COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 28 AVRIL 2017
N°2017/ 228
Rôle N° 15/02849
[L] [L]
C/
SAS MAIN SECURITE
Grosse délivrée le :
à :
- Me Véronique SPITALIER, avocat au barreau de MARSEILLE
- Me Karine GRAVIER, avocat au barreau de MARSEILLE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section AD - en date du 20 Janvier 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 12/3857.
APPELANTE
Madame [L] [L], demeurant [Adresse 1]
comparante en personne, assistée de Me Véronique SPITALIER, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
SAS MAIN SECURITE, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Karine GRAVIER, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 13 Février 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Nathalie FRENOY, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président
Mme Nathalie FRENOY, Conseiller
Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2017
ARRÊT
CONTRADICTOIRE,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2017
Signé par Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président et Mme Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Madame [L] [L] a été engagée par la société POWER PROTECTION SECURITE le 1er novembre 2007 et son contrat de travail a été transféré à la société MAIN SECURITE, qui lui a fait souscrire un avenant de reprise le 1er février 2010, en qualité d'agent de sécurité incendie SSIAP2, niveau 1, échelon 1, coefficient 150 AM de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.
Au dernier état de la relation contractuelle, Madame [L] occupait les fonctions de chef d'équipe, sécurité incendie, niveau 1, coefficient 150.
Elle a saisi le 20 décembre 2012 le conseil de prud'hommes de Marseille qui, par jugement du 20 janvier 2015, l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes et a débouté la société MAIN SECURITE de ses demandes reconventionnelles, condamnant la demanderesse aux dépens.
Le 12 février 2015, [L] [L] a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Dans ses conclusions, l'appelante demande à la cour de:
-la recevoir en son appel,
-débouter la société MAIN SECURITE de toutes ses demandes,
-constater que son contrat de travail conclu le 1er février 2010 est un contrat de 151,67 heures par mois et que l'accord du 29 juillet 2008 n'a pas vocation à s'appliquer,
-constater que la société MAIN SECURITE aurait dû recueillir son accord avant de lui imposer une modification de l'organisation de son temps de travail suite à l'accord d'entreprise du 16 mai 2011, qui a une incidence sur sa rémunération,
-condamner la société MAIN SECURITE à lui verser la somme de 1836,84€ correspondant au manque à gagner sur les heures supplémentaires calculé sur la base d'un contrat de travail mensualisé et non annualisé, du 1er février 2010 au 31 décembre 2013,
-dire et juger qu'à partir du 1er janvier 2014, l'employeur devra recalculer son salaire et ses heures supplémentaires sur la base de son contrat de travail de 151,67 heures mensuels et condamner l'employeur à lui verser le différentiel entre ce qu'elle a perçu et ce qu'elle aurait dû percevoir, au titre des heures supplémentaires effectuées,
-dire et juger que les sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir,
-dire et juger que la société MAIN SECURITE devra rectifier tous ses bulletins de salaires à compter du 1er février 2010 jusqu'à ce jour,
-condamner la SAS MAIN SECURITE à lui verser
* 696 € en remboursement de la facture de l'expert-comptable,
* 256,37 € correspondant aux retenues effectuées sur son bulletin de salaire de juillet 2012 pour absence autorisée le 1er juillet 2012 et deux demi-journées de congés payés les 30 et 31 juillet 2012,
* 2 500 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,
* 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
-ordonner l'exécution provisoire
-condamner le requis aux entiers dépens.
Aux termes de ses écritures, la société MAIN SECURITE, intimée, conclut:
- à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a débouté Madame [L] de ses demandes et prétentions,
- à son infirmation en ce qu'il a débouté l'intimée de ses demandes de dommages-intérêts.
Elle sollicite que la cour, statuant de nouveau,
-dise qu'elle a parfaitement respecté ses obligations contractuelles,
-déboute Madame [L] de l'ensemble de ses demandes,
-condamne Madame [L] à lui verser
*1000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,
*2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.
MOTIFS DE L'ARRET
Sur l'organisation du temps de travail
[L] [L] soutient que son contrat de travail souscrit avec la société POWER PROTECTION SECURITE stipulait une rémunération calculée sur une base fixe et incompressible de 151,67 heures avec un paiement des heures supplémentaires par période semestrielle et que lors du transfert de son contrat de travail, l'avenant de reprise ne laissait aucun doute sur le caractère mensuel de sa rémunération. Dans la mesure où le 1er février 2010, lors de la signature de l'avenant, il ne lui a été remis qu'une simple fiche d'information sur l'existence d'une convention collective et d'un accord d'entreprise daté du 29 juillet 2008 applicable au 1er janvier 2009, elle estime n'avoir jamais donné son accord à la modification de sa rémunération et ne pas être soumise aux dispositions de cet accord moins favorables que celles qui ont été contractualisées.
Quant à l'accord du 16 mai 2011 ayant remplacé le précédent, n'en ayant été informée que par des documents joints à son bulletin de salaire de mai 2011, elle estime qu'il ne lui est pas opposable, à défaut d'avoir donné son accord sur cette modification de son contrat de travail.
[L] [L] souligne qu'elle a donc subi une perte financière de 1836,84 € consistant en un manque à gagner sur les heures supplémentaires accomplies du 1er février 2010 au 31 décembre 2013 et sollicite que l'employeur recalcule son salaire et le montant des heures supplémentaires depuis le 1er janvier 2014 sur la base de son contrat de travail de 151,67 heures, lui verse le différentiel et rectifie ses bulletins de paie de février 2010 jusqu'à ce jour.
La société MAIN SECURITE souligne que le contrat de travail à durée indéterminée conclu initialement avec la société POWER PROTECTION SECURITE prévoyait une organisation pluri-hebdomadaire du travail, que régulièrement déposé, l'accord d'entreprise du 9 juillet 2008 organisant une modulation du temps travail avait vocation à s'appliquer à l'ensemble des salariés à partir du 1er janvier 2009 et était donc opposable à Madame [L] lors de son entrée dans les effectifs le 1er février 2010. Elle rappelle qu'une notice d'information sur les textes applicables dans l'entreprise a été remise contre signature à la salariée à cette date. La société MAIN SECURITE souligne qu'il n'y a eu aucune modification du contrat de travail de la salariée puisqu'elle a toujours fait l'objet d'une organisation pluri-hebdomadaire de son travail et qu'aucun avenant n'était nécessaire. Elle relève que les plannings de [L] [L] au sein de la société POWER PROTECTION SECURITE montrent que sa durée de travail variait de mois en mois et ses bulletins de paie établissent que sa rémunération était lissée.
En ce qui concerne l'accord du 16 mai 2011 décomptant le temps de travail dans un cadre annuel, elle estime qu'il s'est imposé à la salariée dès son entrée en vigueur et ne pose aucune difficulté d'application.
En matière de durée de travail, la mise en place d'un aménagement collectif hebdomadaire du temps de travail ne suppose pas seulement un accord collectif ( selon l'article L3122-2 du code du travail ) mais également l'accord exprès du salarié, car l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail.
Si l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 insère dans le code du travail l'article L. 3122-6, selon lequel la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, ce texte, qui, modifiant l'état du droit existant, n'a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif, n'est applicable qu'aux décisions de mise en oeuvre effective de la modulation du temps de travail prises après publication de ladite loi.
Seules les dispositions plus favorables d'un accord collectif peuvent se substituer aux clauses du contrat de travail.
En cas de transfert du contrat de travail opéré, le repreneur est en droit de proposer au salarié une modification de certains éléments de son contrat de travail, voire la signature d'un nouveau contrat de travail. Le nouvel employeur doit observer les règles relatives à la modification du contrat de travail et obtenir, en conséquence, l'accord exprès du salarié.
Les mises en place des modulations du temps de travail, en l'espèce, étant antérieures à l'entrée en vigueur de l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, il convient de rechercher si la salariée a donné son accord exprès à la modification de son contrat de travail qui en résultait, ou si les modalités de calcul de sa rémunération résultant de l'accord collectif étaient plus ou moins favorables que celles prévues par son contrat de travail.
Le contrat de travail signé le 1er novembre 2007 se réfère expressément à l'accord du 18 mai 1993 relatif à la durée et de l'aménagement du temps de travail qui prévoit en son article 2 que ' par application de l'article L. 212-5, le temps du travail peut être aménagé sur une période maximale de 4 semaines' [...] et en son article 4 qu''en cas de prestation demandée par un nouveau client et présentant un caractère exceptionnel et d'urgence en raison d'un service de nature à préserver les biens et les personnes, l'employeur peut demander à un salarié d'effectuer un service supplémentaire sous condition qu'entre ces deux services le temps de repos de 12 heures soit respecté.
L'accord du salarié doit être formalisé par écrit. Un exemplaire est remis au salarié. Cet accord comporte obligatoirement une contrepartie financière spécifique'[...]
Mais ce contrat conclu avec la société POWER PROTECTION SECURITE prévoit aussi que
' Vous effectuerez 151,67 heures par mois selon le planning qui vous sera remis.
Conformément aux dispositions de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité résultant de l'accord étendu du 18 mai 1993 et l'article L 212.4.3 du code du travail, en fonction des chantiers ou postes sur lesquels vous êtes affecté, la répartition horaire hebdomadaire pourra être modifiée pour la direction en respectant un délai de prévenance de 7 jours qui peut être réduit en cas de nécessités de services (absence de salariés pour raisons personnelles, maladie, congés payés, événements familiaux, congés mutualistes, de représentation, heures de délégation, formation professionnelle continue, absences inopinées, accident de travail ou en cas de commandes de gardiennage imprévues).
La modification des horaires ne constitue pas une modification des conditions essentielles du contrat de travail.'
Dans son article VII, il stipule également ' à la signature du contrat votre rémunération brute horaire sera de 9,688 €. Vous percevrez 0,61 euros par heure d'indemnités de chiens en cas de travail avec ce dernier.
Dans ce cadre, votre rémunération sera calculée sur une base fixe et non compressible de : 151,67 mois (sic). La comptabilité et le paiement de vos heures, seront trimestrialité (sic) et sur la base d'un cumul de 151,67 mois multiplié par période de 6 mois de travail à partir de votre date d'embauche. Les dépassements d'heures réellement effectuées sur ce cumul vous seront payés en heures supplémentaires.
Soit :(heures effectuées sur la période de six mois) ' (151,67 x 6 mois de travail) = heures supplémentaires'.
Si la première clause est libellée en termes très généraux (' en fonction des chantiers ou postes sur lesquels vous êtes affecté'), la seconde stipulée à l'article VII informe la salariée de façon suffisamment précise sur les modalités de comptabilisation des heures supplémentaires pour être opposable à la salariée, laquelle, en signant son contrat de travail, a donc expressément consenti à une organisation pluri-hebdomadaire de son temps de travail.
D'ailleurs, les plannings de 2007 à 2008 produits au débat montrent une variation de la durée mensuelle de travail de la salariée durant sa collaboration avec la société POWER PROTECTION SECURITE.
En conséquence, compte tenu de l'accord exprès de [L] [L] sur l'organisation de son temps de travail avant le transfert de son contrat de travail, la comptabilisation par la société MAIN SECURITE sur une période plus courte (trois mois) des heures supplémentaires éventuellement accomplies, démontrée comme plus favorable à celle pratiquée au sein de la société POWER PROTECTION SECURITE, est devenue opposable à la salariée à compter de février 2010.
La demande de rappel d'heures supplémentaires pour cette période ne saurait donc être accueillie.
Quant à l'accord du 16 mai 2011 négocié au sein de la société MAIN SECURITE relativement à l'aménagement du temps travail, il est allégué comme moins favorable par la salariée, puisqu'il décompte les heures supplémentaires dans un cadre annuel.
Compte tenu des écarts de rémunération listés par la salariée dans les tableaux qu'elle produits, dont les montants ne sont pas strictement critiqués par l'employeur, et en l'absence de tout accord de l'intéressée sur l'application de cet accord collectif modifiant les conditions de rémunération de ses heures supplémentaires, il y a lieu d'accueillir la demande de condamnation de la société MAIN SECURITE à lui payer, à compter du 1er août 2011, date de l'entrée en vigueur de l'accord litigieux, et jusqu'en décembre 2013, un rappel d'heures supplémentaires à hauteur de 512,27 € et à compter du 1er janvier 2014 et jusqu'à nouvelles stipulations contractuelles ou nouvelles dispositions d'accord collectif, le différentiel entre la rémunération perçue et celle qu'elle aurait dû percevoir conformément à son contrat de travail au titre des heures supplémentaires.
Un bulletin de salaire rectificatif devra être remis à la salariée, dans le mois suivant la notification du présent arrêt.
Sur le remboursement des frais d'expertise
[L] [L] réclame la somme de 696 € en remboursement de la facture de l'expert-comptable qu'elle a sollicité pour déterminer le manque à gagner qu'elle estime subir au titre des heures supplémentaires en application de l'accord collectif appliqué par son employeur.
La société MAIN SECURITE s'oppose à cette demande, la salariée ayant pris l'initiative de faire procéder à cette analyse, qu'elle considère parfaitement superfétatoire et inutile.
La salariée a pourvu à la preuve de ce qu'elle soutenait, par un moyen qu'elle a librement choisi et dont elle ne saurait faire porter la charge financière à son adversaire. Par ailleurs, elle ne produit que la facture de l'expert-comptable sollicité et aucunement le document rédigé par ce sachant.
La demande doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris.
Sur les jours d'absence
[L] [L] soutient que deux jours d'absence ont été mentionnés sur son bulletin de paye de juillet 2012, avec une retenue de 256,37 euros pour 11,50 heures pour la journée du 1er juillet 2012, pour 5,83 heures pour la demi- journée du 30 juillet 2012 et pour 5,83 heures pour la demi-journée du 31 juillet suivant. Elle fait valoir que sur ce bulletin, sont portées les mentions 'AA' pour 'absence autorisée' pour la journée du 1er juillet et de 'CP ' pour congés payés pour les deux demi-journées des 30 et 31 juillet.
Elle rappelle par ailleurs qu'elle a travaillé le 4 juillet 2012.
L'appelante réclame remboursement de cette somme.
La société MAIN SECURITE a admis l'erreur commise relativement à l'absence du 4 juillet 2012.
Pour le reste, elle fait valoir qu'elle a autorisé l'absence le 30 juin 2012 de la salariée qui devait se rendre aux obsèques de la mère de son compagnon mais ne l'a pas rémunérée en conformité avec la convention collective applicable qui prévoit une autorisation exceptionnelle d'absence d'un jour ouvré pour décès du père ou de la mère du conjoint du salarié. Elle fait état en outre de l'accord d'entreprise du 16 mai 2011 prévoyant que les absences sont décomptées pour le temps de travail qui aurait dû être travaillé si le salarié avait été présent et font l'objet d'une retenue sur salaire.
Force est de constater, au vu des pièces produites, que l'absence du 1er juillet 2012 a été autorisée par la société MAIN SECURITE et que par conséquent elle ne saurait, a posteriori, revenir sur son appréciation bienveillante des dispositions conventionnelles et considérer cette absence comme injustifiée sur le plan de la rémunération de l'intéressée.
En ce qui concerne les deux demi-journées des 30 et 31 juillet 2012, elles sont considérées comme des périodes de 'CP' par l'employeur lui-même qui ne saurait les disqualifier, sans autre justification.
La demande de paiement de la somme de 256,37€ doit donc être accueillie, par infirmation du jugement entrepris.
Sur la résistance abusive
La salariée souligne ses nombreuses tentatives auprès de son employeur pour obtenir l'application stricte de son contrat travail plus favorable. Elle invoque le manque à gagner dont elle souffre depuis des mois et réclame 2 500 € à titre de dommages-intérêts du fait de cette résistance abusive de l'employeur.
La société MAIN SECURITE conclut au débouté de cette demande infondée.
Madame [L] ne démontre pas que la position de son employeur, argumentée, ait été constitutive d'une résistance abusive et ayant obtenu gain de cause en partie, ne justifie d'aucun préjudice distinct de celui résultant du retard apporté au paiement des sommes dues, compensé par les intérêts moratoires au taux légal.
Sa demande doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris.
Sur la procédure abusive
La société MAIN SECURITE fait valoir l'absence d'arguments de la salariée qui l'a contrainte à une perte de temps et d'énergie pour se défendre tant en première instance qu'en cause d'appel. Elle réclame la somme de 1000 € en réparation du préjudice lié à cette procédure abusive.
La teneur du présent arrêt dément le caractère abusif allégué de la procédure entamée par la salariée.
La demande ne saurait donc aboutir.
Le jugement de première instance sera donc confirmé de ce chef.
Sur les intérêts
Les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, courent sur les créances salariales ( rappel de salaires) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation ( soit le 27 décembre 2012 ), et à compter du présent arrêt pour les autres sommes.
Sur l'exécution provisoire:
Il convient de rejeter la demande à ce titre, l'exécution provisoire étant inopérante en cause d'appel.
Sur les frais irrépétibles et les dépens:
L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à ce titre la somme de 1500 € à [L] [L].
L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance - par infirmation du jugement entrepris - et d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de rappel de d'heures supplémentaires de février 2010 à 2011, de dommages-intérêts pour résistance abusive et procédure abusive, de remboursement des honoraires d'un expert-comptable,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
Condamne la société MAIN SECURITE à payer à [L] [L] les sommes de:
- 512,27 € à titre de rappel d'heures supplémentaires d'août 2011 à décembre 2013,
- 256,37 € à titre de rappel de salaire,
- 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société MAIN SECURITE à payer à [L] [L] la différence entre la rémunération perçue et celle qu'elle aurait dû percevoir conformément à son contrat de travail, au titre des heures supplémentaires, à compter du 1er janvier 2014 jusqu'à nouvelles stipulations contractuelles ou nouvelles dispositions d'accord collectif,
Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, sont dus à compter du 27 décembre 2012 pour les créances salariales ( rappel de salaires) et à compter du présent arrêt pour les autres sommes,
Ordonne la remise par la société MAIN SECURITE à [L] [L] d'un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la teneur du présent arrêt,
Rejette les autres demandes des parties,
Condamne la société MAIN SECURITE aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
David MACOUIN faisant fonction
