COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
8e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 30 NOVEMBRE 2017
N° 2017/450
Rôle N° 17/02371
[B] [N] NÉE [E]
C/
[Q] [A]
Grosse délivrée
le :
à :
Me Michel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE
SCP PLANTARD ROCHAS VIRY,
avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de SALON-DE-PROVENCE en date du 24 Novembre 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2016001988.
APPELANTE
Madame [B] [N] NÉE [E]
née le [Date naissance 1] 1968 à [Localité 1] (13),
demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Michel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIME
Maître [Q] [A]
es qualités de liquidateur judiciaire de la société NOUVELLE PROVENCE TECHNIC,
demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Martial VIRY de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 11 Octobre 2017 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Catherine DURAND, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
M. Bernard MESSIAS, Président de chambre
Madame Catherine DURAND, Conseiller
Madame Anne CHALBOS, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2017
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2017,
Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
La Sarl Nouvelle Provence Technic, dite SNPT, créée le 1er février 2008, avait pour associés Messieurs [X] [N] à hauteur de 40 % et [W] [M] à hauteur de 60 %, puis suite à une cession de titre du 20 mars 2008, Messieurs [X] [N] toujours pour 40 %, [Z], [C] et [W] [M] chacun pour 20 %.
Madame [B] [E] épouse [N] en est devenue la gérante le 13 mai 2008, succédant à Monsieur [W] [M].
Cette société avait pour activité l'échafaudage industriel et l'isolation industrielle.
Par jugement du 3 mai 2010, sur saisine d'office, le tribunal de commerce de Salon de Provence a ouvert à l'égard de la société SNPT une procédure de redressement judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée au 16 avril 2010, puis a arrêté le 18 juillet 2011 un plan de redressement par voie de continuation et d'apurement du passif à 100 % sur 10 ans.
Le 10 juillet 2014, sur rapport du commissaire à l'exécution le tribunal a résolu le plan et ouvert à l'égard de la société SNPT une procédure de liquidation judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée au 3 juin 2014.
Le passif déclaré s'élève à 1.925.634, 68 euros pour un actif de 67.561,40 euros.
Par exploit du 23 février 2016 Me [A], liquidateur judiciaire de la société SNPT, a assigné Madame [N] devant le tribunal de commerce de Salon de Provence pour l'entendre, au visa de l'article L 651-2 du code de commerce, être condamnée à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif chiffrée à 1.858.073,28 euros, ou à tout le moins une part significative de celui-ci.
Par jugement contradictoire du 24 janvier 2017 le tribunal a :
Vu le rapport du juge commissaire du 25 mars 2018,
Ouï le ministère public en ses réquisitions,
Déclaré la demande recevable,
Condamné Madame [B] [N] née [E] à payer la somme de 1.000.000 euros à Me [A] [Q], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Nouvelle Provence Technic Sarl au titre de l'insuffisance d'actif, ainsi qu'une somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Ordonné l'exécution provisoire,
Déclaré les dépens de l'instance frais privilégiés de procédure collective.
Le tribunal a retenu l'existence de plusieurs fautes de gestion : l'absence de mise en place de libération du capital, l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, l'absence de réunion de l'assemblée générale des associés prévue à l'article L 223-42 du code de commerce alors que les capitaux propres étaient négatifs, l'absence de paiement des dettes fiscales et sociales permettant la poursuite illusoire de l'activité en aggravant le passif, la création d'une nouvelle société SLEI à l'issue de la liquidation judiciaire de SNPT à la même adresse avec le même objet social, le gérant étant le parrain de Madame [B] [N] et les directeurs étant les époux [N], société placée en liquidation judiciaire le 18 juin 2015.
Par acte du 7 février 2017 Madame [B] [E] épouse [N] a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 5 octobre 2017, tenues pour intégralement reprises, elle demande à la Cour de :
Vu l'article L 651-2 du code de commerce,
A titre principal,
Constater que la gestion à retenir est uniquement celle antérieure au jugement d'ouverture du 3 mai 2010,
Constater que l'arrêté du plan de redressement a été prononcé sans condition par le tribunal,
Constater l'absence de faute de la gérante ayant entraîné l'insuffisance d'actif,
En conséquence,
Infirmer le jugement attaqué en ce qu'il l'a condamnée en comblement de passif à hauteur de 1.000.000 euros,
Dire irrecevable l'action engagée le 23 février 2016 par le liquidateur judiciaire pour des faits commis avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire du 3 mai 2010,
Subsidiairement, si la Cour retenait des fautes de gestion génératrices d'un accroissement du passif,
Constater les efforts réalisés par la gérante, prendre en compte sa situation financière personnelle, la conjoncture économique dans laquelle est intervenue l'insuffisance d'actifs,
Réduire substantiellement sa condamnation au titre de l'insuffisance d'actif,
Débouter Me [A], ès qualités, de l'intégralité de ses demandes,
Le condamner aux entiers dépens.
Par conclusions déposées et notifiées le 10 octobre 2017, tenues pour intégralement reprises, Me [Q] [A], ès qualités, demande à la Cour de :
Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné Madame [N] au titre de ses fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif,
Condamner Madame [B] [N] au paiement de l'intégralité de l'insuffisance d'actif chiffrée à 1.858.073,28 euros, et à tout le moins une part significative de celui-ci,
La condamner au paiement d'une somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, déclaré frais privilégiés de procédure collective.
Le Parquet général par avis communiqué le 9 octobre 2017, a demandé l'application de la loi et la confirmation du jugement, faisant valoir que les fautes de gestion de Madame [N] ont indiscutablement contribué à l'insuffisance d'actif au sens de l'article L 651-2 du code de commerce et qu'il convenait de la condamner au paiement de la somme de 1.000.000 euros.
L'affaire a été fixée à l'audience du 11 octobre 2017 par ordonnance présidentielle du 24 mai 2017 en application de l'article 905 du code de procédure civile.
MOTIFS
Attendu qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008, applicable au litige eu égard à la date d'ouverture de la procédure : 'Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables...L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui ouvre la liquidation judiciaire....' ;
Sur la validité de l'action engagée par le liquidateur judiciaire :
Attendu que Madame [N] fait valoir que seules les fautes de gestion commises avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire en 2010 peuvent être invoquées au soutien de l'action engagée par le liquidateur judiciaire et que celui-ci est mal fondé à lui reprocher des fautes commises pendant l'exécution du plan de continuation, soit postérieurement selon elle à l'ouverture de la procédure collective ;
Attendu que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif peut être engagée dans les trois ans de l'ouverture d'une liquidation judiciaire et la responsabilité du gérant s'apprécie au regard des fautes de gestion antérieures à l'ouverture de la liquidation judiciaire, sans considération de leur date de commission, ayant contribué à la création de l'insuffisance d'actif ;
Attendu que la société SNPT a été placée en liquidation judiciaire le 10 juillet 2014, après résolution du plan de continuation, et non sur conversion de la procédure de redressement judiciaire ouverte le 3 mai 2010 ;
Attendu que s'agissant d'une nouvelle procédure collective, distincte de celle de redressement judiciaire, le liquidateur judiciaire est fondé à invoquer des fautes de gestion commises par Madame [N] pendant la période d'exécution du plan de continuation, avant le jugement d'ouverture du 10 juillet 2014 ;
Sur l'insuffisance d'actif :
Attendu que le passif déclaré à la liquidation judiciaire s'élève à 1.925.634,68 euros, compte non tenu de la créance du CGEA de 273.281 euros ; qu'eu égard au montant de l'actif de 67.561,40 euros, l'insuffisance d'actif est de 1.858.073,28 euros ;
Sur les fautes de gestion :
Attendu que seules les fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peuvent être prises en considération pour apprécier la responsabilité du dirigeant ;
Attendu que le liquidateur judiciaire reproche à Madame [E] épouse [N] d'avoir :
omis de solliciter des associés la libération intégrale du capital social de 10.000 euros et de tenter d'obtenir d'eux des apports de fonds propres alors que les capitaux propres étaient devenus négatifs jusqu'à un niveau insurmontable,
poursuivi une activité structurellement déficitaire en toute connaissance de cause,
omis de s'acquitter des dettes sociales et fiscales alimentant artificiellement la trésorerie de l'entreprise,
omis de tenir l'assemblée générale prévue à l'article L 223-42 du code de commerce ;
Attendu que les bilans retraçant l'activité de la société font apparaître les résultats suivants :
Bilan
30/06/09
30/06/10
RJ 05/10
30/06/11
Plan 07/11
30/06/12
30/06/13
LJ 10/07/14
Actif diponible
1.482.612
2.016.004
719.852
2.396.321
696.423
NC
Passif exigible
1.926.482
2.791.761
1.399.356
3.216.423
1.987.924
capitaux propres
- 310.797
- 526.381
- 494.096
- 451.351
-1.125.707
NC
Comptes de résultat
C A
3.053.417
2.695.200
1.497.005
3.255.255
2.043.929
3.077.313
salaires
1.367.775
1.505.399
995.784
1.275.242
.3.031.372
résultat d'expl°
- 358.684
- 204.287
+ 31.810
+ 43.312
- 659.536
-505.427
résultat net
- 358.490
- 215.584
+32.335
+ 42.695
- 674.356
NC
Attendu qu'il en ressort que les capitaux propres de l'entreprise, à l'exception des six premiers mois d'activité de février à juin 2008, ont toujours été négatifs et que dès le premier exercice sur une année entière arrêté au 30 juin 2009, ils sont devenus inférieurs à plus de la moitié du capital social de 10.000 euros ; que cette situation n'a jamais été redressée ;
Attendu par ailleurs que seuls les premiers exercices 2011 et 2012 durant le plan affichent des résultats bénéficiaires qui redeviennent négatifs en 2013, la société SNPT n'ayant ni réalisé ni approché aucun des chiffres annoncés en matière de résultats dans le prévisionnel au vu duquel le plan de redressement a été arrêté ;
Attendu que si l'absence de mise en place du processus de libération intégrale du capital social, - seuls 2.500 euros sur les 10.000 euros ayant été versés par les associés -, est imputable à la gérante qui n'a pas attiré l'attention des associés sur la situation de la société, le lien de causalité entre cette faute et l'existence de l'insuffisance d'actif n'est toutefois pas démontré ;
Attendu que Madame [N] fait justement valoir que les apports de fonds à une société sont le fait des associés et non des dirigeants, qui ne peuvent se voir reprocher l'absence d'augmentation du capital ;
Attendu toutefois qu'elle reconnaît n'avoir jamais tenté d'obtenir une telle augmentation des associés, parmi lesquels était son mari à hauteur de 40 %, ni surtout avoir réuni, dans les 4 mois suivant l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, l'assemblée générale des associés prévue à l'article L 223-42 du code de commerce, pour décider soit de la dissolution anticipée la société soit de la poursuite de son activité ;
Attendu que ces abstentions constituent des fautes de gestion alors que l'augmentation des capitaux propres était à l'évidence nécessaire à la survie de la société et que la poursuite de l'activité déficitaire a amené l'ouverture de la liquidation judiciaire ;
Attendu que l'approbation par le tribunal de commerce du plan de redressement proposé, sans exiger aucune mesure de régularisation de la situation de la société ou de restructuration, ne saurait exonérer Madame [N], ayant présenté ledit plan, de sa responsabilité en qualité de gérante dans la création de l'insuffisance d'actif, étant rappelé que la procédure de redressement judiciaire a été ouverte sur saisine d'office du tribunal, ce qui était de nature à particulièrement attirer son attention sur l'état de la société ;
Attendu qu'elle expose avoir tenté de redresser la société en réduisant l'effectif de l'entreprise de 47 personnes en 2009 à 34, puis à 21, précise avoir réglé la somme de 118.000 euros au titre des dividendes des trois premières années du plan et remboursé intégralement le CGEA ;
Attendu toutefois qu'il est apparu qu'un passif post plan a été créé, le Service des Impôts ayant déclaré au titre de la période post plan une créance définitive de 135.695 euros au titre de la TVA et de la CFA 2014 et de la CVAE 2012, 2013 et 2014, l'Urssaf une créance de 207.619 euros au titre des cotisations impayées depuis 2011, PRO BTP une créance de 101.901 euros pour de cotisations retraite et prévoyance impayées depuis 2013, la CI BTP une créance de 6.929 euros pour des cotisations dues depuis mars 2014;
Attendu que Madame [N] reconnaît le non paiement de ces dettes sociales et fiscales, l'expliquant par les difficultés de trésorerie rencontrées au cours de plan, précisant avoir espéré redresser la société en payant 'sur l'instant en fonction des possibilités' les impôts et charges ;
Attendu qu'elle a ce faisant alimenté artificiellement la trésorerie de l'entreprise ;
Attendu que la liquidation judiciaire ayant été ouverte par jugement du 10 juillet 2014 sur rapport du commissaire à l'exécution du plan, et la date de cessation des paiements fixée au 3 juin 2014 n'ayant pas été reportée, il ne peut être valablement reproché à Madame [N] de n'avoir pas déclaré la cessation des paiements de la société SNPT dans le délai de 45 jours ;
Attendu qu'il ne peut non plus lui être fait grief de n'avoir pas déclaré la cessation des paiements en 2010, en l'absence de report de cette date fixée au 16 avril 2010 par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du 3 mai 2010 ;
Attendu enfin que la création le 5 octobre 2011 par les époux [C] de la société SLEI, ayant son siège à l'adresse de la SNPT, dont les époux [N] sont devenus salariés après l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société SNPT et leur licenciement par le liquidateur judiciaire de cette société, ne peut être imputée à Madame [B] [N] en sa qualité de gérante de la société SNTP ;
Attendu que l'omission d'obtenir des associés des apports de fonds propres alors que les capitaux propres étaient devenus négatifs jusqu'à un niveau insurmontable, de tenir l'assemblée générale prévue à l'article L 223-42 du code de commerce, la poursuite d'une activité structurellement déficitaire en toute connaissance de cause, le non paiement pendant la période d'exécution du plan de dettes sociales et fiscales sont autant de fautes de gestion ayant contribué à la création de l'insuffisance d'actif ;
Sur la contribution à l'insuffisance d'actif :
Attendu que les fautes de gestion reprochées à Madame [N] ayant été pour l'essentiel commises durant la période du plan de redressement, le passif antérieur au 3 mai 2010 ne sera pas retenu pour apprécier le montant de sa contribution ;
Attendu qu'au regard de sa situation personnelle, - Madame [N] expliquant être au chômage et en arrêt de travail depuis le 14 octobre 2016 en raison d'un état dépressif réactionnel -, et compte tenu du montant des créances fiscales et sociales non réglées pendant le plan déclarées au passif de la liquidation judiciaire, elle sera condamnée à verser une somme de 500.000 euros à Me [A], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SNPT ;
Attendu que par ailleurs elle sera condamnée à lui régler une indemnité de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu que, partie perdante, elle sera condamnée aux entiers dépens ;
Attendu que s'agissant d'une action en insuffisance d'actif dirigée à l'encontre de la gérante de la société SNPT, les dépens mis à la charge de Madame [N], et non de la société, ne sont pas des frais privilégiés de procédure collective ;
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et publiquement,
Vu le jugement du tribunal de commerce de Salon de Provence ayant ouvert le 10 juillet 2014 à l'égard de la SARL SNPT une procédure de liquidation judiciaire, sur résolution du plan de redressement,
Déclare recevable l'action de Me [A], ès qualités de liquidateur judiciaire de la sarl SNPT, à invoquer à l'égard de Madame [B] [E] épouse [N] des fautes de gestion antérieures au 10 juillet 2014 au soutien de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif engagée à son encontre en application de l'article L 651-2 du code de commerce,
Confirme le jugement attaqué en ce qu'il a déclaré la demande du liquidateur judiciaire recevable et a condamné Madame [B] [E] épouse [N] au paiement de la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
L'infirme sur le surplus,
Statuant à nouveau,
Condamne Madame [B] [E] épouse [N] à verser une somme de 500.000 euros à Me [A], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SNPT, en application de l'article L 651-2 du code de commerce,
Condamne Madame [B] [E] épouse [N] à verser une somme de 1.500 euros à Me [A], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SNPT, en application de l'article 700 du code de procédure civile en compensation des frais irrépétibles d'appel,
Condamne Madame [B] [E] épouse [N] aux entiers dépens, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,
Rejette la demande de Me [A], ès qualités, tendant à dire les dépens frais privilégiés de procédure collective.
LA GREFFIERE LE PRESIDENT
