France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 8e chambre a, 08 juin 2017, 14/14600

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre A

ARRET SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT AU FOND

DU 08 JUIN 2017

N°2017/ 273

Rôle N° 14/14600

[U] [Z]

SA ATHANOR EQUITIES

SA GLOBAL ECOPOWER

SA FUTUREN

SA ATHANOR EQUITIES

Grosse délivrée

le :

à :

SCP GUEDJ

SCP LEVAIQUE

Arrêt en date du 08 Juin 2017 prononcé sur saisine de la cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 08/07/2014, qui a cassé et annulé l'arrêt n°12/444 rendu le 15/11/2012 par la cour d'appel d' AIX-EN-PROVENCE (8ème Chambre A).

DEMANDERESSES SUR RENVOI DE CASSATION

Monsieur [U] [Z]

né le [Date naissance 1] 1951 à [Localité 1] (MAROC), demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté par Me Caroline SAYAG de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

SA ATHANOR EQUITIES,

dont le siége social est [Adresse 2]

représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée par Me Caroline SAYAG de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

SA GLOBAL ECOPOWER,

dont le siége social est [Adresse 3]

DEFENDERESSES SUR RENVOI DE CASSATION

SA FUTUREN

anciennement dénommée THEOLIA,

dont le siége social est [Adresse 4]

représentée par Me Laurence LEVAIQUE de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assistée par Me Jonatan MATTOUT de la SCP CABINET HERBERT SMITH FREEHILLS, avocat au barreau de PARIS,

et par Me Michel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE

SA ATHANOR EQUITIES

représentant légal en exercice domicilié es qualité au siègesocial sis

[Adresse 2]

non comparante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 26 Avril 2017 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Catherine DURAND, Président suppléant rapporteur

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

qui en ont délibéré avec

Monsieur Yves ROUSSEL, Président,

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2017

Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Théolia a pour objet social, tant en France qu'à l'étranger, 'toutes opérations se rapportant à l'énergie au sens large, et comprenant l'acquisition ou la promotion, construction exploitation de centrales dispatchables, de secours, autonomes, de cogénération, éoliennes, de toutes celles mettant en oeuvre des énergies renouvelables, la production d'énergie sous toutes ses formes...'.

Monsieur [U] [Z] a exercé, à compter du 6 novembre 2003, les fonctions de président du directoire, puis de président du conseil d'administration et de directeur général de cette société.

La société Théolia a fait l'objet d'une introduction en bourse en 2002 et est aujourd'hui cotée sur le compartiment C d'Euronext Paris, marché réglementé Nyse Euronext.

Le 29 septembre 2008, Monsieur [Z] a démissionné de ses fonctions et, selon procès-verbal de réunion du conseil d'administration du même jour, a contracté une obligation de non-concurrence pendant trois ans.

Faisant valoir qu'avec la complicité des sociétés Athanor Equities et Global Ecopower qu'il avait créées, il violait la clause de non-concurrence et se livrait à des actes de concurrence déloyale, et estimant qu'il était responsable de la sanction pécuniaire prononcée contre elle par l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) pour manquement à l'information du public, la société Théolia l'a fait assigner par exploit du 13 mars 2009, ainsi que les sociétés précitées, en paiement de dommages-intérêts de montants de 3.000.000 euros au titre du préjudice commercial et 2.000.000 euros au titre du préjudice d'image, sollicitant la condamnation de Monsieur [Z] à lui rembourser la somme de 450.000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence,

Par demande additionnelle elle a également sollicité sa condamnation au paiement de la somme de 500.000 euros du fait de la sanction pécuniaire prononcée par l'AMF le 1er octobre 2009 à son encontre en raison de fautes de gestion commises par Monsieur [Z].

Celui-ci a réclamé reconventionnellement l'attribution de 100 000 actions gratuites, prévue dans le procès-verbal du 29 septembre 2008.

Par jugement du 21 février 2011 le tribunal de commerce de Marseille a :

Condamné Monsieur [U] [Z] à payer à la société Théolia la somme de 450.000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence et celle de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouté la société Théolia de ses demandes de paiement de dommages et intérêts pour préjudice commercial et préjudice d'image,

Mis hors de cause la société Athanor Equities et la société Global Ecopower,

Débouté la société Théolia de sa demande de paiement de dommages et intérêts en réparation de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre par l'AMF le 1er octobre 2009,

Débouté Monsieur [Z] de sa demande reconventionnelle d'attribution de 100.000 actions gratuites,

Condamné Monsieur [Z] aux entiers dépens,

Rejeté le surplus des demandes, fins et conclusions contraires au jugement.

Par acte des 10 mars 2011 et 28 mars 2011 Monsieur [Z] et la société Théolia ont interjeté appel de cette décision.

Par arrêt du 15 novembre 2012 la 2ème Chambre de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a :

Confirmé le jugement attaqué en ce qu'il a :

- rejeté la réclamation présentée par la société Théolia pour être relevée de la condamnation prononcée par l'AMF,

- condamné Monsieur [Z] au paiement de la somme de 450.000 euros,

- rejeté sa demande d'attribution d'actions gratuites,

- condamné Monsieur [Z] au paiement d'une somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,

Dit que Monsieur [Z] et la société Global Ecopower ont commis des actes de concurrence déloyale envers la société Théolia,

Condamné in solidum Monsieur [Z] et la société Théolia au paiement d'une somme de 500.000 euros en réparation du préjudice subi et celle de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouté les parties du surplus de leurs demandes, fins et conclusions,

Condamné in solidum Monsieur [Z] et la société Global Ecopower aux entiers dépens.

Sur pourvois formés par Monsieur [Z] et la société Global Ecopower, la Chambre commercial de la Cour de cassation, par arrêt du 8 juillet 2014 a cassé et annulé en toutes ses dispositions la décision du 15 novembre 2012, remis en conséquence la cause et les parties en l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit, les a renvoyées devant la Cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée.

Par actes des 29 juillet et 12 août 2014 la SA Théolia a saisi la cour d'appel d'Aix-en-Provence en exécution de l'arrêt de cassation.

Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 8 mars 2017, tenues pour intégralement reprises, Monsieur [U] [Z], la société Athanor Equities de droit luxembourgeois et la société Global Ecopower, demandent à la cour de :

Vu l'article 1134 du code civil,

Débouter la société Théolia de l'ensemble de ses demandes,

Condamner la société Théolia à verser à Monsieur [U] [Z] la somme de 3.126.809 euros en réparation de son entier préjudice du fait de l'inexécution de ses obligations par la société Théolia,

Condamner la société Théolia à verser à Monsieur [Z] une somme de 90.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par conclusions n°2 déposées et notifiées le 14 avril 2017, tenues pour intégralement reprises, la société Futuren, anciennement dénomméeThéolia, demande à la cour de :

Vu les articles 1134, 1142, 1145, 1147 et 1382 du code civil,

Vu les articles L 225-251 et L 225-197-1 du code de commerce,

Vu l'article 564 du code de procédure civile,

Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a :

- condamné Monsieur [Z] au paiement de la somme de 450.000 euros,

- rejeté sa demande d'attribution d'actions gratuites,

- condamné au paiement des dépens,

L'infirmer en ce qu'il a :

- débouté la société Théolia, désormais Futuren, de ses demandes de paiement de dommages et intérêts pour préjudice commercial et préjudice d'image,

- mis hors de cause la société Athanor Equities et la société Global Ecopower,

- débouté la société Théolia désormais Futuren de sa demande de paiement de dommages et intérêts en réparation de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre par l'AMF le 1er octobre 2009,

Statuant à nouveau,

Sur les demandes de la société Futuren :

Dire que Monsieur [Z] a violé avec la complicité des sociétés Athanor Equities et Global Ecopower son obligation de loyauté à laquelle il était tenu jusqu'à la date de cessation de ses fonctions de PDG de la société Futuren,

Dire que Monsieur [Z] et ces deux sociétés ont commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme à son détriment,

Dire que Monsieur [Z] a violé, avec la complicité des sociétés Athanor Equities et Global Ecopower les obligations de non-concurrence, de non-sollicitation et de non-débauchage de salariés de la société Futuren auxquelles il était tenu en vertu de l'article 8 du procès-verbal de réunion du Conseil d'administration de Futuren du 29 septembre 2008,

Dire que Monsieur [Z] est entièrement responsable des fautes à l'origine de la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de la société Futuren par l'AMF par décision du 1er octobre 2009 et de la totalité du préjudice causé par ces fautes,

En conséquence,

Condamner in solidum Monsieur [Z], la société Athanor Equities et la société Global Ecopower en paiement de dommages-intérêts de montants de 3.000.000 euros au titre du préjudice commercial, de 2.000.000 euros au titre du préjudice d'image,

Condamner Monsieur [Z] à lui rembourser la somme de 450.000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence et celle de 500.000 euros du fait de la sanction pécuniaire prononcée par l'AMF à son encontre en raison de fautes commises par Monsieur [Z],

Sur la demande reconventionnelle de Monsieur [Z] :

A titre principal,

Dire que le rapport de Monsieur [Y] du 15 novembre 2009 fait apparaître des actes faisant grief significatif à la société Futuren,

En conséquence,

Constater que la condition résolutoire prévue au & 8.2 du procès-verbal s'est réalisée,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande reconventionnelle d'attribution gratuite des 100.000 actions de Théolia,

Subsidiairement,

Dire que le préjudice de Monsieur [Z] ne peut s'analyser qu'en une perte de chance de vendre ses actions, et qu'il ne rapporte pas la preuve d'un quelconque préjudice,

A titre infiniment subsidiaire,

Dire qu'en application de l'article L 225-197-1 du code de commerce, la réparation sollicitée ne pourrait qu'être égale à une fraction de la différence entre la valeur des actions Théolia sollicitées sur la période postérieure au 29 septembre 2012 et le montant de l'impôt et des prélèvements sociaux dont Monsieur [Z] aurait dû s'acquitter s'il avait obtenu leur attribution gratuite,

En tout état de cause,

Dire que le taux d'intérêts appliqué par Monsieur [Z], soit le taux de refinancement de la BCE majoré de 10 points, est inapplicable à ses demandes reconventionnelles, lesquelles ne pourraient être assorties que de l'intérêt au taux légal,

Dire irrecevable comme nouvelle en appel en application de l'article 564 du code de procédure civile la demande de Monsieur [Z] quant à l'attribution de 56.215 actions gratuites Théolia,

En tout état de cause,

Ordonner la publication de tout ou partie de la décision à intervenir dans trois journaux ou revues économiques aux frais du défendeur dans les 15 jours de la date de l'arrêt,

Condamner in solidum Monsieur [Z], la société Athanor Equities et la société Global Ecopower au paiement d'une somme de 90.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L'affaire a été clôturée en l'état le 26 avril 2017.

MOTIFS

Sur les demandes de la société Futuren, anciennement dénommée Théolia :

En ce qui concerne la violation de l'obligation de loyauté par Monsieur [Z] pendant le cours de son mandat :

Attendu que Monsieur [Z] a été le Président du directoire de la société Théolia à compter du 6 novembre 2003, puis suite à un changement de gouvernance, a été désigné en qualité de Président du Conseil d'administration de cette société, fonction qu'il a cumulée avec celle de Directeur général à compter de cette date ;

Attendu que lors des Conseils d'administration des 27 et 28 août 2008 il a indiqué que, s'il souhaitait être renouvelé dans sa fonction de PDG arrivant à son terme le 30 juin 2009, il ne désirait plus exercer celle de Directeur Général ;

Attendu que son mode de gestion étant critiqué par la société GE EFS, actionnaire entré au capital en juin 2007, il a démissionné de ses fonctions de PDG le 29 septembre 2008 ainsi que de son mandat d'administrateur de la société Théolia, décision prenant effet à l'issue du conseil d'administration du même jour, qui a désigné Monsieur [Z] [H] en qualité de PDG ;

Attendu qu'en vertu de l'obligation de loyauté à laquelle est tenu le dirigeant d'une société, celui-ci ne doit pas créer ni développer d'entreprise concurrente à cette société pendant le cours de ses fonctions ;

Attendu que la société Théolia soutient que Monsieur [Z] a crée, animé et développé, alors qu'il était son PDG, des sociétés concurrentes en utilisant à cette fin des salariés de Théolia ;

Attendu que le 18 mai 2007 la société de droit luxembourgeois Athanor Equities a été constituée sous forme de SA, transformée le 8 juillet 2008 en SICAR (société d'investissements capital à risque) sous forme de commandite ;

Attendu que son administrateur gérant est depuis le 8 juillet 2008 la SARL de droit luxembourgeois Athanor gestion, Monsieur [Z] étant un des trois délégués à sa gestion journalière ;

Attendu que son objet social est le placement de fonds en valeurs représentatives de capital à risques, cette société annonçant se concentrer dans le domaine des énergies renouvelables et des technologies propres ;

Attendu que la société luxembourgeoise Athanor Gestion, créée le 24 juin 2008, a pour associé la SA Faracha Equities de droit luxembourgeois, Messieurs [Z] et [K] étant deux des trois gérants composant le conseil de gérance ;

Attendu que la plaquette de présentation du management d'Athanor Group d'août 2008, rédigée en anglais, langue comprise de la cour, fait mention de [U] [Z] en qualité de 'chairman' cofondateur, de [D] [K], en qualité de 'CFO' indiquant qu'il était 'Former CFO' (ancien directeur des opérations financières) chez Théolia de 2004 à 2008, de [N] [A] 'CEO' précisant qu'il était (was) le responsable du développement de l'éolien chez Théolia de 2004 à 2008, et fait état, en sa première page, d'un management expérimenté par une équipe venant de Théolia, le leader européen de l'éolien et précise que l'objectif clair du Groupe est les énergies renouvelables et les technologies propres ,

Attendu que ce document précise encore qu'Athanor Group détient à cette date : 100 % des titres de Solar Power Energy, 51 % de ceux de Flora Ecopower et 99 % d'Energeo Environnement, créée en 1990, cotée au marché libre Euronext ;

Attendu que la société Solar Ecopower, immatriculée le 14 mai 2008 au RCS, a pour PDG Monsieur [Z], pour Directeur général Monsieur [A], et pour administrateur Monsieur [D] [K], son objet social étant le développement et l'exploitation de l'énergie solaire ;

Attendu que s'agissant d'Energeo Environnement, sa dénomination est devenue à compter de l'AGE du 26 décembre 2008, Global Ecopower 'GE' et, le 6 mars 2009, a été ajouté à son objet social, 'la conception, la fabrication et la production d'électricité issue des énergies renouvelables, notamment à partir des énergies éoliennes, solaires, (photovoltaïques, thermiques) de la biomasse, l'hydraulique et la géothermie ; le développement, la construction, l'exploitation et/ou la vente de centrales de production d'électricité à partir des énergies renouvelables' ;

Attendu toutefois que cette activité de production d'énergie éolienne était déjà annoncée :

- dans la plaquette de novembre 2008 présentant Global Ecopower, 5 pages détaillant l'activité des fermes éoliennes, faisant déjà état des 'SPV' Ntachan 400 MW et Jiamusi 800 MW chinoises, expliquant que le secteur du 'green business' était inclus dans celui des 'clean energy' et insistant sur le fait que Global Ecopower bénéficierait du savoir-faire dans l'exploitation et la maintenance acquis par les fondateurs dans la période Théolia, affirmant que cette société était la continuation du Groupe Théolia,

- dans l'arborescence présentant le 28 janvier 2009 l'activité des différentes sociétés d'Athanor Equities SICAR, parmi lesquelles celle de production d'électricité 'verte' par Global Ecopower se déclinant notamment sous les appellations 'Solar Ecopower', 'Wind Ecopower' ...;

Attendu que ce document du 28 janvier 2009 précise encore qu'Athanor Equities est une nouvelle société d'investissement dédiée entièrement au 'Green Business' créée par [U] [Z] ;

Attendu que Monsieur [Z] a donc créé pendant le cours de son mandat de PDG de Théolia diverses sociétés appartenant au Groupe Athanor, oeuvrant dans le domaine des énergies renouvelables, tout comme la société Théolia ;

Attendu que s'il fait valoir que la société Théolia s'étant spécialisée dans l'énergie éolienne, les sociétés du Groupe Athanor tournées vers l'énergie solaire ou les technologies propres dans le secteur médical ne la concurrençaient pas directement et que l'éolien n'a été développé par la société Global Ecopower qu'après son départ de Théolia, il résulte toutefois des éléments précités que cette reconversion a été préparée et mise en oeuvre alors qu'il était en fonction, en recourant par ailleurs aux service de salariés de Théolia mobilisés par Monsieur [A], directeur du développement de Théolia et de celui d'Athanor, comme l'établissent notamment les courriels échangés par ce dernier avec [E] [N] de Théolia, les 17 juillet et 2 septembre 2008 faisant état de recherches de dépôts de marques et du blocage de celles de 'Solar Ecopower', de 'Wind Ecopower' à l'INPI pour le compte d'Athanor Equities, appellations qualifiant les activités développées par la société Global Ecopower dans l'arborescence du 28 janvier 2009 ;

Attendu que l'utilisation de salariés de Théolia au bénéfice du Groupe Athanor est encore attestée, certes par des salariés de Théolia, mais les déclarations de Monsieur [Q] directeur de trésorerie, et de Monsieur [B] [V], directeur des relations avec les investisseurs, rédigées en termes précis, détaillés et circonstanciés, rapportant des faits non visés par les autres attestations produites (participation en juillet 2008 à la sélection et au recrutement de la directrice financière de Mandarine, travaux de Monsieur [A] sur l'énergie solaire n'intéressant pas Théolia, établissement l'été 2008 de la plaquette de présentation de Faracha Equities/Athanor, recherches en mai et juillet 2008 d'études sur le solaire adressées par Monsieur [Y] [R] à Monsieur [A]) seront retenues par la cour comme pertinentes et établissant cet usage ;

Attendu par ailleurs que Monsieur [I] [S], administrateur de sociétés, actionnaire de Théolia, atteste avoir assisté mi-septembre 2008 à une réunion de présentation organisée par Monsieur [X] de la société Lorentz, Deschamps & associés, d'une société active dans les énergies renouvelables 'Athanor Group', réunion destinée à lever des fonds et précise avoir été stupéfait et indigné en apprenant que Monsieur [Z] était le dirigeant de ce groupe alors qu'il était le PDG de Théolia et qu'il avait créé une société concurrente qui signait déjà des contrats dans les énergies renouvelables ;

Attendu enfin que la délivrance à Global Ecopower des autorisations pour construire et exploiter deux centrales éoliennes de 400 et 800 MW en Chine annoncée dans le communiqué de presse du 6 janvier 2009, mais figurant déjà dans la présentation de Global Ecopower de novembre 2008, n'a pu qu'être négociée bien antérieurement avec les autorités chinoises alors que Monsieur [Z] était en fonction ;

Attendu qu'il sera d'ailleurs noté, comme le relève la société Théolia, que Monsieur [Y] [R], directeur développement marchés émergents de Théolia, a adressé à Messieurs [Z], [A] et [K] deux rapports du 22 mai et 28 juillet 2008 sur ses voyages effectués en Chine en vue du développement de l'éolien, et que dans un article de juin 2008 paru dans la revue CNB Europeean Business, [J] [J] relatait que Monsieur [Z] espérait signer une autorisation en Chine avant la fin de l'année ;

Attendu que le Groupe Athanor a ainsi bénéficié des études et prospections réalisées par la société Théolia sur ce marché ;

Attendu qu'indubitablement Monsieur [U] [Z] en agissant de la sorte a failli à son obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de la société Théolia pendant l'exercice de son mandat ;

En ce qui concerne les actes de concurrence déloyale et de parasitisme reprochés à Monsieur [Z] et aux sociétés Global Ecopower et Athanor Equities :

Attendu que la société Théolia fait valoir que les manquements par Monsieur [Z] à son obligation de loyauté se sont doublés, d'actes de parasitismes à son encontre en se plaçant résolument, dès 2008 dans son sillage, profitant indûment de sa notoriété et en entretenant volontairement la confusion dans l'esprit des tiers ;

Attendu toutefois que le rappel du passé des dirigeants fondateurs d'Athanor Equities chez Théolia valorisant leur expérience et leur compétence ne constitue pas un acte de parasitisme et si Monsieur [Z] n'a pas fondé la société PMB Finance, devenue Théolia, il est à l'origine du changement de dénomination sociale et il a grandement participé à son développement dans le domaine des énergies éoliennes ;

Attendu que si la notice de présentation de Global Power de novembre 2008 mentionne que cette société est la continuation logique de Théolia, que cette nouvelle société va poursuivre l'histoire de la production d'énergie électrique à partir des énergies renouvelables et évoque le savoir-faire acquis dans ce domaine par ses fondateurs chez Théolia, cette valorisation de l'équipe de management de Global Ecopower n'est pas susceptible d'entraîner de confusion dans l'esprit du public et des investisseurs entre les deux sociétés ; qu'il en est de même de l'installation du siège de la société Global Ecopower dans le même immeuble que la société Théolia mais dans des locaux différents ;

Attendu enfin que si le projet d'accord de confidentialité envisagé avec la société Impsa en date du 13 mai 2008, rédigé par un salarié de Théolia, l'était au nom d' 'Athanor/Théolia', ce qui est quelque peu curieux cette manière de procéder constitue à tout le moins un défaut de déloyauté à l'égard de la société Théolia, mais en l'absence de précision sur la suite de ce projet et la conclusion ou non d'un accord définitif, l'existence d'un préjudice supporté par la société Théolia n'est pas démontrée ;

Attendu que par conséquent les actes de concurrence déloyale et de parasitisme reprochés à Monsieur [Z] et aux sociétés Global Ecopower et Athanor Equities n'étant pas établis la société Théolia sera déboutée de ses demandes présentées de ce chef ;

En ce qui concerne la réparation des préjudices subis par la société Théolia :

Attendu que les manquements de Monsieur [Z] à son obligation de loyauté ont causé à la société Théolia un préjudice financier dès lors que certains de ses salariés ont été partiellement occupés à traiter des questions étrangères à la société Théolia et au Groupe, mais intéressant les seules sociétés concurrentes créées et développées par Monsieur [Z], et ce les quelques mois de 2008 précédents le départ de Messieurs [Z], [A] et [K] et qu'il en a été de même de ces derniers,

Attendu qu'au regard des éléments justificatifs produits par la société Théolia chiffrant à 2.378.042, 98 euros les rémunérations et avantages versés à ces derniers depuis le 1er janvier 2007, le préjudice financier subi par la société Théolia est fixé par la cour à la somme de 150.000 euros ;

Attendu que Monsieur [Z] est par conséquent condamné à verser la somme de 150.000 euros à la société Théolia ;

Attendu que les préjudices d'image et de réputation résultant d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme, reprochés à Monsieur [Z] et aux sociétés Global Ecopower et Athanor Equities mais non caractérisés, n'étant pas en tout état de cause établis, la société Futuren, anciennement Théolia, est déboutée de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 2.000.000 euros présentée de ce chef ;

En ce qui concerne la méconnaissance par Monsieur [Z] de l'engagement de non-concurrence :

Attendu que le 29 septembre 2009, le Conseil d'administration de la société Théolia, reprenant les termes de l'accord transactionnel conclu avec Monsieur [Z], a décidé du paiement sans délai à Monsieur [U] [Z], ou là la société Faracha, de la somme forfaitaire et indemnitaire de 450.000 euros en contre partie de trois engagements dont ceux, b) 'Pendant une durée de trois ans à compter, en Europe et pour les pays Emergents, à ne jamais concurrencer, directement ou indirectement Théolia et les sociétés de son groupe dans le domaine de l'énergie de l'éolienne, étant précisé que pour ce qui concerne le seul territoire du Maroc, cet engagement est limité à douze mois à compter des présentes' et, c) pendant la même durée 'à ne pas solliciter ou engager, directement ou indirectement des salariés, ou collaborateurs de Théolia et des sociétés de son groupe, à l'exception, pendant un délai limité à trente jours des seules personnes suivantes : M. [X] [Z], M. [N] [A], M. [F] [U], M. [O] [I] et son assistante personnelle, Mme [T] [P], étant précisé que les personnes sus-nommées seront liées par les mêmes engagements de non-concurrence précisés au point b) ci-dessus, que Monsieur [Z] s'il les engage directement ou indirectement' ;

Sur l'engagement figurant au paragraphe b) :

Attendu qu'il résulte des éléments qui précèdent que le Groupe Athanor détenant la société Energeo devenue Global Ecopower, s'est orientée dans les énergies éoliennes avant la fin du mandat de Monsieur [Z], l'objet social de cette dernière étant pour ce faire modifié par le conseil d'administration le 6 mars 2009 ;

Attendu qu'un article paru dans 'La Tribune' du 29 janvier 2009, s'appuyant sur le communiqué de presse de la société Global Power et les propos de Monsieur [Z], indique :

- que moins de quatre mois après sa démission de la présidence du conseil d'administration de Théolia, le fondateur du producteur d'électricité à partir d'énergie d'éolienne lance une nouvelle société, Global Ecopower, Monsieur [Z] souhaitant capitaliser son expérience à la tête de Théolia pour, selon ses dires, 'créer un acteur important dans l'éolien et le solaire notamment dans les pays émergents',

- que 'la clause de non-concurrence imposée à la suite de son départ de Théolia ne concernant que l'éolien en Europe, [U] [Z] a donc pu activer ses réseaux en Chine et au Moyen Orient pour lancer de nouveaux projets',

- que Global Ecopower a acheté deux programmes en Chine pour y construire et exploiter deux centrales éoliennes, contre des actions d'Athanor Equities, holding à la tête de GE, leur mise en service étant prévue en 2013, s'agissant des deux plus grandes centrales éoliennes du monde, que selon la direction de Global Ecopower les projets en Chine sont plus rentables qu'en Europe ;

Attendu que la société Théolia a vivement contesté l'allégation selon laquelle la clause de non-concurrence ne concernait pas les pays émergents dans un communiqué de presse du même jour et dans un courrier adressé le 28 janvier 2009 à Monsieur [Z] ; que le conseil de ce dernier, par courrier du 29 janvier 2009, a soutenu que la rédaction de la clause ne permettrait pas de considérer 'que son application dans l'espace ne soit pas contestée', sans poursuivre d'action en justice sur l'application géographique de cette clause, laquelle est parfaitement claire ;

Attendu que Monsieur [Z] devait ne pas concurrencer directement ou indirectement pendant trois ans la société Théolia dans le domaine de l'énergie éolienne en Europe et dans les pays émergents, la réduction du délai imposé à un an ne visant que le Maroc et non les autres pays émergents dont fait partie la Chine ;

Attendu qu'il ne peut utilement soutenir qu'aucune méconnaissance à son engagement ne peut lui être reprochée dès lors que la mise en service des deux centrales n'était prévue qu'en 2013, soit après l'expiration du délai de 3 ans, alors que la négociation et l'achat du projet ont été réalisés en 2008, et que, selon la note de présentation de Global Ecopower sur son site internet du 28 janvier 2009, la construction des deux fermes était prévue sur 4 à 5 ans ; que la mise en service de ces centrales éoliennes prévue en 2013 ne résulte pas de sa volonté de respecter l'accord de non concurrence, mais seulement d'éléments techniques incontournables ;

Attendu que si à ce jour les centrales n'ont pas été réalisées pour des raisons non explicitées, il n'en demeure pas moins qu'en prospectant et en signant des accords avec les autorités chinoises pour l'implantation de centrales éoliennes en Chine, pays émergent, Monsieur [Z] a violé l'engagement de non concurrence ;

Attendu enfin que l'allégation selon laquelle l'actionnaire de Théolia, General Electrique EFS, serait à l'origine de la décision de Théolia de ne pas poursuivre son entrée sur le marché chinois de l'éolien, n'est corroborée par aucun élément justificatif ;

Sur l'engagement figurant au paragraphe c)

Attendu que Monsieur [K], directeur des opérations financières de Théolia depuis le 20 décembre 2004, par courrier du 29 septembre 2008 adressé à Monsieur [Z] a démissionné de ses fonctions 'd'executive vice président' disant rompre le contrat de travail le liant à Théolia et avoir appris avec tristesse et amertume le départ de ses fonctions de PDG de Théolia ;

Attendu que la présentation du management d'Athanor d'août 2008 mentionne déjà Monsieur [D] [K], en qualité de 'CFO' (directeur des opérations financières) précisant à cette date qu'il était 'Former CFO' (ancien directeur des opérations financières) chez Théolia de 2004 à 2008 ;

Attendu que si ce dernier a été délié de la clause de non-concurrence le liant à Théolia par son employeur, il n'en demeure pas moins que Monsieur [Z], en le faisant engager par Athenor dont il était le PDG, sans respecter le délai de trois ans prévu à l'accord transactionnel, a méconnu le paragraphe c) de cet accord, étant en outre relevé justement par la société Théolia qu'il ne pouvait ignorer lors de la signature de cet accord que Monsieur [K] était déjà en fonction au sein d'Athanor Group depuis août 2008 ;

Attendu par ailleurs que si Monsieur [A] a démissionné de Théolia le 6 octobre 2008, il apparaît déjà dans la présentation d'Athanor d'août 2008 comme le directeur en charge de l'énergie solaire au sein du groupe, sa fonction de directeur du développement international de Théolia, qu'il exerçait pourtant encore, étant mentionnée au passé ;

Attendu que la somme de 450.000 euros a été allouée à titre forfaitaire et indemnitaire en contrepartie de quatre engagements, dont les deux précités ; que son attribution suppose le respect par Monsieur [Z] de l'intégralité de ses engagements indivisibles ;

Attendu que la méconnaissance de deux engagements essentiels justifie la condamnation de Monsieur [Z] à restituer à la société Théolia l'intégralité des 450.000 euros, versés sur sa demande à la société de droit luxembourgeois Faracha Equities ;

En ce qui concerne la sanction prononcée par l'AMF le 1er octobre 2009 :

Attendu que l'AMF a condamné la société Théolia au paiement d'une somme de 300.000 euros au titre de manquements à la bonne information du public, relevant la multiplicité desdits manquements, leur incidence dans un secteur économique aussi sensible que celui de la production d'électricité d'origine éolienne, le fait qu'ils aient été commis à l'époque où la société Théolia avait obtenu son transfert du marché libre au marché réglementé et aurait dû faire preuve d'une transparence renforcée, prenant toutefois en considération les dispositions prises par les nouveaux dirigeants pour améliorer la gouvernance de la société et les difficultés financières rencontrées par la société pour chiffrer la sanction pécuniaire ;

Attendu qu'au titre des griefs l'AMF a retenu que le prospectus du 26 juillet 2006 établi à l'occasion du transfert de la cotation des titres Théolia sur le marché réglementé indiquait que le permis de construire de la centrale éolienne d'[Localité 2] était en cours d'instruction et qu'elle figurait parmi ses immobilisations corporelles existantes et planifiées, alors que le permis de construire était refusé et que depuis aucune autre demande n'avait été déposée ; qu'elle a considéré que ce prospectus comportait donc une information inexacte et trompeuse sur le potentiel éolien de Théolia ;

Attendu qu'elle a également relevé que la société Théolia a annoncé dans un communiqué du 8 mars 2006 qu'elle avait cédé son pôle environnement à la société Granit pour 18.854.000 euros, et de nouveau mentionné cette cession dans le prospectus du 26 juillet 2006, alors que son montant réel était de 7, 6 millions d'euros et qu'ayant connaissance de l'annulation de cette opération au plus tard le 28 septembre 2006 elle avait attendu le 30 mai 2007 pour communiquer cette information privilégiée au public susceptible d'influencer le jugement d'un investisseur raisonnable ;

Attendu qu'il a été encore fait grief à la société Théolia d'avoir dans un communiqué du 27 décembre 2006 de nouveau annoncé la cession de son pôle environnement de manière imprécise, inexacte et trompeuse ;

Attendu enfin qu'elle a relevé le caractère erroné des résultats figurant dans les comptes consolidés au 30 juin 2005 en raison de la surévaluation des actifs liés aux projets éoliens, et dans les comptes au 31 décembre 2006 et 30 juin 2007 en raison de l'absence de dépréciation de ces projets ;

Attendu que la société Théolia recherche la responsabilité de Monsieur [Z], administrateur PDG de Théolia, en application des articles L 225-251 et L 225-197-1 du code de commerce, soutenant que des fautes de gestion de Monsieur [Z] sont à l'origine de ces sanctions ;

Attendu que Monsieur [Z] lui oppose la prescription de cette action en application de l'article L 225-254 du code de commerce qui prévoit un délai de prescription de trois ans à compter du fait dommageable, ou s'il a été dissimulé, de sa révélation ;

Attendu que si la société Théolia fait valoir que ce moyen est tardif, il s'agit d'une fin de non-recevoir recevable en tout état de cause ;

Attendu qu'elle expose également n'avoir pu agir avant d'avoir eu connaissance de la condamnation prononcée par l'AMF ;

Attendu toutefois, comme le fait valoir Monsieur [Z], que le fait dommageable, soit ici les informations erronées retenues par l'AMF, figurait dans les prospectus, communiqués publiés et les comptes approuvés et publiés de la société Théolia ;

Attendu que la condamnation prononcée par l'AMF ne constitue pas ce fait dommageable et ne l'a pas non plus révélé, étant relevé que la société Théolia n'allègue ni ne démontre sa dissimulation ;

Attendu que Monsieur [Z] conclut à bon droit que l'action en responsabilité du chef des informations erronées contenues dans le prospectus du 26 juillet 2006 est prescrite depuis le 26 juillet 2009, dans le communiqué du 8 mars 2006 depuis le 8 mars 2009, dans les comptes des 30 juin 2005, 31 décembre 2007 et 30 juin 2007 depuis les 30 juin 2009, 31 décembre 2009 et 30 juin 2010, précisant que la société Théolia n'a pas valablement interrompu ces délais de prescriptions, ce que cette dernière ne conteste pas ;

Attendu par conséquent que la demande de la SARL Futuren, anciennement dénommée Théolia, tendant à la condamnation de Monsieur [Z] au paiement de la somme de 500.000 euros sera rejetée comme prescrite ;

Attendu que la demande de publication de l'arrêt est rejetée ;

Sur les demandes reconventionnelles de Monsieur [U] [Z] :

En ce qui concerne l'attribution de 100.000 actions gratuites prévue à l'accord du 29 septembre 2008 :

Attendu que le Conseil d'administration de la société Théolia réuni le 29 septembre 2008, s'agissant des conditions de départ de Monsieur [Z], a décidé de lui attribuer 100.000 actions gratuites, mais que cette attribution serait résolue de plein droit dans l'hypothèse où le rapport qui lui serait remis par Monsieur [H] [Y], en application de la troisième résolution du Conseil d'administration du 25 septembre 2008, ferait apparaître des actes faisant grief significatif à la société, le Conseil précisant que Monsieur [Z] serait tenu informé de l'évolution du rapport [Y] ;

Attendu que lors du Conseil d'administration du 25 septembre 2008 ayant discuté des conditions de l'acquisition et du contrôle de la société TEM, filiale marocaine de Théolia, a été décidé à l'unanimité de désigner Monsieur [Y] pour réaliser un audit de TEM, de sa filiale Ecolutions et de CED, leurs conditions d'acquisition et plus généralement de l'ensemble des opérations d'acquisitions, de cessions et actes assimilables concernant les actifs et titres de participations du Groupe Théolia, ainsi que de tous les cas où le Président ou d'autres dirigeants seraient intéressés ;

Attendu que le 15 janvier 2009 Monsieur [Y] a adressé son rapport aux membres du conseil d'administration de Théolia, disant avoir eu accès aux minutes des Conseils d'administration et du comité d'audit de la société Théolia, aux différents contrats conclus par Théolia et par TEM, avoir pu rencontrer les membres de l'équipe de direction de Théolia et de TEM, s'entretenir avec les membres du Conseil de Théolia, et avoir eu une réunion téléphonique avec Monsieur [Z], également membres du Conseil d'administration de TEM ;

Attendu qu'il indiquait que les principales opérations réalisées par Théolia dans le cadre de la création de TEM et de son développement (répartition du capital, renonciation au contrôle juridique de TEM au profit de Messieurs [Z] et [I], acquisition d'Ecolutions, financement de celle-ci par un prêt de 25 Millions d'euros consentie par Théolia à sa filiale, conclusion d'un pacte d'actionnaire entre Théolia et TEM, attribution de BSA aux PDG et DG de TEM), n'avaient été ni présentées et discutées au préalable, ni approuvées par le Conseil d'administration de Théolia en violation du règlement intérieur prévoyant des seuils d'autorisation, des décisions du Conseil en ce qui concerne l'intéressement des managers au capital des filiales ou encore avec les bonnes pratiques de gouvernance notamment relatives aux conflits d'intérêts ; qu'il précisait encore que le contrat de prêt entre Théolia et TEM aurait dû être présenté à l'assemblée générale de la société Théolia s'agissant d'une convention de prêt d'un montant significatif (25 millions d'euros) ;

Attendu que ce rapport concluant au non-respect des formalités juridiques nécessaires et des règles définies dans le règlement intérieur et les décisions du Conseil, a été adressé par la société Théolia à Monsieur [Z] le 29 janvier 2009 ; qu'elle l'a informé qu'en raison des graves irrégularités mises à jour dans ce rapport les 100.000 actions gratuites ne pouvaient lui être attribuées ;

Attendu que Monsieur [Z] a été interrogé téléphoniquement par Monsieur [Y], qui n'étant pas un expert n'avait pas à procéder à des accedits, qu'il a pu lui donner toutes explications utiles, étant relevé que déjà lors du Conseil d'administration du 25 septembre 2008 ces éléments avaient suscité des interrogations d'administrateurs et des échanges avec Monsieur [Z] alors Président du Conseil d'administration ;

Attendu en outre qu'ayant eu communication de ce rapport il a pu en discuter le contenu et les conclusions, reposant sur des éléments objectifs : minutes des Conseils d'administration et du comité d'audit de la société Théolia et de la société TEM, règlement intérieur du Conseil d'administration ;

Attendu que les violations notées, avérées et non contestées, constituent pour la société Théolia un 'grief significatif' au sens de l'accord du 29 septembre 2009 ;

Attendu que Monsieur [Z] ne peut soutenir de manière pertinente que la société Théolia lui ayant racheté la participation qu'il détenait dans la société TEM, elle ne peut se contredire en prétendant ensuite qu'il existait des irrégularités faisant échec à l'attribution convenue des 100.000 actions gratuites, dès lors qu'une des deux conditions posées au rachat était qu'il ne soit pas contraire à l'intérêt de la société Théolia de racheter ces participations; et que tel était le cas alors qu'elle était tenue par le prêt souscrit par son dirigeant ;

Attendu que la matérialité de ces violations étant incontestable, est sans emport la relaxe de Monsieur [Z] des poursuites engagées à son encontre pour abus de bien social par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 7 mai 2013 au motif que l'infraction n'était pas constituée dans tous ses éléments ;

Attendu par conséquent que l'attribution des 100.000 actions gratuites ayant été résolue de plein droit, Monsieur [Z] sera débouté de sa demande de condamnation de la société Théolia au paiement de la somme de 1.414.048 euros au titre de la valorisation, pénalités de retard incluses pour défaut de remise desdites actions ;

En ce qui concerne l'annulation des 56.215 actions gratuites :

Attendu que Monsieur [Z] fait valoir que le 6 février 2007 le Conseil d'administration de Théolia lui avait attribué 56.215 actions gratuites, et que celui-ci réuni le 30 mars 2009 a annulé abusivement cette attribution ; qu'il demande la condamnation de la société Théolia à lui verser une somme de 1.712.761 euros en réparation de cette annulation abusive, correspondant à leur valorisation outre pénalités de retard ;

Attendu que la société Théolia soutient justement que cette demande, présentée pour la première fois en cause d'appel, non justifiée par une évolution du litige, est irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile ; qu'elle sera par conséquent rejetée ;

Attendu que Monsieur [U] [Z] est condamné à verser à la société Futuren, anciennement Théolia, la somme de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en compensation des frais irrépétibles d'appel,

Attendu que succombant pour partie et le litige résultant de son comportement déloyal Monsieur [Z] est condamné aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et publiquement, sur renvoi de cassation,

Confirme le jugement attaqué en ce qu'il a :

Débouté la société Théolia de ses demandes de paiement de dommages et intérêts pour préjudice d'image,

Mis hors de cause la société Athanor Equities et la société Global Ecopower,

Débouté Monsieur [Z] de sa demande reconventionnelle d'attribution de 100.000 actions gratuites,

Condamné Monsieur [Z] aux entiers dépens,

Le réforme sur le surplus et y ajoutant,

Rejette comme irrecevable la demande nouvelle présentée en cause d'appel par Monsieur [U] [Z] de condamnation de la société Théolia au paiement de la somme de 1.712.761 euros au titre de l'attribution des 56.215 actions gratuites,

Rejette comme prescrite la demande de condamnation de Monsieur [U] [Z] au paiement de la somme de 500.000 euros en réparation des fautes de gestion à l'origine de la condamnation prononcée par l'AMF à l'encontre de la société Théolia au paiement de la somme de 300.000 euros à titre de sanction,

Dit que la société Futuren, anciennement dénommée Théolia, ne rapporte pas la preuve d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme imputables à Monsieur [Z] et aux sociétés Global Ecopower et Athanor Equities,

Dit que Monsieur [U] [Z] a méconnu son devoir de loyauté à l'égard de la société Futuren anciennement dénommée Théolia,

Condamne Monsieur [U] [Z] à verse à la société Futuren, anciennement Théolia, la somme de 150.000 euros en réparation du préjudice financier souffert par la société de ce chef,

Déboute la société Futuren anciennement dénommée Théolia de sa demande de condamnation solidaire de Monsieur [Z] et aux sociétés Global Ecopower et Athanor Equities au paiement de la somme de 2.000.000 euros en réparation d'un préjudice d'image et de réputation non démontré,

Dit que Monsieur [U] [Z] a méconnu deux engagements essentiels contenus dans l'accord transactionnel arrêté le 29 septembre 2009 au b) et au c),

En conséquence,

Le condamne à payer à la société Théolia la somme de 450.000 euros,

Déboute Monsieur [U] [Z] de ses demandes d'attribution des 100.000 actions gratuites, attribution résolue de plein droit en raison d'actes faisant grief significatif à la société Théolia au sens de l'accord du 29 septembre 2009,

Dit n'y avoir lieu à publication de la présente décision,

Condamne Monsieur [U] [Z] à verser à la société Futuren, anciennement Théolia, la somme de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en compensation des frais irrépétibles d'appel,

Condamne Monsieur [U] [Z] aux entiers dépens, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 8e chambre a, 08 juin 2017, 14/14600

Synthèse

Références :

Origine de la décision