à ce syndicat la somme de 150 euros à titre de dommages et intérêts ainsi qu'une somme de 50 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau, déclare irrecevable l'action du syndicat CGT des Bouches-du-Rhône ;

- Réformant, rappelle que les intérêts au taux légal avec capitalisation sont dus à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales ayant fait l'objet de la saisine inititale du conseil de prud'hommes et, pour le surplus et les autres créances salariales, à compter de la date de la première audience à laquelle elles ont été réclamées ou de la notification de conclusions en ce sens à la société ISS PROPRETE ;

- Confirme la décision déférée en toutes ses autres dispositions non contraires ;

- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens d'appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT