| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 9e chambre a, 17 juin 2016, 14/12853

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 17 JUIN 2016

N°2016/429

Rôle N° 14/12853

SA LES OPALINES CLAIRFONTAINE

C/

[EF] [AX] épouse [VK]

Grosse délivrée le :

à :

Me Elsa GOULLERET, avocat au barreau de DIJON

Me Michel JANCOU, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section AD - en date du 04 Juin 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/1242.

APPELANTE

SA LES OPALINES CLAIRFONTAINE, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Elsa GOULLERET, avocat au barreau de DIJON substitué par Me Aurélie LEJEUNE, avocat au barreau de DIJON

INTIMEE

Madame [EF] [AX] épouse [VK], demeurant [Adresse 2]

comparante en personne, assistée de Me Michel JANCOU, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 02 Mai 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Nathalie FRENOY, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Pascale MARTIN, Conseiller faisant fonction de Président

Monsieur David MACOUIN, Conseiller

Mme [UC] FRENOY, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2016

Signé par Madame Pascale [Q], Conseiller faisant fonction de Président et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS , PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Madame [EF] [AX] épouse [VK] a été engagée par la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE, par contrat de travail à durée indéterminée en date du 24 décembre 2008 ayant pris effet au 5 janvier 2009, en qualité d'infirmière.

Un avenant a été signé le 13 avril 2009 la promouvant infirmière coordinatrice.

Son contrat de travail a été suspendu pour cause de maladie à compter du 15 novembre 2011.

Le 7 mai 2012, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille en résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Lors de la seconde visite médicale de reprise, en date du 5 novembre 2012, elle a été déclarée

" inapte de façon définitive à son poste et à tout poste dans l'établissement".

Un poste d'infirmière référente sur l'établissement [Localité 1] lui a été proposé.

Madame [VK] a été licenciée par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 janvier 2013 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 4 juin 2014, le conseil de prud'hommes de Marseille a :

-condamné la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE à lui payer les sommes de:

*12 495 € à titre de rappel de salaire sur l'ancienneté,

*765 € à titre de complément d'indemnité de licenciement,

*235,88 € à titre de rappel de salaire pour les 25 et 26 janvier 2013,

*700 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

-débouté [EF] [VK] du surplus de ses demandes,

-débouté la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE de sa demande reconventionnelle,

- condamné l'employeur aux dépens.

Le 20 juin 2014, la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE a interjeté appel de cette décision, qui lui avait été notifiée le 6 juin précédent.

Le 25 juin 2014, [EF] [VK] a interjeté un appel incident.

Par ordonnance du 12 septembre 2014, une ordonnance de jonction des deux déclarations d'appel a été rendue.

La société LES OPALINES CLAIRFONTAINE demande à la cour de:

-réformer le jugement déféré, sauf en ce qu'il a débouté Madame [VK] de ses demandes présentées au titre du harcèlement moral, de la résiliation judiciaire du contrat de travail, des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'information relative au DIF ainsi que celle présentée au titre d'une violation des dispositions de l'article 92-2-2 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif,

-condamner l'intimé à lui verser 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Aux termes de ses écritures, [EF] [VK], intimée, conclut:

- à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur à payer un rappel de salaires au titre de l'ancienneté, un complément sur indemnité de licenciement et les salaires des 25 et 26 janvier 2013,

- à sa réformation pour le surplus,

et demande à la cour de:

-prononcer la résolution judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,

-subsidiairement, dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

-condamner la SAS LES OPALINES CLAIRFONTAINE à payer à Mme [VK]

*12 495,63 € à titre de rappel de salaire, au titre de l'ancienneté,

*7 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

*40 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L. 1235-2)

*7 716,60 € à titre de préavis (2 mois),

*771,66 € à titre de congés payés sur préavis,

*765,30 € à titre de complément sur indemnité de licenciement,

*235,88 € au titre des salaires des 25 et 26 janvier 2013,

*1 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'information sur le DIF

( article L. 6323-19),

* 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'article 92-2-2 de la convention collective,

-intérêt au taux légal à compter du jour de la demande avec capitalisation annuelle,

* 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

et les dépens.

Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur le rappel de salaire au titre de l'ancienneté:

La société LES OPALINES CLAIRFONTAINE critique le jugement de première instance qui a fait droit à la demande de Madame [VK] au titre de son ancienneté alors que l'article 73-1bis de la convention collective de l'hospitalisation privée permet d'inclure la prime d'ancienneté - qui évolue d'1% par an- au salaire minimum conventionnel, ce qui a été fait en l'espèce.

[EF] [VK] soutient que son ancienneté antérieure à son embauche devait être reprise par la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE, qui n'a pas acquitté 8% du salaire indiciaire sur 49 mois, soit la somme de 12 495,63 € retenue par le conseil de prud'hommes de Marseille.

L'article 73 - 1 bis relatif à la rémunération minimum conventionnelle de l'annexe de la convention collective du 18 avril 2002 concernant les établissements accueillant des personnes âgées prévoit que '

' le salaire minimum conventionnel afférent à chaque emploi est fixé par les grilles figurant au titre 'classification'. Il est calculé sur la base de la valeur du point défini pour les établissements accueillant des personnes âgées appliquée au coefficient des grilles de classifications, le tout majoré, le cas échéant, de l'ancienneté. Le pourcentage d'ancienneté qui vient majorer le salaire minimum conventionnel évolue d'1% par an jusqu'à 30 % pour 30 ans et plus.

                             SMCB = ( valeur du point x coefficient) + % d'ancienneté

La rémunération du salarié majorée, le cas échéant, de l'ancienneté et à l'exclusion des éléments cités à l'article 75 - 3 de la CCU, ne pourra être inférieure au salaire minimum conventionnel de base ci-dessus défini.'

L'article 90- 4-2 bis de ladite annexe prévoit une reprise d'ancienneté à 100 % pour les personnels soignants.

Le contrat de travail signé le 24 décembre 2008 stipule que ' la rémunération mensuelle brute de Mademoiselle [AX] [EF] est fixée à 2422,77 euros, pour une durée mensuelle de travail de 151,67 heures, soit un taux horaire brut de 15,974 €, incluant la reprise de l'ancienneté, l'indemnité différentielle'.

L'avenant du 13 avril 2009 consacrant la promotion de l'intéressée au coefficient 320 stipule, selon le même schéma ' incluant la reprise de l'ancienneté et l'indemnité différentielle' un taux horaire de 21,02 €.

La société appelante qui a payé un salaire mensuel de base de 2 422,77€, à savoir 276 ( coefficient) x

6,66 ( valeur du point) = 1838,16 €, outre 7% d'ancienneté ( la salariée ayant été diplomée en décembre 2001) et une indemnité différentielle, démontre avoir pris en compte et rémunéré la reprise d'ancienneté de [EF] [AX].

Le même calcul a été fait à compter d'avril 2009, pour tenir compte de l'évolution de carrière de la salariée, devenue infirmière coordinatrice, avec un salaire de base de 3 188,32 € ( 320 x 6,73 = 2153,60 €) outre 7% de majoration du salaire pour tenir compte de l'ancienneté (et une indemnité différentielle).

Il est démontré, en outre, à la lecture des bulletins de salaire, qu'à partir de janvier 2010, [EF] [VK] a bénéficié, chaque année, d'une majoration de 1% de son salaire pour tenir compte de son ancienneté acquise au sein de la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE.

Par ailleurs, l'article 44 de la convention collective prévoit que ' l'ancienneté, pour l'application des dispositions de la présente convention collective, s'entend comme le temps pendant lequel le salarié, lié par un contrat de travail, a été occupé dans l'entreprise, quelles que puissent être les modifications intervenues dans la nature juridique de cette dernière.

a) Sont considérées comme temps de présence continue dans l'établissement, pour le calcul de l'ancienneté, les périodes assimilées légalement à du temps de travail effectif, et notamment :

- le temps passé dans les différentes unités de l'entreprise ;

- la période d'appel de préparation à la défense nationale dans la limite de 1 jour ;

- les interruptions pour congés payés annuels ou les autorisations d'absence pour événements familiaux, pour congé de formation, pour congé de formation économique, sociale et syndicale, les interruptions pour congés des cadres animateurs pour la jeunesse, le CET ;

- les interruptions pour accident du travail, maladie professionnelle, congés de maternité et d'adoption ;

- la période de préavis non effectuée à l'initiative de l'employeur ;

- les périodes de chômage partiel lorsque le contrat de travail n'a pas été rompu ;

- les absences pour campagne électorale (article L. 3142-56 du code du travail) ;

- les absences pour repos compensateurs ;

- les absences pour l'exercice d'un mandat syndical ;

- les absences pour l'exercice d'un mandat de représentant du personnel.'

Il ne saurait donc être reproché à la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE d'avoir limité, en fin de relation contractuelle, à 3% la majoration au titre de l'ancienneté, compte tenu des périodes de suspension du contrat de travail de [EF] [VK] pour cause de maladie non professionnelle.

C'est donc à tort que le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille a retenu à la charge de la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE un rappel de salaire au titre de l'ancienneté.

Sur le harcèlement moral:

Selon l'article L 1152-1 du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'

L'article L1154-1 du code du travail prévoit que " lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L1152-1 à L1152-3 et L 1153-1à L1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'.

Pour établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, Madame [VK] invoque avoir subi, sur une période rapprochée, après deux ans sans incident, des reproches, des mises en cause de la part de la directrice, Madame [ZK], une menace de licenciement proférée lors d'un entretien improvisé, en septembre 2011, à l'heure où elle devait quitter son poste, avec notamment le directeur régional de la société lui indiquant à plusieurs reprises que si elle n'y arrivait pas, 'il y avait d'autres solutions', des brimades ( arrêt de travail déchiré par la directrice et la maîtresse de maison) ainsi que le non paiement de ses compléments de salaire et de sa prime d'ancienneté.

Pour étayer ses affirmations, elle produit notamment:

- une lettre d'objectifs en date du 11 mai 2011 émanant de la directrice Madame [ZK] lui rappelant les objectifs qui lui 'permettront désormais d'assumer pleinement ses responsabilités d'infirmière coordinatrice', lui proposant une période de tutorat et lui demandant la mise en place de réunions journalières, d'éventuels entretiens de recadrage des salariés...

- une lettre d'observation adressée en recommandé avec accusé de réception, datée du 29 juillet 2011, rappelant à [EF] [VK] ses responsabilités et la qualité de travail exigée dans l'entreprise ;

ce document évoque notamment le manque d'anticipation de réapprovisionnement en oxygène ayant mis en difficulté une infirmière vacataire les 15 et 16 juillet 2011,

- une lettre recommandée avec accusé de réception du 29 août 2011 faisant un bilan décevant de l'assistance apportée à Mme [VK] pendant trois mois et listant ses manquements tant au niveau de sa présence sur le terrain qu'au niveau du management des équipes,

- un plan d'action en date du 30 septembre 2011, listant en 18 points, les problèmes rencontrés, faisant état des solutions envisagées et du délai pour ce faire,

- un message envoyé le 14 novembre 2011 par Madame [ZK], lui reprochant la mauvaise gestion du cas d'une cliente, Mme [XE], et son manque de réactivité face à la colère de la famille,

- un courrier du 15 décembre 2011 faisant état de son absence, la veille, pendant son congé -maladie, lors de la visite à son domicile d'un médecin contrôleur et lui en demandant les raisons,

- un courrier du 19 décembre 2011 signé de la directrice et sollicitant la transmission des originaux des arrêts de travail,

- une attestation de réception en mains propres de différents arrêts de travail par la maîtresse de maison [SZ] [UH] le 23 décembre 2011,

- un échange électronique avec une certaine [IV] [YY], disant s'appeler [JH] [HN], ancienne stagiaire au sein de la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE, évoquant la mauvaise foi, le mépris, l'incivilité et la méchanceté de la directrice ainsi qu'une attestation relatant avoir vu, au cours de son stage d'accueil du 28 novembre au 30 décembre 2011, Madame [ZK] et Madame [UH] déchirer un arrêt maladie de Madame [VK],

- un document daté du 2 juillet 2012, émanant de Madame [ZP] [TQ], sage-femme, évoquant la crainte de Madame [VK] de perdre son enfant et du retentissement de son état psychologique sur le bon déroulement de sa grossesse,

- un certificat du Dr [WN], en date du 19 juillet 2012, faisant état de la consultation pour 'état dépressif lié à des soucis professionnels rapportés' par Madame [VK] 'comme étant du harcèlement moral',

- un certificat médical du Dr [KP] en date du 27 août 2012 relatant un suivi mensuel de la salariée du 14 janvier au 17 avril 2012,

- un document émanant de [OU] [DZ], praticienne en médecine traditionnelle chinoise, indiquant avoir accompagné, pendant sa grossesse, Madame [VK], qui se plaignait

d'angoisse liée à son travail et à ses problèmes avec sa supérieure hiérarchique.

[EF] [VK] établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre.

La société LES OPALINES CLAIRFONTAINE fait valoir que les observations adressées à [EF] [VK] s'inscrivaient dans le cadre de l'exercice normal de son pouvoir de direction et de contrôle, compte tenu de l'insuffisance professionnelle de l'intéressée. Elle précise que tous les courriers produits ont trouvé leur origine dans l'incapacité objective de cette dernière à exercer les missions et fonctions qui lui avaient été confiées dans le cadre de son contrat de travail. Elle remarque que l'intimée ne rapporte pas la preuve de l'entretien organisé en septembre avec le directeur régional, ni de celui du 15 novembre qui aurait eu lieu avec Madame [ZK].

La société LES OPALINES CLAIRFONTAINE soutient que face aux problèmes d'organisation de Madame [VK], ayant des répercussions inquiétantes sur les résidents, elle a préconisé plusieurs dispositifs d'accompagnement et notamment un tutorat assuré par Madame [JY], infirmière au sein d'un autre établissement du groupe.

Elle dément tout comportement inadapté de la part de Madame [ZK], la directrice, dont les qualités humaines et professionnelles sont appréciées par tous ses collaborateurs.

L'employeur critique le contenu de l'attestation de Madame [HN], qui a commencé son stage à compter du 28 novembre 2011 seulement et qui a voulu se venger de la mauvaise appréciation rédigée à la fin de son stage.

L'appelante précise les bons rapports personnels existants entre Mmes [ZK] et [VK], et conteste tout lien entre les arrêts de travail et le comportement fautif allégué.

La société LES OPALINES CLAIRFONTAINE produit notamment:

- une attestation de Madame [SZ] [UH], maîtresse de maison, relatant les 'grandes lacunes au niveau de la gestion des plannings soins' de Madame [VK], et le transfert de charges résultant de cette incapacité,

- une attestation de [UC] [EQ], animatrice et déléguée du personnel, indiquant avoir été informée régulièrement de la mauvaise organisation de Madame [VK] envers les aides-soignantes, ses difficultés de communication (affichage sauvage, insuffisance d'écoute et de disponibilité vis-à-vis du personnel soignant...) l'obligeant à organiser une réunion exceptionnelle des délégués du personnel en octobre 2011,

- une attestation de [UT] [SI] [FT], infirmière, relatant le manque d'assurance, le manque d'organisation de sa collègue, son indécision, les conflits ainsi générés ainsi que sa distraction (relativement notamment à une carte vitale égarée et retrouvée dans sa poche trois jours après de nombreuses recherches),

- une attestation de [OD] [Q] épouse [PL], maîtresse de maison, disant avoir été la cible à plusieurs reprises de remarques désobligeantes et méprisantes, témoignant de la méconnaissance de ses fonctions de chef du service par Madame [VK], et relatant les plaintes fréquentes des aides-soignantes et des infirmières,

- un document intitulé 'Réunion DP du 10/10/2011", signé des déléguées du personnel, relatant les problèmes de communication entre les AS et leur IDEC ainsi que le manque d'encadrement, outre diverses doléances. Ce document contient aussi les réponses de Madame [VK], admettant ne pas avoir eu le temps de faire les fiches de postes, reconnaissant devoir travailler plus étroitement avec ses équipes et les consulter avant de prendre des décisions importantes, avouant avoir commis une erreur sur la gestion des couches, admettant les efforts à faire sur la manière de communiquer avec son équipe.

- une attestation de [Q] [JY], infirmière coordinatrice des Opalines des Pennes-Mirabeau, ayant formé Madame [VK] sur la fonction et constaté ses difficultés persistantes malgré toutes ses recommandations,

- une attestation de [MJ] [NA], directeur régional Opalines région sud, affirmant avoir appuyé la directrice lors d'entretiens avec Madame [VK] afin d'aider cette dernière à atteindre l'objectif réclamé par sa fonction et vantant les qualités pédagogiques et la patience de Madame [ZK],

- un justificatif de formation intitulée ' manager une équipe' destinée à Madame [VK] les 28 et 29 juin 2011, son contenu et sa facturation,

- une attestation de [CF] [XV], médecin, ayant constaté beaucoup de carences professionnelles (très peu d'organisation, beaucoup d'oublis, obligation de répéter des consignes, et surtout très peu de contact avec un personnel géré avec beaucoup de maladresse) de la part de la salariée, qui n'avait ' pas la stature, ni la compétence pour diriger et encadrer une équipe', et qui un jour, s'étant 'laissée déborder par le travail et n'y arrivant plus, s'est mise à pleurer devant le personnel',

- une attestation de [YH] [U], psychologue, affirmant la clarté des directives et l'équité de Madame [ZK], ses qualités humaines et professionnelles déployées harmonieusement au jour le jour au sein de son établissement, ainsi que l'aide et les conseils donnés à Madame [VK],

- une attestation de [FC] [NM], kinésithérapeute libéral, louant les qualités de Madame [ZK] qui a su créer un climat de travail agréable et sain,

- une attestation d'[QO] [ZK], directrice de la maison de retraite, critiquant le témoignage de [JH] [HN], voulant se venger de la mauvaise appréciation de son stage, liée à son manque d'implication et à l'utilisation, en l'absence des maîtresses de maison, du tampon de la société sur son rapport de stage. Par ce document, elle retrace aussi différents événements partagés avec [EF] [VK] (enterrement de vie de jeune fille, mariage, repas, cadeau de naissance) pour démontrer leurs bonnes relations,

- une attestation de [SZ] [UH] contestant avoir déchiré un arrêt de travail de Madame [VK] et rappelant lui avoir adressé un courrier pour obtenir l'original de l'arrêt de travail du 14 décembre 2012 qui ne lui était pas parvenu,

- une attestation d'[LS] [GK], stagiaire direction, affirmant n'avoir jamais vu Madame [ZK], ni Madame [UH] déchirer un quelconque arrêt de travail,

- une attestation de [BI] [RF], IDEC depuis 2012, relatant le professionnalisme de Madame [ZK] et critiquant le comportement de [JH] [HN],

- un document émanant du lycée [Établissement 1] en date du 25 janvier 2013 par lequel le chef de travaux indique ne pas avoir trouvé le dossier de Mme [HN] [JH],

- une attestation de [OD] [Q] épouse [PL], maîtresse de maison, indiquant avoir réceptionné les fax de Madame [VK] informant de ses arrêts de travail et critiquant l'implication de [JH] [HN] pendant son stage,

- un certificat d'aptitude du médecin du travail en date du 26 octobre 2011 relatif à [EF] [VK] en sa qualité d'infirmière coordinatrice,

- différentes photographies portant des titres ' enterrement de vie de jeune fille', ' mariage [QO] [ZK]', ' avril 2011", ' carnaval avril 2011" et et des mentions désignant diverses salariées de la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE.

Il est manifeste, à la lecture de ces éléments, que la lettre du 11 mai 2011 est à juste titre dénommée 'lettre d'objectifs', puisqu'elle contient différents axes de réflexion à l'usage de Madame [VK] et lui propose 'une période de tutorat' afin de l''accompagner dans l'amélioration progressive de ses pratiques'; ni le ton de ce courrier, ni son contenu ne permettent objectivement de le considérer péjorativement comme le fait la salariée, d'autant qu'il appartenait à l'employeur, dans le cadre de son obligation d'adaptation au poste, de veiller à l'adéquation des compétences de la salariée à ses attributions.

Le plan d'action mis en place, certes important, n'apparaît pas vexatoire, ni humiliant, mais adapté aux difficultés organisationnelles et managériales de [EF] [VK], retracées dans les différentes attestations produites par la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE, attestations dont le contenu, nonobstant le lien de subordination de certains de leurs auteurs avec l'employeur, apparaît objectif -cf par exemple celle de [UT] [SI] [FT] qui relate à la fois les défauts et les qualités de sa collègue, qualifiée de ' très douce avec les résidents mais très dure et sèche avec les AS et ses collègues' et décrite comme n'ayant 'pas conscience du travail des autres'- et se trouve relayé par d'autres témoignages émanant de professionnels sans lien de subordination avec les parties.

Au surplus, [EF] [VK] n'a pas démenti avoir avoué quelques carences lors de la réunion des déléguées du personnel, le 10 octobre 2011.

Les éléments apportés par la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE relativement au stage de [JH] [HN] et à l'authenticité des faits qu'elle dit avoir constatés permet d'écarter son attestation, la seule produite par [EF] [VK] émanant de membres du personnel de la maison de retraite.

La succession des écrits émanant de la directrice, les formations organisées et les conseils donnés trouvent leur justification dans les manquements de la salariée et leurs conséquences fâcheuses tant sur l'organisation du service - entrant dans ses fonctions de ' coordinatrice', comme le stipule l'article 3 de l'avenant du 13 avril 2009 à son contrat de travail- que sur le bien-être des patients.

Par ailleurs, lors de la visite médicale du 26 octobre 2011, l'aptitude de [EF] [VK] à son poste au sein de l'établissement, a été constatée par le médecin du travail, qui ne mentionne pas avoir été informé par l'intéressée d'un quelconque harcèlement moral.

En outre, la carence de la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE dans le paiement de l'ancienneté n'a pas été retenue.

De même, l'organisation d'une contre-visite médicale, le 15 décembre 2011, ne saurait, en l'absence de tout élément objectivant une volonté de nuire de l'employeur, être considéré comme illégitime de la part de la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE.

Enfin, relativement au paiement tardif des compléments de salaire, si deux montants figurent à ce titre sur le bulletin de salaire de février 2013, il est constant que diverses sommes ont été versées à [EF] [VK] par la société appelante sur ce fondement de janvier à juin 2012. Par ailleurs, pour les sommes versées en février 2013, ce reproche ne saurait être fait à la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE qui a dû rappeler par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 octobre 2012 à sa salariée la nécessité, pour les obtenir, de lui adresser ses décomptes CPAM.

La société appelante démontre ainsi que les faits matériellement établis par [EF] [VK] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

La demande d'indemnité présentée à ce titre doit, par conséquent, être rejetée et le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille confirmé de ce chef.

Sur la notification de l'emploi:

Madame [VK] sollicite 1 000 € à titre de dommages-intérêts du fait de la violation par son employeur de l'article 92-2-2 de la convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002, prescrivant la notification au salarié de l'emploi, de la filière, du niveau et du coefficient final.

La société LES OPALINES CLAIRFONTAINE soutient que l'application de l'article 92-2-2 de cette convention collective est réservé à la mise en place d'une nouvelle classification dans l'entreprise et ne saurait être appliqué, en l'espèce.

L'article 92-2-2 de l'annexe à la convention collective nationale du 18 avril 2002 concernant les établissements accueillant des personnes âgées fait suite à un article 90 bis énonçant comme principe que ' le nouveau système de classification se substitue aux anciennes classifications des conventions collectives énumérées à l'article 4 'conventions antérieures' et à l'article 92 bis relatif aux ' conditions de mise en place des classifications au niveau des entreprises'; il prévoit que ' chaque salarié se verra ensuite notifier par écrit, outre l'appellation de son emploi, la filière, le niveau ainsi que le coefficient final résultant de l'application des définitions ci-dessus.

À partir de cette notification, le salarié disposera d'un délai maximum de trois mois pour faire valoir tout désaccord éventuel auprès de la direction sur son nouveau classement. Durant ce délai, il pourra demander à être reçu par la direction de l'établissement et être assisté, dans cet entretien, par un représentant du personnel élu ou désigné ou éventuellement par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

En cas de difficulté persistante, la commission paritaire nationale d'interprétation et de conciliation prévue à l'article 5 de la présente convention, pourra être saisie.

Un bilan de la nouvelle classification ne pourra entraîner, en aucun cas, une diminution des rémunérations mensuelles et/ou annuelle effectives.

Au plus tard une année après la date d'entrée en vigueur de ces dernières, il sera procédé, au niveau national, à un constat aux fins de de vérifier les conditions dans lesquelles leur mise en place a été opérée au sein des établissements. '

Ce texte, manifestement destiné - notamment à la lecture du dernier alinéa- à l'information des salariés sur la nouvelle classification applicable, s'applique aux contrats en cours lors de son entrée en vigueur.

La demande de dommages-intérêts présentée doit donc être rejetée et le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille confirmé de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail:

Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, il y a lieu de rechercher d'abord si la demande de résiliation du contrat était justifiée.

Madame [VK] soutient que son employeur a commis des manquements en la laissant exposée à des agissements de harcèlement moral, en ne lui payant pas son ancienneté, en lui versant en retard ses compléments maladie, en ne l'informant pas de sa classification et en la sanctionnant fréquemment de mai à novembre 2011 et de façon injustifiée.

Cependant, ni le harcèlement moral allégué, ni aucun des autres griefs invoqués à l'encontre de l'employeur n'ont été vérifiés par les pièces produites.

La demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur doit donc être rejetée.

Sur le licenciement:

En l'espèce, la lettre de licenciement rappelle l'inaptitude de [EF] [VK] ' à son poste et à tout poste dans l'établissement' et l'impossibilité de l'employeur de trouver un reclassement.

Subsidiairement à un licenciement nul, Madame [VK] soutient que la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE, faisant partie d'un groupe qui exploite de nombreux établissements (26 ou 27), a manqué à son obligation de reclassement, en ne lui proposant qu'un seul poste, sans démontrer qu'aucun autre poste n'était disponible et sans justifier des recherches effectuées. Elle invoque avoir subi un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont elle demande réparation à hauteur de 40 000 €.

La société LES OPALINES CLAIRFONTAINE fait valoir que les 26 autres maisons de retraite exploitées sous l'enseigne 'Les Opalines' au 31 décembre 2012 ont été sollicitées pour le reclassement de Madame [VK], selon les préconisations du médecin du travail mais qu'elle n'avait pas à effectuer de recherches auprès d'autres sociétés du groupe au sein desquelles aucune permutation de personnel n'est possible, s'agissant de centrale d'achat et de sociétés d'investissement.

En vertu de l'article L 1226-2 du code du travail, «' lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail».

Il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de la réalité de ses recherches de reclassement et de son impossibilité à reclasser le salarié.

En premier lieu, il convient de relever que le licenciement ne saurait être qualifié de nul sur le fondement de l'article L1152-3 du code du travail en l'absence, comme en l'espèce, de harcèlement moral démontré.

Par ailleurs, pour réfuter toute absence de cause réelle et sérieuse au licenciement, la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE produit notamment les fiches de visites médicales de reprise ( en date des 15 octobre et 5 novembre 2012), son courrier du 6 novembre 2012 adressé au médecin du travail et la réponse de ce dernier ( Dr [IE]) en date du 9 novembre suivant, indiquant que l'aptitude de [EF] [VK] au ' poste d'infirmière ou infirmière coordonnatrice dans une autre structure n'est pas remise en cause', le courrier du 4 décembre de la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE à la médecine du travail informant de la nature du poste de reclassement trouvé, son courrier du 4 décembre 2012 proposant à la salariée le poste d'IDE référente, coefficient 320 avec reprise d'ancienneté à temps complet, au sein de la société Les Opalines d'Arles, 26 courriers adressés aux établissements, leurs réponses, les courriers de recherches externes adressés à des maisons de retraite ne faisant pas partie du groupe, la liste des entrées et sorties du personnel au 31 décembre 2012, la consultation des délégués du personnel en date du 30 novembre 2012.

Il apparaît, au vu des pièces produites, que des échanges de courriers ont été effectués au sein du groupe, en vue du reclassement de [EF] [VK].

Cependant, non seulement les courriers de recherches, muets sur l'inaptitude de [EF] [VK] limitée à l'établissement, ont un contenu trop succinct sur le profil de l'intéressée et les préconisations du médecin du travail pour convaincre du caractère loyal de la recherche de reclassement, mais encore certains d'entre eux contiennent une phrase inachevée: ' dans le cadre de l'étude de son reclassement, nous vous prions de bien vouloir nous faire part rapidement , si un poste d'infirmière coordonnatrice /référente ou bien un poste d''infirmière serait disponible au sein de votre société pour que nous puis' dénotant une inattention peu compatible avec l'obligation de moyens pesant sur l'employeur.

Quant aux réponses, elles ont été faites, pour la plupart, dans un très bref délai ( dès le lendemain de la demande pour certaines) et sont peu circonstanciées.

En outre, la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE admet ne pas avoir effectué de recherche de reclassement auprès des autres sociétés faisant partie du groupe, l'eurl SAEMR, la société 4 Expansions et la société SGMR NEW CO, sans justifier cependant des obstacles empêchant la non-permutabilité du personnel alléguée et sans démontrer l'indisponibilité de postes pouvant convenir à [EF] [VK], puisque les registres d'entrées et de sorties du personnel desdites sociétés ne sont pas produits.

En l'état des pièces produites, il n'est pas démontré non plus que des études de poste, des solutions de mutations, transformations de poste de travail aient été envisagées par l'employeur, en dépit du nombre d'établissements et des effectifs importants gérés au niveau du groupe en son entier.

Par conséquent, le licenciement de [EF] [VK] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

S'agissant d'une salariée âgée de 37 ans dans l'année du licenciement, ayant 4 ans d'ancienneté dans l'entreprise, percevant un salaire moyen de 3 283,29 €, le montant de l'indemnisation qui lui est due au titre de ce licenciement doit être fixé conformément aux dispositions de l' article L1235-3 al 2 du code du travail, eu égard au contexte économique, personnel mais aussi à l'absence de toute information relative à sa situation professionnelle consécutive au licenciement, à la somme de 20 000€.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, [EF] [VK] doit percevoir une indemnité de préavis de 6 566,58 € et les congés payés y afférents.

Il convient d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille de ces chefs.

Sur le complément d'indemnité de licenciement:

Madame [EF] [VK] soutient être en droit de percevoir la somme de 2 889 ,37 € au lieu de celle de 2124 € versée à ce titre.

La société LES OPALINES CLAIRFONTAINE rappelle que conformément à l'article 44 de la convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002, elle devait déduire les périodes d'absence pour maladie non professionnelle et conclut à l'infirmation du jugement sur ce point.

Selon cet article, ' l'ancienneté, pour l'application des dispositions de la présente convention collective, s'entend comme le temps pendant lequel le salarié, lié par un contrat de travail, a été occupé dans l'entreprise, quelles que puissent être les modifications intervenues dans la nature juridique de cette dernière.

a) Sont considérées comme temps de présence continue dans l'établissement, pour le calcul de l'ancienneté, les périodes assimilées légalement à du temps de travail effectif, et notamment :

- le temps passé dans les différentes unités de l'entreprise ;

- la période d'appel de préparation à la défense nationale dans la limite de 1 jour ;

- les interruptions pour congés payés annuels ou les autorisations d'absence pour événements familiaux, pour congé de formation, pour congé de formation économique, sociale et syndicale, les interruptions pour congés des cadres animateurs pour la jeunesse, le CET ;

- les interruptions pour accident du travail, maladie professionnelle, congés de maternité et d'adoption;

- la période de préavis non effectuée à l'initiative de l'employeur ;

- les périodes de chômage partiel lorsque le contrat de travail n'a pas été rompu ;

- les absences pour campagne électorale (article L. 3142-56 du code du travail) ;

- les absences pour repos compensateurs ;

- les absences pour l'exercice d'un mandat syndical ;

- les absences pour l'exercice d'un mandat de représentant du personnel.

b) Les différentes périodes passées dans l'établissement se cumuleront pour déterminer l'ancienneté lorsque le contrat de travail aura été rompu dans les circonstances suivantes :

- le service national, sous réserve que le salarié a été présent dans l'entreprise lors de son appel sous les drapeaux et a repris son emploi immédiatement au terme de ses obligations militaires ;

- le licenciement pour motif économique ;

- le licenciement pour maladie non professionnelle ou accident du trajet nécessité par le remplacement définitif du salarié ;

- contrats de travail à durée déterminée, successifs ou non.

c) Est considéré pour moitié comme temps de présence continue dans l'entreprise le congé parental d'éducation.'

En l'absence de contestation des différentes périodes d'absence comptabilisées par la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE, il convient de retenir l'ancienneté visée par cette dernière et de dire que [EF] [VK] a été remplie de ses droits par la somme versée au titre de l'indemnité de licenciement.

Le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille doit donc être infirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaire des 25 et 26 janvier 2013:

Madame [VK] soutient que son licenciement a pris effet à la date de présentation de la lettre de rupture et réclame paiement du salaire correspondant aux 25 et 26 janvier 2013.

La rupture du contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture.

En l'état d'une lettre de licenciement datée du 24 janvier 2013 et envoyée sans délai, la demande de rappel de salaire de [EF] [VK] doit être rejetée.

Sur le DIF:

[EF] [VK] rappelle que la lettre de licenciement mentionne son droit à 46h39 de DIF et conteste le relevé établi en janvier 2012 mentionnant une consommation de ses droits individuels à formation à hauteur de 35 heures.

La société LES OPALINES CLAIRFONTAINE conclut au rejet de cette demande et produit ( pièce 63 et non 90) le relevé de présence de la salariée à la formation organisée les 27, 28 et 29 septembre, les 13 et 14 octobre 2011 et intitulée ' fonction tutorale en EHPAD'.

Selon l'article L6323-19 du code du travail, dans sa version en vigueur au jour du licenciement, 'dans la lettre de licenciement, l'employeur informe le salarié, s'il y a lieu, de ses droits en matière de droit individuel à la formation. Cette information comprend les droits visés à l'article L. 6323-17 et, dans les cas de licenciements visés à l'article L. 1233-66, les droits du salarié en matière de droit individuel à la formation définis par l'article L. 1233-67".

La lettre de licenciement porte mention des droits de la salariée à formation à hauteur de 46,39 heures.

Il résulte tant du relevé individuel au 31 décembre 2011 produit par la salariée - qu'elle ne justifie pas avoir contesté- et du relevé de présence à la formation organisée en septembre et octobre 2011 versé au débat par l'employeur - et démenti par aucune pièce contraire- que les droits de [EF] [VK] n'ont pas été omis, ni irrégulièrement réduits dans la lettre de licenciement.

Sa demande de dommages-intérêts à ce titre doit donc être rejetée, comme l'a fait le jugement de première instance.

Sur les intérêts:

Les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil, courent sur la créance salariale ( indemnités de préavis et de congés payés sur préavis) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation ( soit en l'espèce , le 10 mars 2012 ), et à compter du présent arrêt pour les autres sommes.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L'équité commande de confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE à payer 700 € à [EF] [VK], de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel en allouant à cette dernière la somme de 1 500 € à ce titre.

L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions rejetant les demandes relatives au harcèlement moral, à la nullité du licenciement pour ce motif et à la résiliation judiciaire du contrat de travail, au DIF, à l'article 92-2-2 de l'annexe à la convention collective de l'hospitalisation privée, aux demandes reconventionnelles, et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de [EF] [AX] épouse [VK] par la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE à payer à [EF] [AX] épouse [VK] les sommes suivantes:

- 6 566,58 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 656,65 € au titre des congés payés y afférents,

- 20 000€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1 500€ à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel,

Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil, sont dus à compter du 10 mars 2012 pour les créances salariales ( indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis) et à compter du présent arrêt pour les autres sommes,

Déboute [EF] [VK] de ses demandes de rappels de salaires pour ancienneté et pour les 25-26 janvier 2013,

Déboute [EF] [VK] de sa demande de rappel d'indemnité de licenciement,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la société LES OPALINES CLAIRFONTAINE aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Pascale [Q] faisant fonction