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COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 13 OCTOBRE 2017
N° 2017/501
Rôle N° 15/07668
[T] [G]
C/
SAS MOGADOR
Grosse délivrée
le :
à :
- Me Velen SOOBEN, avocat au barreau de MARSEILLE
- Me Laure TRAPÉ, avocat au barreau de MARSEILLE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 10 Avril 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 14/808.
APPELANT
Monsieur [T] [G], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Velen SOOBEN, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
SAS MOGADOR, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Laure TRAPÉ, avocat au barreau de MARSEILLE
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COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 11 Septembre 2017 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président
Mme Nathalie FRENOY, Conseiller
Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2017.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2017.
Signé par Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA , greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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Monsieur [T] [G] a été engagé par la société MOGADOR suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps plein du 1er avril 2013 pour occuper l'emploi de Directeur Marketing Stratégie et Développement, cadre, niveau II, échelon 2, coefficient 480 de la convention collective nationale du commerce de détail de l'horlogerie- bijouterie, moyennant une rémunération mensuelle pour partie fixe de 8 000 € et pour partie variable sous la forme d'une prime d'objectifs.
Par courrier du 13 janvier 2014, il a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable.
Le 28 janvier 2014, il a été licencié pour faute grave.
Contestant la régularité et le bien-fondé de son licenciement, sollicitant un rappel de salaire et l'indemnisation des préjudices subis du fait de l'exécution et de la rupture fautives du contrat de travail, Monsieur [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille qui, par jugement du 10 avril 2015, a:
- dit que le licenciement pour faute grave est justifié,
- condamné la société MOGADOR à payer à Monsieur [G] les sommes de :
* 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de procédure,
* 3 000 € à titre de rappel du 13ème mois,
* 133,33 € à titre de rappel d'une demi-journée de congés payés,
* 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté Monsieur [G] de ses autres demandes infondées,
- débouté la société MOGADOR du surplus de ses demandes,
- condamné la société MOGADOR aux entiers dépens.
Monsieur [G] a régulièrement interjeté appel du jugement par lettre expédiée le 21 avril 2015.
Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, il demande à la cour de :
- rejeter l'exception de nullité et d'irrecevabilité de l'appel soulevée par la société MOGADOR et juger l'appel régulier en la forme,
- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société MOGADOR à payer les sommes de 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de procédure, 3 000 € à titre de rappel du 13ème mois, 133,33 € à titre de rappel d'une demi-journée de congés payés et 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- infirmer le jugement sur tous les autres points,
- condamner la société MOGADOR à payer les sommes de :
* 150 000 € au titre de la contrepartie financière prévue dans la clause de non-concurrence,
* 9 123,64 € bruts au titre du rappel de salaire sur la base contractuelle,
* 921,36 € bruts au titre des congés payés afférents,
* 1 315,93 € bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires,
* 131,59 € bruts au titre des congés payés afférents,
* 4 000 € bruts à titre de rappel de salaire sur la prime contractuelle de demi-treizième mois,
* 400 € bruts au titre des congés payés afférents,
* 761,80 € bruts à titre de rappel de salaire sur la prime de fin d'année,
* 76,18 € bruts au titre des congés payés afférents,
* 2 377,05 € bruts au titre du reliquat de 6,5 jours de congés payés,
* 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,
- dire que les faits reprochés dans la lettre de licenciement sont prescrits et que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,
- fixer le salaire moyen de référence à la somme de 12 042,83 €,
- condamner la société MOGADOR à payer les sommes de :
* 5 696,56 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire,
* 569,65 € au titre des congés payés afférents,
* 36 128,49 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
* 3 612,84 € au titre des congés payés afférents,
* 2 609,27 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,
* 289 027,92 € à titre de dommages-intérêts subi du fait d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 12 042,83 € à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,
* 144 513,96 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
- condamner la société MOGADOR, sous astreinte, à procéder à la rectification des documents sociaux
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(certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi, bulletins de paie) et à la rectification des bulletins de paie des mois d'avril 2013 à janvier 2014,
- débouter la société MOGADOR de sa demande de condamnation en paiement de la somme de 40 000 € à titre de remboursement d'un prêt et de la somme de 2 400 € au titre des intérêts contractuels,
- débouter la société MOGADOR de toutes ses autres demandes,
- la condamner au paiement de la somme de 5 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,
- dire que les condamnations seront assorties des intérêts légaux à compter de la demande introductive d'instance pour les demandes de rappel de salaire et à compter de la décision à intervenir pour les autres condamnations.
Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, la société MOGADOR demande à la cour de:
- prononcer la nullité de l'appel du 21 avril 2015 et par voie de conséquence, déclarer l'appel de Monsieur [G] non soutenu et irrecevables les conclusions et pièces au visa des articles 58, 901 et 961 du code de procédure civile,
- débouter Monsieur [G] de toutes ses demandes,
- dire régulier et bien-fondé le licenciement de Monsieur [G],
- réformer le jugement querellé en ses dispositions relatives aux dommages-intérêts pour irrégularité de procédure, au rappel du 13ème mois et d'une demi-journée de congés payés,
- condamner Monsieur [G] à payer les sommes de
* 40 000 € en principal majoré des intérêts contractuels soit la somme de 2 400 €,
* 3 133,33 € à titre de remboursement de la somme avancée pour son compte payée le 11 mai 2015,
* 4 664 € au titre des bijoux pris au tarif réservé aux salariés,
* 3 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.
Pour plus ample exposé des faits et moyens des parties, il est renvoyé aux écritures déposées et réitérées oralement à l'audience.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'exception de nullité de la déclaration d'appel et d'irrecevabilité des écritures et pièces
Au visa des articles 58, 901 et 961 du code de procédure civile, la société MOGADOR soutient que Monsieur [G] a volontairement dissimulé son adresse dans la déclaration d'appel, obligeant la société à faire signifier la convocation de l'appelant à l'audience de la cour dans les formes de l'article 659 du code de procédure civile; que Monsieur [G] présente ce jour dans ses écritures une adresse sise à [Adresse 1], qui est une adresse professionnelle inopérante dans le cadre de la présente instance de nature personnelle; que cette dissimulation lui cause un grief puisqu'elle empêche l'identification de l'appelant et l'exécution des titres exécutoires qui pourraient être rendus à son encontre.
Monsieur [G] fait valoir que l'adresse indiquée dans l'acte d'appel sise à [Localité 1] est son ancienne adresse et qu'aujourd'hui, il est domicilié à [Adresse 1] comme il est indiqué dans ses dernières écritures.
Aux termes de l'article 901 du code de procédure civile, la déclaration d'appel doit notamment contenir, à peine de nullité, les mentions prescrites par l'article 58 du code du même code dont celle du domicile du demandeur, personne physique.
S'agissant d'une nullité pour vice de forme régie par les dispositions de l'article 114 du code de procédure civile, celle-ci ne pourra être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause cette irrégularité et pourra être couverte par la régularisation ultérieure de l'acte.
En l'espèce, s'il est établi que l'adresse de Monsieur [G] figurant dans la déclaration d'appel, sise à [Localité 1] est inexacte puisque à la fois la lettre de convocation à l'audience adressée par le greffe à l'appelant est revenue avec la mention 'destinataire inconnu à l'adresse indiquée' et la signification de cette convocation faite par les soins de l'intimée l'a été dans les formes de l'article 659 du code de procédure civile, d'une part, le grief qui en résulte, qui réside dans les difficultés éprouvées pour mettre à exécution le jugement frappé d'appel ou pour prendre les mesures de sauvegarde, n'est pas justifié concrètement par 5
la société MOGADOR et d'autre part, l'irrégularité a été régularisée puisque Monsieur [G] a communiqué dans ses écritures son domicile sis à [Localité 2] qu'il justifie par des factures d'abonnement téléphonique et une attestation de droits à l'assurance maladie, pièces qui relèvent de la vie personnelle de l'appelant.
En conséquence, il convient de rejeter l'exception de nullité de l'acte d'appel et d'irrecevabilité des écritures et pièces produites par Monsieur [G].
Sur la demande en paiement de la contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence
Monsieur [G] fait valoir que le contrat de travail prévoit une contrepartie financière de 150 000 € à l'obligation de non-concurrence qui devait être versée par l'employeur en cas de rupture du contrat de travail. Il prétend que l'employeur ne pouvait renoncer à son obligation de paiement dès lors que la faculté de renonciation n'a pas été prévue dans le contrat de travail et que la renonciation de l'employeur est intervenue le 17 avril 2014 soit bien après la rupture du contrat de travail opérée par le licenciement du 28 janvier 2014.
La société MOGADOR qui conclut au débouté de cette demande, soutient que la contrepartie financière n'est pas due en cas de faute grave; qu'elle est destinée à indemniser une perte de salaire que Monsieur [G] n'a pas subie puisqu'il n'a pas été au chômage; qu'elle a la nature d'une clause pénale qui peut être réduite par le juge sur le fondement de l'article 1152 du code civil et qu'en l'espèce, compte tenu des fautes graves reprochées à Monsieur [G], la cour prononcera sa réduction à néant; que seule la restitution de la liberté de travailler est due et que Monsieur [G] est libéré de son obligation de non-concurrence dès lors que l'employeur ne lui verse pas la contrepartie financière prévue au contrat; le versement de la contrepartie est subordonnée à l'atteinte d'objectifs que Monsieur [G] n'a pas réalisés; que Monsieur [G] ne justifie pas avoir été entravé dans sa liberté de travailler entre le 30 janvier 2014 et le 17 avril 2014.
En droit, la contrepartie financière, qui n'est pas une clause pénale, est une condition de validité de la clause de non-concurrence et son versement ne peut être minoré ou supprimé selon le mode de rupture du contrat de travail.
A défaut d'accord du salarié ou d'indication dans la convention collective ou dans le contrat de travail, et en cas de licenciement, l'employeur peut renoncer à la clause de non-concurrence dans un délai raisonnable à savoir au moment du départ effectif du salarié de l'entreprise.
La violation par le salarié de la clause de non-concurrence dispense l'employeur du paiement de la contrepartie financière. Le non-respect de la clause par le salarié doit être prouvé par l'ancien employeur qui s'en prévaut.
En l'espèce, le contrat de travail comporte la stipulation suivante, intitulée clause de non-concurrence : 'En cas de rupture, après atteinte des objectifs, Monsieur [G] s'engage pendant 12 mois suivant la fin de ses fonctions, en contre partie de l'encaissement de l'indemnité de rupture de 150 000 €, à ne pas exercer ses compétences dans le domaine de l'horlogerie joaillerie dans un rayon de 100 kilomètres du siège'.
Dès lors qu'elle est la contrepartie à l'entrave à la liberté d'exercer une activité professionnelle, l'indemnité prévue par cette clause ne peut être conditionnée par la réalisation d'objectifs passés ni minorée ou supprimée en raison de la faute grave invoquée à l'appui du licenciement du salarié.
De même, la société MOGADOR a renoncé tardivement au bénéfice de la clause de non-concurrence par courrier du 17 avril 2014 soit postérieurement au départ effectif du salarié le 28 janvier 2014.
Enfin, la société MOGADOR ne verse aucune pièce de nature à établir que Monsieur [G] aurait violé la clause de non-concurrence.
Il en résulte que la demande de Monsieur [G] est fondée et il convient de lui allouer, par infirmation du jugement querellé, la somme de 150 000€.
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Sur la demande de rappel de salaire lié à l'exécution du contrat de travail
Monsieur [G] soutient que la société MOGADOR n'a pas respecté les stipulations du contrat de travail relatives au salaire de base pour le calcul de sa rémunération et sollicite un rappel de salaire de 9 123,64 € et de 1 315,93 € au titre de la majoration pour heures supplémentaires, outre les congés payés afférents.
La société MOGADOR fait valoir que Monsieur [G], qui avait le statut de cadre dirigeant, ne peut réclamer le paiement du rappel sollicité dès lors que les bulletins de paie ont présenté une erreur de qui n'a cependant pas affecté la structure de la rémunération et dès lors que la société a procédé à la rectification de cette erreur par l'édition de nouveaux bulletins de paie.
Si les stipulations du contrat de travail indiquent que 'la base brute pour la calcul de la rémunération fixe de Monsieur [G] sera de 100 000 € brut annuel, soit 8 000 € mensuel pour 151,67 heures sur 12,5 mois', et des bulletins de salaire édités en premier lieu par l'employeur (pièce 2 du salarié) qui indiquent un salaire de base de 7 000,19 €, la société MOGADOR justifie de la rectification des bulletins de paie conformément aux stipulations contractuelles (pièce 13-1 à 13-10), rendue nécessaire par une erreur de présentation qui n'affecte pas la structure et le montant de la rémunération du salarié qui a dès lors perçu, dès le début de la relation contractuelle, le salaire et les heures supplémentaires majorées, contractuellement et conventionnellement prévus. Pour ce motif suffisant, Monsieur [G] sera donc débouté de sa demande et le jugement confirmé sur ce point.
Sur le fondement du contrat de travail, de la convention collective et sur la base d'un salaire de base de 8 000 € bruts payé sur 12,5 mois, Monsieur [G] demande le paiement de la somme de 4 000 € au titre de la prime contractuelle de demi-treizième mois et de la somme de 761,80 € au titre de la prime de fin d'année au prorata temporis.
La société MOGADOR soutient que Monsieur [G] sollicite deux fois la même chose dès lors qu'elle a intégré les conséquences de l'article 38 de la convention collective dans le contrat de travail en fixant l'assiette du salaire sur 12,5 mois.
Or, il résulte du contrat de travail que 'la base brute pour le calcul de la rémunération fixe de Monsieur [G] sera de 100 000 € brut annuel, soit 8 000 € mensuel pour 151,67 heures sur 12,5 mois' correspond bien au versement d'un demi-treizième qui ne se confond pas avec la prime prévue à l'article 38 de la convention collective et intitulée ' prime de fin d'année' dont le paiement est la contrepartie de l'accroissement de l'activité durant les périodes de références définies par le dit article.
Ainsi, Monsieur [G] est fondé d'une part à réclamer, en application de la clause du contrat, la somme de 4 000 € (soit 8 000 € x 0,5) et d'autre part en application de l'article 38 de la convention collective, celle de 761,80 € au titre du solde de la prime de fin d'année, égale au 1/24 des salaires bruts perçus entre le 1er décembre de l'année précédente et le 30 novembre de l'année en cours et ce, compte tenu du paiement déjà reçu d'un montant de 2 666,67 € (porté sur le bulletin de paie de décembre 2013 impliquant ainsi la reconnaissance par l'employeur de ce que Monsieur [G] était éligible à la prime) et de son temps de présence dans l'entreprise, outre les sommes de 400 € et 76,18 € au titre des congés payés afférents.
Le jugement querellé sera infirmé sur ces points.
Enfin, Monsieur [G] sollicite la somme de 2 377,05 € correspondant à 5,5 jours de congés payés qui ont été supprimés par l'employeur sur le bulletin de paie du mois de janvier 2014 et à 1 journée de congés payés décomptée par erreur sur le bulletin de paie de novembre 2013, congés qu'il prétend n'avoir pas pris.
La société MOGADOR soutient que Monsieur [G] a en fait pris ces congés par anticipation sur l'année N+1.
A cet égard, la prise anticipée des congés par anticipation suppose l'accord du salarié et de l'employeur et il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la prise des congés payés par le salarié.
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Or, il ne résulte d'aucun des éléments du dossier ni de l'existence d'un tel accord ni de la prise effective des congés par le salarié.
En conséquence, il sera fait droit à la demande en paiement de la somme de 2 377,05 € par infirmation du jugement querellé.
Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
Monsieur [G] sollicite la somme de 20 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices qu'il prétend avoir subis du fait de la multiplication des erreurs commises par l'employeur dans le cadre des obligations contractuelles, du changement de l'organisme de prévoyance sans son accord puis de sa non-affiliation à cet organisme.
La société MOGADOR fait valoir que Monsieur [G] a bien bénéficié d'une garantie prévoyance contractuelle souscrite auprès du groupe Victor Hugo.
Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice.
En l'espèce, le contrat de travail prévoit la possibilité de substitution, en cours d'exécution du contrat, de la caisse de prévoyance et l'employeur verse au débat la lettre du 'Groupe Victor Hugo' du 8 avril 2014 qui indique bien qu'il a réceptionné le contrat d'adhésion signé en décembre 2013 concernant Monsieur [G] qui sera enregistré dès le retour du questionnaire médical et l'acceptation du dossier. Il en résulte que la société MOGADOR n'a pas violé sur ce point les clauses du contrat et a accompli les diligences nécessaires dès lors qu'aucune des pièces du dossier n'indique que l'adhésion de Monsieur [G] aurait été écartée.
Par ailleurs, les erreurs purement matérielles affectant les bulletins de paie, sans conséquence sur le montant de la rémunération, et le non paiement de primes, de 6,5 jours de congés payés, ou de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence dont le principe a été discuté par l'employeur en justice, ne suffisent pas à caractériser la déloyauté de la société MOGADOR dans l'exécution du contrat de travail d'autant que Monsieur [G] ne caractérise ni une baisse de ses droits au chômage ni un autre préjudice qui en serait résulté pour lui.
La demande sera rejetée par confirmation du jugement querellé.
Sur le licenciement
Monsieur [G] soutient que les manquements qui lui sont reprochés sont prescrits et il en conteste la matérialité, dont certains (harcèlement sexuel) portent gravement atteinte à son honneur. Il fait valoir que l'employeur, qui doit faire preuve de prudence, n'a pas mené d'enquête interne, n'a pas entendu la victime supposée ni lui-même, que les témoignages produits ne permettent pas de démontrer l'existence d'un quelconque harcèlement, qu'il ne détenait aucun pouvoir d'engager financièrement la société; que la somme de 40 000 € versée par le biais de quatre chèques était une avance sur salaire et non un prêt et qu'en toute bonne foi il entend procéder au paiement des bijoux qu'il reconnaît avoir achetés lors des fêtes de fin d'année.
La société MOGADOR conclut qu'elle démontre l'existence de manquements du salarié à ses obligations contractuelles qu'elle qualifie de fautes graves.
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l'employeur.
Il ressort de la lettre de licenciement que le premier motif invoqué est celui de harcèlement sexuel envers Madame [W] [P], responsable du magasin d'[Localité 3], exposé en ces termes :
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'Les faits qui vous sont reprochés sont des faits de harcèlement sexuel envers notre responsable du magasin d'[Localité 3], madame [W] [P],: Harcèlement par téléphone, harcèlement dans son bureau, incitation à obtenir des faveurs sexuelles sous couvert et par le biais de votre position hiérarchique supérieure à la sienne, à l'occasion d'entretiens à vocation professionnelle de contrôle
auprès des cadres et des personnels dus par vous à notre Société.
Ces actes de harcèlement sexuel ont été portés à notre connaissance le 10 janvier 2014, par la responsable de magasin du [Adresse 3]
[H] [L] a confirmé que [W] [P] s'est ouverte à elle de manoeuvres de harcèlement sexuel de votre part à son encontre, sur plusieurs mois à l'occasion de vos visites et par téléphone dès la désignation de Madame [W] [P] comme responsable du magasin d'[Localité 3], [W] [P] lui a révélé le désarroi dans lequel vos tentatives l'ont plongée.
Dans le cadre de notre obligation légale de sécurité au travail, nous avons aussitôt interrogé Mesdames [X], [V] et [I], vendeuses du magasin d'[Localité 3]. Elles ont attesté le Harcèlement sexuel le 11 janvier 2014.
De ce fait le Président du Conseil d'administration de [K] et Fils a interrogé Madame [W] [P] pour avoir confirmation ou dénégation de ces témoignages.
Madame [W] [P] a confirmé avoir fait l'objet de votre part de tentatives d'atteintes sexuelles dans son bureau, de réception d'appels téléphoniques à fin personnelle sous couvert professionnel afin de la convaincre de nouer avec vous des relations sexuelles, en lui faisant miroiter l'avantage professionnel et social d'une promotion qui en serait le corollaire.
Il est donc établi par plusieurs témoignages concordants qu'à l'occasion de votre travail vous avez adopté des attitudes, des paroles, exercé une contrainte physique et morale, même légère à fin d'obtenir des faveurs sexuelles à votre profit, à l'occasion de relations du travail sous l'emprise de votre supériorité hiérarchique et de promesse de promotion pour elle, en contre partie.
Ces faits sont suffisamment graves pour justifier la rupture pour faute grave de votre contrat de travail avec Mogador et justifier votre mise à pied laquelle devient donc définitive et ne vous sera pas réglée pour les périodes du 15 janvier 2015 à la réception du présent.
Ce fait grave constitue à lui seul le motif entraînant la rupture immédiate de votre contrat de travail et la confirmation de votre mise à pied. Ces faits étant avérés et incontestables, cette mise à pied purge le contentieux disciplinaire sans empêcher le prononcé de la mesure de licenciement pour faute grave décidée après mure réflexion et notifiée par le présent...'
- Sur la prescription
Aux termes de l'article L 1332-4 du code du travail, 'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales'.
En l'espèce, Madame [H] [L], salariée de la société MOGADOR, qui a reçu les confidences de sa collègue, Madame [P], atteste avoir dénoncé le 10 janvier 2014 à Messieurs [K], employeurs, les faits de harcèlement dont a été victime cette dernière. Dès lors que la procédure de licenciement a été initiée le 13 janvier 2014 par l'envoi de la lettre de mise à pied conservatoire et de convocation à l'entretien préalable, les faits ne sont pas prescrits.
La société MOGADOR produit :
- l'attestation de Madame [L] qui indique avoir reçu les confidences de Madame [P] selon lesquelles, en échange de faveur sexuelles, Monsieur [G] lui a promis une augmentation de salaire et un autre poste 'à hauteur de ses compétences'; elle témoigne du malaise profond de la salariée 'face au comportement de [T] [G] à son sujet' qui ne 'sait comment réagir', des arrêts maladie successifs puis d'un congé maternité au cours duquel la salariée était 'très mal dans sa tête, elle est traumatisée et déstabilisée';
- les attestations concordantes de Mesdames [X], [I] et [V], salariées, qui indiquent qu'elles ont personnellement constaté les venues régulières de Monsieur [G] au magasin d'[Localité 3] au cours desquelles il s'enfermait avec Madame [P] dans une pièce du sous-sol du magasin, ainsi qu'une dispute entre eux, en septembre 2013, au cours de laquelle Madame [P] a crié 'je ne suis
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pas une salope, tu me prends pour qui, je ne suis pas une pute';
- l'attestation de Monsieur [R] qui fait état d'une attitude qualifiée 'd'incompréhensible' au cours d'une réunion de Madame [P] au sujet de sa rémunération et du fait qu'après une discussion avec celle-ci il était 'apparu que des échanges entre elle-même et Monsieur [G] avaient conduit cette dernière à penser à une rémunération plus forte ainsi qu'une promotion au sein de la
société', promesses qui n'étaient 'en aucun cas en phase avec les objectifs de rémunération proposés par la Direction de la société.';
- le courrier du 12 avril 2014 que Madame [P] a adressé à son employeur dans lequel elle indique 'avoir beaucoup souffert de ma situation de travail sur le magasin d'[Localité 3]. En arrêt maladie puis bientôt en congé maternité, je ne souhaite plus en re-parler davantage...J'insiste vraiment sur le fait que je ne veux plus échanger sur ce sujet. Je me porte mieux ainsi. Je vous remercie par avance de votre compréhension';
Il résulte de ces éléments que la société MOGADOR établit bien qu'elle a été informée de faits répétitifs commis par Monsieur [G], à savoir l'incitation pressante à obtenir des relations de nature sexuelle avec une de ses subordonnées en échange de fausses promesses relatives à une promotion qu'il n'était pas dans ses prérogatives d'accorder et qui ont eu pour effet direct une dégradation des conditions de travail de la salariée en portant atteinte à sa dignité et en altérant sa santé mentale, celle-ci ayant été déclarée inapte à son poste à la suite d'une seule visite médicale de reprise en application des dispositions de l'article R 4624-31 du code du travail.
La société MOGADOR justifie donc, au regard des faits reprochés et de la nécessité du respect de l'obligation de sécurité de résultat qui pèse sur elle, d'une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de Monsieur
[G] dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Pour ce seul grief, sans qu'il soit besoin d'examiner les suivants, la faute grave est justifiée et caractérisée par la société MOGADOR.
Par confirmation du jugement querellé, Monsieur [G] sera débouté de ses demandes de rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité légale de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la demande d'indemnité au titre d'une irrégularité de procédure
Monsieur [G] soutient que la société MOGADOR, en le convoquant à une heure qui ne lui permettait pas d'assister à l'entretien préalable en raison de son arrêt de travail et en refusant de reporter la date de l'entretien aux heures de sorties autorisées, a violé les dispositions procédurales de l'article L1235-2 du code du travail ce qui justifie l'octroi de la somme de
12 042,83 € à titre de dommages-intérêts.
Or, il ressort de l'avis d'arrêt de travail du 9 janvier 2014 qu'aucune indication quant aux restrictions de sorties du malade n'est précisée; que la lettre du 13 janvier 2014 notifiant la mise à pied conservatoire et la convocation à l'entretien préalable a été distribuée à Monsieur [G] le 15 janvier 2014; que ce dernier produit un certificat médical de prolongation du 19 janvier 2014 jusqu'au 25 janvier ne comportant pas davantage d'indication quant aux conditions de sortie. La société MOGADOR n'a donc commis aucune faute en convoquant le salarié à un entretien fixé au 23 janvier 2014.
Monsieur [G] sera débouté, par infirmation du jugement, de sa demande de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement.
Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé
Monsieur [G] soutient qu'en ne faisant pas mention sur les bulletins de paie des avantages en nature prévus au contrat de travail (tickets restaurant, téléphone portable, véhicule de fonction, abonnement
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parking, intéressement, indemnité de représentation...) et qui ont la nature d'un complément de salaire pris en compte dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, la société MOGADOR a violé les dispositions de l'article L8221-5 du code du travail ce qui justifie l'allocation de la somme de 144 513,96 € à titre d'indemnité.
Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 du code du travail, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
L'article L.8223-1 du code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
Or, en l'espèce, dès lors qu'il a été reconnu que l'erreur commise par l'employeur dans la rédaction des bulletins de paie n'a pas eu d' incidence sur le montant du salaire versé au salarié, la seule omission des avantages en nature ne caractérise pas à elle seule l'intention de la société MOGADOR de se soustraire au paiement des cotisations sociales assises sur les salaires.
Monsieur [G] sera débouté de sa demande par confirmation du jugement.
Sur les demandes reconventionnelles de la société MOGADOR (demandes nouvelles)
Suite à la saisine du tribunal de grande instance de Marseille par la société MOGADOR aux fins de voir condamner Monsieur [G] à lui rembourser la somme prêtée de 42 400 €, la cour d'appel d'Aix-en-Provence, par arrêt du 14 juin 2016, a confirmé l'ordonnance du juge de la mise en état rendue le 1er juillet 2015, déclarant le tribunal de grande instance matériellement incompétent, et a renvoyé l'affaire, compte tenu du principe de l'unicité de l'instance, devant la 9ème chambre A de la cour déjà saisie de la procédure prud'homale.
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La société MOGADOR est fondée à réclamer le remboursement par Monsieur [G] de la somme de 3 133,33 € versée au Trésor Public en exécution d'un avis à tiers détenteur produit au débat et justifié par la lettre accompagnant la règlement de la somme, demande non contestée par le salarié.
La société MOGADOR sollicite le paiement de la somme de 4 664 € correspondant au solde du prix des bijoux facturés à Monsieur [G].
Ce dernier ne conteste pas le principe de sa dette mais son montant, exigeant que l'employeur établisse un décompte détaillé des marchandises prises ainsi que leur prix.
Or, il ressort des factures produites au débat, du compte client ouvert au nom de Monsieur [G] (pièce 27 et suivantes), du détail des sommes dues par le salarié, du mail de ce dernier du 14 janvier 2014 dans lequel il écrit 'par ailleurs, j'ai au moment des fêtes de Noël acheté 3 bijoux sur le magasin de la rue Paradis, pourriez-vous m'indiquer le prix qui m'est concédé afin que je puisse les régler', de la réponse du service comptabilité lui communiquant le détail et sommes dues et de l'attestation de Monsieur [B] qui déclare que 'Monsieur [G] a pris des bijoux en décembre 2013 pour son usage personnel à prix coûtant en disant qu'il paierait avant la fin de l'année...Lors de l'inventaire début janvier je n'ai pas signalé ces bijoux manquants car il devait venir les régulariser...je l'ai appelé et il m'a dit qu'il allait passer...je ne l'ai jamais revu. J'ai dû à ce moment-là informer ma Direction que ces bijoux avaient été pris par Monsieur [G]', que la demande est fondée en son principe et justifiée en son montant.
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La société MOGADOR sollicite enfin le remboursement de la somme de 40 000 € qu'elle indique avoir remis à Monsieur [G] au moyen de quatre chèques de 10 000 € au titre d'un prêt personnel sollicité à l'époque par le salarié.
Monsieur [G] soutient qu'il s'agissait d'une avance sur salaire portant sur la part variable, soit 10% du résultat net consolidé après impôts; qu'en novembre 2013, craignant qu'il ne réalise pas les objectifs définis dans le contrat de travail et afin d'éviter de devoir payer des cotisations sociales sur les sommes versées mais non déclarées, la société MOGADOR lui aurait demandé de signer un contrat de prêt, ce qu'il aurait accepté de faire dans la crainte de perdre son emploi en cas de refus. Il se dit prêt à rembourser cette somme si celle-ci n'a pas été compensée par la rémunération variable générée.
Dès lors qu'il est produit un contrat de prêt signé des parties le 2 novembre 2013 et régulièrement déclaré et enregistré auprès de l'administration fiscale et qu'aucun autre élément du dossier ne vient étayer la thèse de Monsieur [G] relative à une avance sur salaire, la demande en remboursement de la somme de 40 000 €, outre celle de 2 400 € au titre des intérêts contractuellement prévus, est fondée et Monsieur [G] sera condamné à payer lesdites sommes.
Sur la remise des documents et les intérêts
La société MOGADOR devra remettre à Monsieur [G] un solde de tout compte, une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire rectifiés, conformes aux dispositions du présent arrêt.
Il n'y a pas lieu de fixer une astreinte, aucun élément du dossier ne laissant craindre la non exécution de cette obligation par la société MOGADOR.
Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 24 mars 2014 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens
Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de laisser à la charge des parties les frais non compris dans les dépens qu'elles ont engagés en cause d'appel.
Les dépens d'appel seront à la charge de la société MOGADOR, en partie succombante, par application de l'article 696 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Rejette l'exception de nullité de l'acte d'appel et d'irrecevabilité des écritures et pièces versées par Monsieur [T] [G],
Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant rejeté les demandes en paiement d'une contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence, d'un rappel de salaire au titre de la prime de demi-treizième mois, de la prime de fin d'année et des congés payés afférents, d'un reliquat de congés payés, en ses dispositions ayant rejeté la demande de délivrance des documents de fin de contrat rectifiés et la demande au titre des intérêts et en ses dispositions ayant accordé une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,
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Statuant sur les chefs infirmés,
Condamne la société MOGADOR à payer à Monsieur [T] [G] les sommes de:
- 150 000 € au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence,
- 4 000 € bruts à titre de rappel de salaire sur la prime contractuelle de demi-treizième mois,
- 400 € bruts au titre des congés payés afférents,
- 761,80 € bruts à titre de rappel de salaire sur la prime de fin d'année,
- 76,18 € bruts au titre des congés payés afférents,
- 2 377,05 € bruts au titre du reliquat de congés payés,
Déboute Monsieur [T] [G] de sa demande au titre d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,
Enjoint à la société MOGADOR de remettre à Monsieur [T] [G] un solde de tout compte, une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire rectifiés conformes aux dispositions du présent arrêt.
Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 24 mars 2014 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Y ajoutant,
Vu l'arrêt du 14 juin 2016 de la 1ère chambre de la cour d'appel d'Aix-en-Provence,
Condamne Monsieur [T] [G] à payer à la société MOGADOR les sommes de:
- 40 000 € en principal,
-2 400 € au titre des intérêts,
- 3 133,33 € à titre de remboursement d'un avis à tiers détenteur,
- 4 664 € au titre des bijoux achetés,
Déboute les parties de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la société MOGADOR aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
David MACOUIN faisant fonction
