COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
8e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 30 NOVEMBRE 2017
N° 2017/451
Rôle N° 17/02373
SCI S2BZ
C/
[O] [X]
[O] [X]
S.A. CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE ILE-DE-FRANCE
Grosse délivrée
le :
à :
Me Serge TAVITIAN avocat au barreau de MARSEILLE
Me Marc BOLLET, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Philippe-laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 31 Janvier 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/10793.
APPELANTE
SCI S2BZ
SCI immatriculée au RCS de Marseille sous le numéro 524 076 205
dont le siège social est sis [Adresse 1], représentée par ses deux co-gérants, M.[S] [P] et Mme [M] [G]
représentée par Me Serge TAVITIAN de la SELARL MNEMON, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant
INTIMES
Monsieur [O] [X]
es qualités de liquidateur judiciaire de la SCI S2BZ
demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Marc BOLLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Thomas HUGUES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant
S.A. CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE ILE-DE-FRANCE, banque coopérative régie par les art.L 512-85 et suivant du code monétaire et financier, Société Anonyme à Directoire et à Conseil d'Orientation et de Surveillance, dont le siège social est sis, [Adresse 3], agissant par son Président du Directoire en exercice domicilié audit siège,
représentée par Me Philippe-laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
assistée par Me Martine SABBAN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 11 Octobre 2017 en audience publique devant la Cour composée de :
M. Bernard MESSIAS, Président de chambre
Madame Catherine DURAND, Conseiller rapporteur
Madame Anne CHALBOS, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2017
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2017,
Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Le 25 octobre 2016 le TGI de Marseille a ouvert à l'égard de la SCI S2BZ, sur demande de son gérant Monsieur [S] [P], dit [S] [P], et de sa cogérante Madame [M] [G], entendus en chambre du conseil, une procédure de redressement judiciaire.
Il a fixé la période d'observation à 6 mois, désigné Me [X] en qualité de mandataire judiciaire et dit que la procédure serait évoquée à l'audience du 10 janvier 2017 afin de débattre de la poursuite de la période d'observation.
Ce jugement a été publié au BODACC le 23 novembre 2016.
Le 10 novembre 2016 la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Île de France a déposé une déclaration de tierce opposition au jugement du 25 octobre 2016 et a sollicité l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire.
Elle exposait que la déclaration de cessation des paiements effectuée le 21 septembre 2016 l'avait été en fraude de ses droits à seule fin de paralyser les effets de trois commandements de saisie immobilière en date du 15 avril 2016, la déchéance du terme des trois prêts immobiliers accordés à la SCI pour l'acquisition des trois immeubles non remboursés ayant été prononcée le 5 mars 2015, l'affaire ayant été examinée par le juge de l'exécution à l'audience d'orientation du 13 septembre 2016 et la vente forcée des trois immeubles ordonnée au 19 janvier 2017 par un jugement du 27 septembre 2016.
A l'audience du 10 janvier 2017 la SCI a conclu à la poursuite de la période d'observation, soutenu que son redressement était possible et fait valoir que la procédure de redressement judiciaire ne préjudiciait pas à la Caisse d'Epargne qui bénéficiait d'une saisie attribution sur les revenus locatifs antérieure au jugement d'ouverture.
Par ailleurs le mandataire judiciaire a déclaré être favorable à la poursuite de la période d'observation, précisant toutefois dans son rapport déposé le 5 janvier 2017 être dans l'incapacité d'apprécier si les capacités financières de la SCI lui permettaient de poursuivre son activité.
La Caisse d'Epargne a sollicité l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire.
Le ministère public à déclarer s'en rapporter à la décision à intervenir.
Par jugement du 31 janvier 2017 le TGI de Marseille a :
Ordonné la jonction des deux instances.
Déclaré recevable la tierce opposition formée par la Caisse d'Epargne,
Rétracté le jugement du 25 octobre 2016 ouvrant une procédure de redressement judiciaire,
Prononcé la liquidation judiciaire de la SCI S2BZ,
Fixé au 25 octobre 2016 la date de cessation des paiements,
Nommé Me [O] [X] en qualité de liquidateur judiciaire,
Fixé à 18 mois le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être prononcée,
Ordonné l'accomplissement des publicités légales,
Déclaré les dépens frais privilégiés de procédure collective.
Par acte du 7 février 2017 la SCI S2BZ a interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance de référé du 16 juin 2017 la Première Présidente de la Cour d'appel de céans a arrêté l'exécution provisoire du jugement d'ouverture de liquidation judiciaire relevant qu'au regard de la créance de la Caisse d'Epargne de 316.944 euros et de la possibilité invoquée par la SCI S2BZ d'obtenir des revenus locatifs de 36.000 euros son redressement n'était pas irréaliste.
Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 9 octobre 2017, tenues pour intégralement reprises, elle demande à la Cour de :
Réformer la décision entreprise,
Débouter la Caisse d'Epargne de sa tierce opposition,
Dire que le TGI ne pouvait faire droit à la tierce opposition,
Réformer le jugement en ce qu'il a prononcé la liquidation judiciaire de la SCI S2BZ en présence d'un redressement possible,
Condamner la Caisse d'Epargne au paiement d'une somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
Elle soutient que le TGI ne pouvait faire droit à la demande de tierce opposition et prononcer dans la même décision la liquidation judiciaire, ajoute que le jugement qui accueille la tierce opposition rend la décision inopposable au tiers opposant et n'a pas d'autorité de la chose jugée à l'égard des autres tiers, mais admet que cet effet relatif est écarté en cas de procédure collective.
Elle fait valoir que la tierce opposition de la Caisse d'Epargne ne pouvait conduire qu'à la rétractation de la décision rendue et non à la transformation de la décision afin de permettre l'ouverture d'une liquidation judiciaire ; que le juge pouvait, soit rétracter le jugement de redressement judiciaire remettant ainsi le débiteur in bonis, soit débouter la Caisse d'Epargne de ses demandes et éventuellement prononcer la liquidation judiciaire si les chances de succès d'une poursuite d'activités lui paraissaient compromises notamment par la création d'un nouveau passif.
Elle ajoute que le TGI ne pouvait joindre les deux instances dont l'une devait être évoquée en chambre du conseil et expose que la tierce opposition de la Caisse d'Epargne ne pouvait être reçue dès lors qu'elle n'invoque aucun moyen propre, sa situation n'étant pas distincte de celle des autres créanciers, et que par ailleurs la fraude invoquée n'est pas démontrée dès lors que la procédure de redressement judiciaire, parfaitement légale, était applicable en l'espèce, son état de cessation des paiements étant avéré.
Elle précise que la Caisse d'Epargne ne démontre pas son état de liquidation judiciaire, les diverses évaluations de la valeur locative des biens établissant que sur une période de 10 ans le redressement de son activité est possible et qu'un plan de continuation est envisageable au regard de son passif de 308.000 euros, ainsi que l'a jugé la première présidente qui a suspendu l'exécution provisoire du jugement attaqué.
Elle indique avoir acquis trois appartements évalués à 495.000 euros avec des valeurs locatives de 1.250 euros, 1.050 euros, 790 euros, que l'un des appartements est occupé par son gérant, la SCI, s'étant engagée à commencer à payer une somme de 500 euros par mois pendant la durée de la procédure et jusqu'à l'adoption du plan de continuation qu'elle entend proposer ; que les deux autres appartements sont loués 1.050 euros et 790 euros par mois.
Par conclusions récapitulatives n° 2 déposées et notifiées le 10 octobre 2017 la Caisse d'Epargne demande à la Cour de :
Réitérant ses précédentes conclusions notifiées le 26 juin 2017 et les ampliant suite aux conclusions de la SCI S2BZ du 9 octobre 2017,
Lui donner acte de ses réserves sur la régularité de la procédure d'appel du fait que l'appelante n'a pas attrait Monsieur le Procureur Général près la Cour d'appel, ni ne lui a notifié ses conclusions, alors que le Procureur de la République du TGI de Marseille était partie à la procédure ayant donné lieu au jugement attaqué,
Vu les articles L 661-2 et R 661-2 du code de commerce et les articles 582, 583 alinéa 2 et 591 alinéa 2 du code de procédure civile,
Dire que la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Île de France justifie remplir les deux conditions non cumulatives de l'article 583 alinéa 2 du code de procédure civile,
En conséquence,
Débouter la SCI S2BZ de ses moyens totalement infondés et inopérants,
Confirmer le jugement rendu le 31 janvier 2017 en ce qu'il a déclaré recevable sa tierce opposition formalisée le 10 novembre 2016 à l'encontre du jugement du 25 octobre 2016 ayant ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SCI S2BZ à la demande de cette dernière,
Dire que la SCI S2BZ a reconnu son état de cessation des paiements qui est avéré et qui n'est pas contesté par la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Île de France,
Constater que la SCI S2BZ n'a pas donné suite à ses promesses de locations du 1er juin 2017 et à ses déclarations à l'audience de référé du 2 juin 2017 de Madame la Première Présidente de la Cour d'appel de céans, promesse et déclarations au vu desquelles l'ordonnance de référé du 16 juin 2017 a été rendue,
Dire que la Caisse d'Epargne a démontré que la SCI S2BZ est manifestement dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible de 316.944 euros déclaré par la SCI le 21 septembre 2016, qui est actuellement bien supérieur compte tenu des intérêts échus et des nouvelles charges de copropriété impayées, avec son seul actif disponible de 1.050 euros par mois au 10 janvier 2017 et actuellement de 1.840 euros par mois, soit 22.080 euros par an et que son redressement est impossible,
Dire que seule la vente d'au moins deux appartements que la SCI de son propre aveu refuse de réaliser, serait susceptible d'apurer la plus grande partie du passif de 316.944 euros exigible depuis mars 2015, si tant est que les avis de valeur de l'Agence Orpi - et non pas Era - communiqués par la SCI soient conformes à la valeur réelle de chacun des appartements ce qui reste à vérifier selon Me [X],
En conséquence,
Débouter la SCI S2BZ de son appel ainsi que de toutes ses demandes, fins et conclusions comme totalement infondés, injustifiés et abusifs,
Confirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions,
Débouter la SCI S2BZ de ses demandes de frais irrépétibles,
Dire que les dépens resteront à la charge de la SCI S2BZ.
Elle rappelle ne pas contester l'état de cessation des paiements de la SCI S2BZ, solliciter la rétractation du jugement de redressement judiciaire obtenu dans le dessein frauduleux de porter atteinte à ses droits de poursuivre la vente forcée aux enchères des trois biens immobiliers saisis et d'obtenir l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SCI dont le redressement est manifestement impossible.
Elle fait valoir que sa tierce opposition est recevable du fait de la fraude à ses droits intervenue et du moyen propre qu'elle invoque, à savoir l'instrumentalisation par la SCI de la procédure collective.
Elle ajoute qu'au regard du passif exigible de 316.944 euros, l'actif disponible, composé des seuls revenus locatifs, ne permet pas d'assurer sur 10 ans le redressement de la SCI, les trois appartements ne constituant pas un actif disponible dans la mesure où ils ne sont pas vendus, la SCI n'ayant nullement l'intention de vendre même un seul des trois.
Par conclusions déposées et notifiées le 10 mai 2017 Me [X], ès qualités, a demandé qu'il soit pris acte de ce qu'il s'en rapportait sur les mérites de la demande rappelant que s'il y était fait droit l'affaire devait être renvoyée devant le TGI de Marseille.
Le Procureur général par avis communiqué le 9 octobre 2017, après avoir pris communication du dossier, sous réserve de la régularité de la procédure dans laquelle il n'a pas été dûment attrait en appel, déclare demander l'application de la loi et s'en rapporter à la décision de la Cour.
Par ordonnance présidentielle du 24 mai 2017 l'affaire a été renvoyée à l'audience du 11 octobre 2017 en application de l'article 905 du code de procédure civile, l'instruction étant déclarée close le 11 octobre 2017.
MOTIFS
Sur la régularité de la procédure d'appel :
Attendu que si le Procureur général, partie jointe, n'a pas été intimé dans la procédure d'appel par la SCI S2BZ, il n'en a pas moins émis un avis le 9 octobre 2017, après avoir pris communication du dossier, demandant l'application de la loi, déclarant s'en rapporter à la décision de la Cour ;
Attendu qu'il est intervenu dans l'instance d'appel sur tierce opposition et a présenté ses observations, que l'appelant justifié lui avoir notifié ses dernières écritures et pièces ;
Attendu que la procédure d'appel est par suite régulière ;
Sur la recevabilité de la tierce opposition :
Attendu que les jugements ouvrant une procédure de redressement judiciaire sont susceptibles de tierce opposition en application de l'article L 661-2 du code de commerce ;
Attendu qu'en vertu de l'article 583 alinéa 2 du code de procédure civile les créanciers d'une partie peuvent former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leurs sont propres ;
Attendu que la SCI S2BZ n'a pu rembourser les trois prêts que lui avait consentis la Caisse d'Epargne pour acquérir trois appartements à Marseille, ce qui a entrainé la déchéance du terme et la saisie immobilière de ses biens en vue de leurs ventes aux enchères publiques ;
Attendu qu'aucune des parties ne conteste son état de cessation des paiements ;
Attendu qu'elle pouvait légalement solliciter l'ouverture d'une procédure collective à son bénéfice sans que cela ne constitue une fraude aux droits de la Caisse d'Epargne ;
Attendu par contre que la Caisse d'Epargne, créancier hypothécaire, invoque un moyen qui lui est propre, à savoir que la SCI S2BZ a instrumentalisée la procédure collective en sollicitant l'ouverture d'un redressement judiciaire et non d'une liquidation judiciaire, pour empêcher la poursuite de la vente forcée aux enchères ordonnée des trois appartements saisis fixée au 19 janvier 2017 par jugements d'orientation du 27 septembre 2016 et obtenir des délais qu'elle avait sollicités et qui lui ont été refusés et pour suspendre les deux procédures en paiement engagées à l'encontre d'une de ses associés, Madame [G], en sa qualité de caution ;
Attendu que la tierce opposition formée par la Caisse d'Epargne a dès lors été à bon droit déclarée recevable par les premiers juges ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
Attendu que l'instance sur tierce opposition, fixée à l'audience du 13 décembre 2016 a été renvoyée à la demande de l'avocat de la SCI S2BZ à celle du 10 janvier 2017 lors de laquelle elle a été examinée en chambre du conseil ;
Attendu que par ailleurs l'instance sur la poursuite de la période d'observations a été appelée à la même audience et le mandataire judiciaire, qui avait déposé son rapport le 5 janvier 2017, a été entendu par le TGI ;
Attendu que les différentes parties ont ainsi présenté leurs observations et il ne résulte pas des termes du jugement qu'une d'entre elle se soit opposée à ce que les deux affaires soient examinées lors de cette audience se déroulant en chambre du conseil, la Caisse d'Epargne exposant, sans être utilement contredite, que les deux instances ont été examinées de manière séparée ;
Attendu que la Caisse d'Epargne sollicitait la rétractation du jugement d'ouverture du redressement judiciaire et l'ouverture d'une liquidation judiciaire en invoquant l'impossibilité manifeste pour la SCI de se redresser et qu'était par ailleurs en question la poursuite de la période d'observation dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire au regard des perspectives des redressements invoquées par cette dernière ;
Attendu que le tribunal a décidé d'office de joindre les deux instances dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, ce qui ne crée par une procédure unique, et a rendu publiquement une seule décision ;
Attendu que cette mesure d'administration judiciaire, qui évitait une contradiction de décision, relevait du pouvoir d'appréciation du tribunal quant à son opportunité ;
Attendu que la SCI S2BZ ne peut valablement soutenir que la jonction des deux instances ne pouvait être prononcée au motif que l'une des deux relevait de la chambre du conseil ;
Sur la tierce opposition de la Caisse d'Epargne :
Attendu que la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer le jugement et remet en question les points jugés qu'elle critique, pour qu'il soit de nouveau statué en fait et en droit ;
Attendu que la chose jugée sur tierce opposition l'est à égard de toutes les parties appelées à l'instance et, en matière de tierce opposition à un jugement de redressement ou de liquidation judiciaire le jugement rendu a un effet à l'égard de tous ;
S'agissant des points du jugement critiqués par la Caisse d'Epargne :
Attendu que la Caisse d'Epargne n'a jamais contesté l'état de cessation des paiements de la SCI S2BZ mais soutient que seule une procédure de liquidation judiciaire pouvait être ouverte à son égard au motif que son redressement est manifestement impossible ;
Attendu que par conséquent le jugement du 25 octobre 2016 en ce qu'il a constaté l'état de cessation des paiements de la SCI S2BZ et fixé au 25 octobre 2016 la date de cessation des paiements, points non remis en cause par le tiers opposant, est définitif ;
Attendu que le tribunal saisi du seul point critiqué, à savoir l'ouverture du redressement judiciaire au lieu de la liquidation judiciaire, pouvait donc, soit débouter le tiers opposant de son recours, soit, d'une part, rétracter le jugement sur sa décision d'ouvrir un redressement judiciaire et, d'autre part, juger qu'une procédure de liquidation judiciaire devait être ouverte à l'égard de la SCI au regard des éléments développés par les parties sur ses perspectives de redressement ;
Attendu que le moyen développé par l'appelante selon lequel le tribunal ne pouvait dans une même décision rétracter le jugement querellé et ouvrir une liquidation judiciaire, sera dès lors écarté ;
S'agissant des perspectives de redressement de la SCI S2BZ :
Attendu qu'en vertu de l'article L 631-1 du code de commerce 'Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements.... La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation...' ;
Attendu que par ailleurs aux termes de l'article L 640-1 du même code, 'Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 640-2 ou en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible ....' ;
Attendu que le passif de la SCI S2BZ est de 316.944 euros, intégrant les créances de la Caisse d'Epargne et les arriérés de charges locatives ;
Attendu qu'elle ne produit pas de prévisionnel mais fait valoir que la valeur des trois immeubles financés par les prêts accordés par la Caisse d'Epargne est de 495.000 euros selon estimations établies le 20 décembre 2016 par Monsieur [D] de l'agence Orpi (170.000 euros, 140.000 euros et 185.000 euros) et que leurs valeurs locatives sont de 1.250 euros pour celui occupé gratuitement par son gérant Monsieur [P], de 1.050 euros et de 790 euros pour les deux autres ;
Attendu qu'elle verse aux débats deux contrats de bail établissant la location de deux des trois appartements pour 1.050 et 790 euros, soit 1.840 euros par mois et 22.080 euros par an ;
Attendu que si devant le magistrat délégataire de la Première présidente saisi en référé aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire la SCI a produit une candidature à la location du troisième appartement pour la somme de 1.200 euros par mois, - ce magistrat considérant alors que la possibilité d'obtenir des revenus locatifs annuels de 36.000 euros le redressement sur 10 ans n'était pas irréaliste -, il s'avère qu'à ce jour ce troisième appartement toujours occupé par Monsieur [P] n'a pas été mis en location comme promis et la SCI S2BZ, et non Monsieur [P], déclare 's'engager à commencer à payer une somme de 500 euros par mois pendant la durée de la procédure jusqu'à l'adoption du plan de continuation qu'elle entend déposer' sans préciser avec quels revenus elle espère effectuer ledit règlement ;
Attendu en tout état de cause que, même à considérer cette offre d'un montant inférieur à la valeur locative du bien, le maximum espéré de revenus annuels serait de 28.080 euros par an et 280.800 euros sur 10 ans, alors que le passif à rembourser est de 316.944 euros ;
Attendu ainsi que les revenus provenant de la location de deux appartements et de l'offre de la SCI S2BZ ne permettent pas à eux seuls d'assurer son redressement ;
Attendu que la SCI S2BZ n'offre pas de céder un ou plusieurs de ses biens immobiliers dans le cadre d'un plan, la circonstance que les trois appartements soient d'une valeur de 495.000 euros, supérieure à la créance de la Caisse d'Epargne, est inopérante dans le cadre des perspectives d'apurement du passif ;
Attendu d'ailleurs que dans ses écritures elle précise que 'C'est la volonté du gérant de poursuivre. Ce dernier est ancien sportif de haut niveau, qui ne disposera que de ces revenus locatifs pour s'assurer une retraite', ce qui démontre sa volonté de conserver la propriété des trois appartements ;
Attendu qu'au regard de l'ensemble de ces éléments le redressement de la SCI S2BZ est manifestement impossible ;
Attendu qu'il s'ensuit que le jugement ayant rétracté le jugement du 25 octobre 2016 ouvrant une procédure de redressement judiciaire et prononcé la liquidation judiciaire de la SCI S2BZ est par conséquent confirmé ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu que les dépens sont mis à la charge de la SCI S2BZ et dit frais privilégiés de procédure collective ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,
Vu l'avis du Procureur Général en date du 9 octobre 2017,
Dit régulière la procédure d'appel,
Confirme le jugement attaqué en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Déboute la SCI S2BZ de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Met les entiers dépens à la charge de la SCI S2BZ, employés en frais privilégiés de procédure collective.
LA GREFFIERE LE PRESIDENT
