COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
11e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 26 MAI 2016
N° 2016/271
Rôle N° 15/07214
[P] [N]
SARL JOHSS BIJOUX
C/
[B] [N] [N] [H]
SARL DJERBA TEXTILES
Grosse délivrée
le :
à :
SCP COHEN
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 05 Février 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 09/01308.
APPELANTS
Monsieur [P] [N],
demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
et assisté par Me Marcel AZOULAY, avocat au barreau de MARSEILLE plaidant
SARL JOHSS BIJOUX Poursuites et diligences de son représentant légal en exerci ce y domicilié, demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
et assisté par Me Marcel AZOULAY, avocat au barreau de MARSEILLE plaidant
INTIMES
Monsieur [B] [N] [N] [H]
né le [Date naissance 1] 1949 à [Localité 1], demeurant [Adresse 3]
représenté par Me Marie-françoise COLOMBANI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
SARL DJERBA TEXTILES
demeurant [Adresse 4]
défaillante
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 26 Avril 2016 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Catherine COLENO, Présidente de Chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre
Mme Brigitte PELTIER, Conseiller
Mme Françoise FILLIOUX, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Anaïs ROMINGER.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2016
ARRÊT
Défaut,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2016,
Signé par Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre et Mme Anaïs ROMINGER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
L'hoirie [H] a consenti le 19 mai 1976 à M.[J] un bail commercial sur des locaux situés [Adresse 2] à usage de bijouterie.
le 25 juin 1987 M.[J] a cédé son fonds de commerce à la société Johss Bijoux représentée par son gérant [P] [N].
Par acte du 21 avril 1994 Mme [C] [H] usufruitière et [N] [H] nu propriétaire représenté par sa mère [C] ont consenti à JOHSS Bijoux représenté par M.[N] un renouvellement du bail à compter du 30 septembre 1992 pour un loyer annuel de 14.511 francs (2.212,19 euros) outre prestations charges et taxes.
Le 2 juin 1997 M.[H] nu propriétaire et Mme [H] usufruitière ont autorisé M.[N] à sous louer le local commercial [Adresse 2]
Par acte du 10 juin 1997 la société Johss Bijoux représentée par son liquidateur amiable Mme [O] [N] a consenti à le SARL DJERBA TEXTILES un bail pour une durée de 23 mois à compter du 1° juin 1997 moyennant un loyer annuel de 48.000 francs
Par acte du 11 mars 2005 '[B] [H] venant aux droits de [C] [H] ' a signifié un à la société Johss Bijoux représentée par son gérant [P] [N] congé avec offre de renouvellement pour un loyer déplafonné de 9230 euros à compter du 29 septembre 2005.
M.[B] [H] nu propriétaire et Mme [H] usufruitière ont fait signifier à M.[N] puis à la SARL JOHSS BIJOUX représentée par M.[P] [N] deux commandements de payer successifs (d'abord les 16 septembre 2005 et 4 octobre 2005 puis les 30 janvier et 1° février 2006.
Par acte du 30 mai 2006 M.[B] [H] agissant tant en son nom propre en qualité de nu propriétaire qu'en qualité de tuteur légal de sa mère usufruitière a délivré commandement à la SARL JOHSS BIJOUX représentée par M.[P] [N] un commandement de payer pour un arriéré de loyers en principal de 5.894,54 euros établi sur la base d'un loyer mensuel de 769,16 euros.
Par ordonnance du 25 octobre 2006 le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de Marseille saisi sur la base de ce commandement a rejeté la demande en constat de résiliation du bail au motif que ni la preuve de la qualité de nu propriétaire de M.[B] [H] ni sa qualité de tuteur de sa mère ni la consistance de l'hoirie [H] n'étaient démontrée.
Le 2 mars 2012 la SARL JOHSS BIJOUX a signifié à la SARL La SARL TEXTILES (sous locataire restée dans les lieux) un commandement de payer dénonçant la clause résolutoire.
Les consorts [H] ont assigné la SARL JOHSS BIJOUX et M.[N] devant le Tribunal de Grande Instance;
la SARL DJERBA TEXTILES a saisi le Tribunal de Grande Instance d'une opposition au commandement qui lui avait été délivré le 2 mars 2012.
Les deux instances ont été jointes par ordonnance du juge de la mise en état du 25 octobre 2012.
Mme [H] mère est décédée le [Date décès 1] 2010.
Par jugement du 22 janvier 2015 le Tribunal de Grande Instance de Marseille a
- jugé que le bail liant Monsieur [H] à la société JOHSS BIJOUX est résilié depuis le 29 septembre 2005 date d'effet du congé avec offre de renouvellement,
- constaté que le bail de sous location dont est titulaire la société La SARL DJERBA TEXTILES est résilié depuis le 30 septembre 2005
- ordonné l'expulsion de la société JOHSS BIJOUX des lieux ainsi que celle de tout occupant de son chef
- condamné in solidum la société JOHSS BIJOUX et Monsieur [P] [N] à payer à Monsieur [B] [H] la somme de 988,24 euros au titre de la dette locative de la société JOHSS BIJOUX à la date du 29 septembre 2005, la somme de 33.072,55 euros au titre des indemnités d'occupation dues par la société JOHSS BIJOUX du 30 septembre 2005 jusqu'au 30 juin 2012
- condamné in solidum la société JOHSS BIJOUX et Monsieur [P] [N] à payer à Monsieur [B] [H] les indemnités d'occupation dues à compter du 1er juillet 2012 jusqu'à ce que la société JOHSS BIJOUX ait restitué les lieux et que tous occupants de son chef aient quitté les lieux, d'un montant égal au montant mentionné dans le congé avec renouvellement du bail proposé le 11 mars 2005, soit 9.230 euros par an outre les charges, ce montant étant révisé triennalement selon l'évolution du coût de la construction
- condamné in solidum la société JOHSS BIJOUX et Monsieur [N] à payer à Monsieur [H] la somme de 251,77 euros, représentant le coût des commandements signifiés le 1er février 2006 et le 30 mai 2006
- dit que le commandement que la société JOSS BIJOUX a fait signifier à la société La SARL DJERBA TEXTILES le 2 mars 2012 est nul et non avenu
- rejeté la demande de la société La SARL DJERBA TEXTILES tendant à ce qu'il lui soit reconnu qu'elle bénéficie de la propriété commerciale sur les locaux situés [Adresse 2]
- débouté la société JOHSS BIJOUX et Monsieur [P] [N] de toutes leurs demandes dirigées tant à l'encontre de Monsieur [B] [H] que de la société La SARL DJERBA TEXTILES
- condamné in solium la société JOHSS BIJOUX et Monsieur [P] [N] à payer à Monsieur [H] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens
- condamné in solidum la société JOHSS BIJOUX à payer à la société La SARL DJERBA TEXTILES la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le premier juge a considéré
- que la qualité à agi de M.[B] [H] était établie, dès lors qu'il démontrait être nu propriétaire ayant acquis la pleine propriété à la suite du décès de sa mère usufruitière
- que le défaut de signification du commandement au liquidateur amiable de la société Joss n'avait causé aucun grief
- que le congé avec offre de renouvellement signifié le 11 mars 2005 avait mis fin au bail faute d'action en fixation du loyer renouvelé
- que M.[N] avait agi comme le gérant de la SARL JOHSS BIJOUX et avait souscrit personnellement l'engagement de payer les loyers dus par la sous locataire
- que la SARL JOHSS BIJOUX n'avait plus aucun droit à l'égard de la SARL DJERBA TEXTILES à compter du 30 septembre 2005 en conséquence de la résiliation du bail principal
- que les éléments du dossier ne permettait pas de caractériser un bail liant M.[H] et la SARL DJERBA TEXTILES
[P] [N] et la SARL JOHSS BIJOUX ont relevé appel de cette décision le 27 avril 2015.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
M.[N] et la SARL JOHSS BIJOUX par conclusions déposées et signifiées le 22 avril 2016 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l'argumentation demandent à la cour de :
Infirmer le jugement,
prononcer la mise hors de cause de Monsieur [N] [P] et condamner Monsieur [H] à lui payer une somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile .
- déclarer irrecevable l'action de Monsieur [H] faute d'avoir délivre l'assignation des 10
décembre 2008 et 29 janvier 2009 au liquidateur de la société JOHSS BIJOUX.
- dire et juger que le conge avec offre de renouvellement du l mars 2005 est nul pour n'avoir pas
été délivrés au liquidateur amiable représentant légal de la société JOHSS BIJOUX et pour n'avoir
pas été délivrés aux noms de Madame [C] [H] usufruitière et Monsieur [B] [H] nu-propriétaire .
- dire et juger que les commandements de payer du 16 septembre 2005, du 04 octobre 2005, des 30 janvier et ler fevrier 2006 et du 30 mai 2006 sont nuls pour n'avoir pas ete delivres au liquidateur amiable représentant legal la societe JOHSS BIJOUX .
-debouter Monsieur [H] de toutes ses demandes,
- condamner Monsieur [H] à rembourser à la SARL JOHSS BIJOUX un trop perçu de 24
009,92 euros et subsidiairement le condamner a rembourser un trop percu de 8492,94 euros .
-condamner Monsieur [H] a payer une somme de 10 000 euros a titre de dornmages-interets à la SARL JOHSS BIJOUX pour prejudice moral et financier resultant d'une procedure abusive
- constater et en tant que de besoin prononcer la resiliation du bail de sous-location conclu entre la SARL JOHSS BIJOUX et la SARL DJERBA TEXTILES à compter du 2 avril 2012 et ordonner 1' expulsion de cette derniere et de tout occupant de son chef .
- condamner la SAR DJERBA TEXTILES à payer à la SARL JOHSS BIJOUX la somme de 760,96 euros et Ies indemnites d'occupation posterieures au 30 juin 2012 égales au montant du
loyer mensuel de 610 euros charges en sus, jusqu'a liberation des lieux, outre le coût du commandement de payer du 2 mars 2012 soit 292,73 euros,
- condamner solidairement la SARL DJERBA TEXTILES avec Monsieur [H] a payer la somme de 10 000 euros reclamee a ce dernier a titre de dommages interéts en reparation du prejudice de la SARL JOHSS BIJOUX.
- condamner solidairement Monsieur [H] et la SARL DJERBA TEXTILES TEXTILES a payer une somme de 2500 € tant a la societe JOHSS BIJOUX representee par son liquidateur amiable qu'a Monsieur [P] [N] au titre de l'article 700 du code de procedure civile civile, ainsi qu'aux depens.
Ils soutiennent que Mme [H] mère a laissé deux héritiers [B] et [F], et que [B] ne justifie pas être seul propriétaire faute de précision sur la composition de l'hoirie [H].
M.[N] qui demande sa mise hors de cause soutient que le bail est au nom de la SARL JOHSS BIJOUX et que l'autorisation de sous location concerne nécessairement cette société, et ne saurait l'engager personnellement faute de satisfaire au formalisme du cautionnement.
Ils rappellent que la SARL JOHSS BIJOUX est dissoute depuis le 30 novembre 1996 Mme [K] épouse [N] étant liquidatrice.
Ils affirment que le juge a statué ultra petita en considérant que le bail avait pris fin le 29 septembre 2005 ce que personne ne lui demandait, que le loyer fixé arbitrairement dans ce congé ne peut être retenu pour le calcul de l' indemnité d'occupation, que le commandement du 30 mai 2006 ne peut fonder l'action en résiliation du bail qui a été engagée plus de deux ans après sa délivrance.
A supposer que les moyens de nullité ne prospèrent pas, ils soulignent que le bail ne comporte aucune clause d'indexation, qu'à défaut de fixation du loyer renouvelé, l'action étant désormais prescrite, le contrat s'est renouvelé aux clauses et conditions du contrat antérieur notamment quant au loyer, que les demandes chiffrées qui lui sont faites sont confuses et contradictoires , et d'autant plus mal fondées que M.[H] a récupéré directement le loyer mensuel auprès de la SARL DJERBA TEXTILES, que sur la base d'un loyer mensuel de 184,35 euros M.[H] doit un trop perçu de 25.644,67 euros, et un trop perçu de 8.492,94 euros sur la base d'un loyer mensuel de 364,18 euros.
Elle soutient enfin que la SARL DJERBA TEXTILES ne peut lui opposer l'accord irrégulier de règlement pris avec M.[H].
[B] [H] par conclusions déposées et signifiées le 8 avril 2016 conclut ainsi qu'il suit:
- confirmer 'le ' jugement ' ' en ' ce ' qu'il ' a ' prononcé ' la ' résiliation 'du 'bail commercial 'liant 'les 'parties 'à 'compter 'du '29 'septembre '2005 'et 'ordonner 'l'expulsion de 'la 'société 'JOHSS 'BIJOUX 'ainsi ' que 'de 'tous 'occupants 'de 'son 'chef. '
- confirmer 'le ' jugement ' ' en ' ce ' qu'il ' a ' constaté ' que ' le ' bail 'de 'sous
location ' dont ' est ' titulaire ' la ' société ' la SARL DJERBA ' TEXTILES ' est ' résilié ' depuis 'le '30 'septembre '2005. '
Infirmer 'le 'jugement 'dont 'appel 'quant 'au 'montant 'des 'sommes 'dues 'à 'Monsieur '
[H]. '
Condamner 'in 'solidum 'Monsieur '[N] 'et 'la 'société 'JOHSS 'BIJOUX 'à 'payer '
à 'Monsieur '[B] '[H] 'les 'sommes 'suivantes ': '
364,98 '€ au 'titre 'de 'l'arriéré 'des 'loyers, '
35.707,59 '€ ' au 'titre 'de 'l'inde mnité 'd'occupation,
- confirmer 'le 'jugement 'dont 'appel 'en 'ce 'qu'il 'a 'condamné 'in 'solidum 'Monsieur
[N] ' et ' la ' société ' JOHSS ' BIJOUX ' à ' payer ' à ' Monsieur ' [B] '[H] 'les
indemnités ' d'occupation ' dues ' à ' compter 'du '1 er 'juillet ' 2012 ' jusq u'à ' libération ' des
lieux, ' d'un ' montant ' égal ' au ' montant 'men tionné ' dans ' le ' congé ' avec ' offre 'de renouvellement, ' soit ' 9.230 ' € ' par ' an ' outre ' les ' charges, ' ce ' montant ' étant 'révisé triennalement 'selon 'l'évolution 'du 'coût 'de 'la 'construction. '
Confirmer ' 'le 'jugement 'dont 'appel 'en 'ce 'qu'il 'a 'condamné 'in 'solidum 'Monsieur ' [N] ' et ' la ' société ' JOHSS ' BIJOUX ' à ' payer ' à ' Monsieur ' [B] '[H] 'la '
somme 'de '251,77 '€ 'représentant 'le 'coût 'des 'commandements 'de 'payer 'signifiés 'le '1 er
février '2006 'et 'le '30 'mai '2006. '
Debouter ' Monsieur ' [N] ' et ' la ' société ' JOHSS ' BIJOUX ' de ' toutes 'leurs demandes 'dirigées 'à 'l'encontre 'de 'Monsieur '[B] '[H]. '
Condamner ' Monsieur ' [N] ' et ' la ' société ' JOHSS ' BIJOUX ' à 'payer 'à 'Monsieur [B] ' [H] ' la ' somme ' de ' 3.500 ' € ' par ' application ' de ' l'article '700 'du 'CPC ' ainsi qu'aux ' entiers ' dépens ' de ' première ' instance ' et ' d'appel, ' '
A 'titre 'subsidiaire ': '
infirmer 'le ' jugement ' dont ' appel ' en ' ce ' qu'il ' a ' prononcé ' la ' résiliation 'du 'bail '
commercial 'liant 'les 'parties 'à 'compter 'du '29 'septembre '2005 'et 'ordonner 'l'expulsion '
de 'la 'société 'JOHSS 'BIJOUX 'ainsi 'que 'de 'tous 'occupants 'de 'son 'chef. '
prononcer 'la 'résilation 'du 'bail 'commercial 'liant 'les 'parties 'à 'compter 'du '30 'juin '2006 'et 'ordonner 'l'expulsi n 'de 'la 'société 'JOHSS 'BIJOUX 'ainsi 'que 'de 'tous 'occupants ' de 'son 'chef. '
'
Infirmer 'le 'jugement 'dont 'appel 'quant 'au 'montant 'des 'sommes 'dues 'à 'Monsieur '
[H]. ' '
Condamner 'in 'solidum 'Monsieur '[N] 'et 'la 'société 'JOHSS 'BIJOUX 'à 'payer 'à 'Monsieur '[B] '[H] 'les 'sommes 'suivantes ': '
'
3.285,82 '€ ' au 'titre 'de 'l'arriéré 'des 'loyers, '
18.282,88 '€ ' au 'titre 'de 'l'indemnité 'd'occupation, '
Confirmer 'le 'jugement 'dont 'appel 'en 'ce 'qu'il 'a 'condamné 'in 'solidum 'Monsieur '
[N] ' et ' la 'société ' JOHSS ' BIJOUX ' à ' payer ' à ' Monsieur ' [B] ' [H] 'les
indemnités ' d'occupation ' dues ' à ' compter 'du '1 er 'juillet ' 2012 ' jusqu'à ' libération 'des '
lieux, ' d'un ' montant ' égal ' au ' montant ' mentionné ' dans ' le ' congé ' avec 'offre 'de
renouvellement, ' soit ' 9.230 ' € ' par ' an ' outre 'les ' charges, ' ce ' montant ' étant ' révisé '
triennalement 'selon 'l'évolution 'du 'coût 'de 'la 'construction. '
confirmer ' 'le 'jugement 'dont 'appel 'en 'ce 'qu'il 'a 'condamné 'in 'solidum 'Monsieur ' [N] ' et ' la ' société ' JOHSS ' BIJOUX ' à ' payer ' à ' Monsieur ' [B] '[H] 'la '
somme 'de '25 1,77 '€ 'représentant 'le 'coût 'des 'commandements 'de 'payer 'signifiés 'le '1 er février '2006 'et 'le '30 'mai '2006. '
Debouter ' Monsieur ' [N] ' et ' la ' société ' JOHSS ' BIJOUX ' de ' toutes 'leurs demandes 'dirigées 'à 'l'encontre 'de 'Monsieur '[B] '[H]. '
Condamner ' Monsieur ' [N] ' et ' la ' société ' JOHSS ' BIJOUX ' à ' payer 'à 'Monsieur '[B] ' [H] ' la ' somme ' de ' 3.500 ' € ' par ' application ' de ' l'article '700 'du ' code de procédure civile ' ainsi ' qu'aux ' entiers ' dépens ' de ' première ' instance ' et ' d'appel.
'
Il soutient que son intérêt à agir a été exactement apprécie par le premier juge, que l'irrecevabilité quant à l'assignation a été couverte dès lors que la SARL JOHSS BIJOUX fait valoir des moyens de défense et ne justifie pas de grief que M.[N] a signé personnellement l'autorisation de sous location et a souscrit à ce titre un engagement personnel et qu'ayant usé d'une fausse qualité il ne peut s'en prévaloir.
Il affirme que le congé avec offre de renouvellement est un acte de bonne gestion, qu'il a mis fin au bail faute d'accord sur le loyer renouvelé, de sorte que le locataire est débiteur d'une indemnité d'occupation correspondant à la valeur locative soit 769,16 euros par mois que'en tout état de cause l'effet du commandement du 30 mai 2006 est prorogé en raison de la suspension de l'instance lié au décès de Mme [H]
qu'en tout état de cause la SARL JOHSS BIJOUX avait donné son accord pour un foyer de 364,18 euros que la perception des loyers directement auprès de La SARL DJERBA TEXTILES n'est intervenue qu' à compter de avril 2007, que la SARL JOHSS BIJOUX radiée du registre du commerce et des sociétés ne peut plus agir.
La société La SARL DJERBA TEXTILES assignée par acte du 29 juillet 2015 délivré selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile n'a pas constitué avocat.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la qualité à agir de M.[B] [H]
Le bail de renouvellement résultant de l'avenant du 21 avril 1994 a été souscrit entre d'une part [C] [H] usufruitière, et [N] [H] en qualité de propriétaire, bailleurs, et la société Johss Bijoux preneur d'autre part.
M.[B] [H] justifie par la production d'un acte du 5 décembre 1986 de sa qualité du nu propriétaire sur l'immeuble pour avoir acquis les parts indivises de sa soeur [F], de sorte que celle-ci n'avait plus aucun droit sur l'immeuble dont Mme [C] [H] sa mère était usufruitière.
A la suite du décès de cette dernière, l'usufruit a rejoint la nu propriété il en résulte que M.[B] [H] désormais seul propriétaire a qualité pour agir.
La cour est saisie par M.[B] [H] d'une demande de constatation de la résiliation du bail par l'effet du congé, ou subsidiairement par l'effet du commandement délivré le 30 mai 2006.
L'assignation introductive d'instance a été délivrée le 29 janvier 2009 à la requête de [B] [H] nu propriétaire et de [C] [H] encore vivante à l'époque, usufruitière.
Elle a été délivrée à la SARL JOHSS Bijoux prise en la personne de son représentant légal sans faire référence au liquidateur amiable.
Toutefois la société Johss bijoux a comparu devant le premier juge, n'a pas soulevé l'irrégularité de l'assignation et a conclu au fond, puis a relevé appel de la décision et elle conclut au fond devant la cour.
En conséquence l'irrégularité affectant l'assignation a été couverte avant qu'il soit statué sur la nullité et il n'y a pas lieu de la prononcer en application de l'article 121 du code de procédure civile.
Sur la régularité des actes destinés à mettre fin au bail.
L'acte du 11 mars 2005 est un congé avec offre de renouvellement qui n'a pas donné lieu à une action en fixation judiciaire de loyer.
Cet acte a été délivré à la société Johss Bijoux en la personne de son gérant M.[P] [N].
Cette désignation est inexacte car la société JOHSS Bijoux selon extrait K bis du 26 août 2007 était dissoute à compter du 30 novembre 1996 Mme [O] [N] étant liquidateur et la société JOHSS BIJOUX est fondée à s'en prévaloir, s'agissant d'une irrégularité concernant l'identification de son représentant légal.
Par ailleurs l'acte a été délivré à l'initiative de M.[H] [B] 'venant aux droits de Mme [C]' alors que celle ci était toujours vivante, et que le démembrement de propriété sur le bien subsistait de sorte que les droits de Mme [H] ne se confondait pas avec ceux de son fils.
Cependant la société JOHSS BIJOUX ne justifie d'aucun grief justifiant son annulation.
En effet ce congé n'a eu aucune suite et n'a pas donné lieu à une fixation judiciaire du loyer, et la SARL JOHSS BIJOUX est restée dans les lieux, c'est donc inexactement que le premier juge a considéré que ce congé était dans ces conditions de nature à mettre fin au bail alors que le renouvellement du bail n'est pas subordonné à une fixation préalable du prix, et que l'absence de saisine dans le délai de deux ans du juge des loyers commerciaux en fixation du prix du nouveau bail a seulement pour effet d'éteindre l'action en fixation judiciaire du bail renouvelé la prescription biennale étant acquise.
Il en résulte donc que le bail s'est trouvé renouvelé à compter du 30 septembre 2005, sans que M.[B] [H] puisse opposer l'état de liquidation de la SARL JOHSS BIJOUX qui n'a pas d'incidence sur le renouvellement intervenu.
S'agissant du prix de ce nouveau bail, il est certain que le bail initial ne comportant aucune clause d'indexation, le bail renouvelé n'en comporte pas non plus.
Les propositions de loyer faites par M.[H] dans son offre de renouvellement n'ont pas été acceptées, et ne peuvent constituer le nouveau loyer.
Toutefois M.[H] justifie par la production d'un courrier de Mme [N] dont le sens et la portée ne sont pas discutées que la société Johss a accepté de régler après la délivrance du congé un loyer porté à 364,18 euros mensuel (courrier du 25 juillet 2007) si bien que comme le proposent les appelants à titre subsidiaire ce montant de 364,18 euros sera retenu comme nouveau montant contractuel du loyer, aucun accord sur un montant supérieur n'étant démontré.
Sur le commandement du 30 mai 2006
A titre subsidiaire M.[B] [H] demande le bénéfice de la clause résolutoire notifié le 30 mai 2006.
Cette action ne découle pas du statut mais du droit commun du bail et n'est pas soumise à la prescription biennale .
Le commandement a été signifié à la demande de [B] [H] agissant tant à titre personnel qu'en qualité de tuteur légal de sa mère.
Toutefois malgré les observations des appelants, il n'est pas justifié d'une décision de placement sous tutelle de Mme [H] ni de la désignation de son fils pour la représenter, ce dont il se déduit que cette qualité est inexacte ce qui caractérise une première irrégularité, au titre de l'article 117 du code de procédure civile quant à la qualité à agir de [B] [H], et la nullité qui en découle n'est pas subordonnée à la preuve d'un grief.
En outre ce commandement a été notifié à la société Johss Bijoux prise en la personne de M.[N], cette désignation constitue une irrégularité comme indiqué plus haut, enfin ce commandement vise au recouvrement d'un loyer mensuel de 769,16 euros qui n'a pas de fondement contractuel.
L'erreur d'identification du représentant de la personne morale entraîne un grief compte tenu de la brièveté des délais de régularisation; de sorte que pour l'ensemble de ces raisons la nullité de cet acte doit être prononcée, ce qui fait obstacle à la mise en oeuvre de la clause résolutoire.
Sur l'établissement des comptes
La dette de loyer de la SARL JOHSS BIJOUX depuis le mois de mai 2005 jusqu'au 30 juin 2012 période à laquelle M.[H] limite sa demande représente 86 mois de loyers à 364,18 = 31.371,08 euros.
M.[B] [H] admet dans le même temps et nonobstant les contestations sur le point de départ du paiement direct du sous locataire avoir perçu la somme de 39.864,02 euros qu'il s'agisse des règlements fait par Mme [N] ou des règlements faits par la SARL DJERBA TEXTILES (page 12 de ses conclusion)
Le fait que le montant du sous bail soit supérieur au montant du loyer principal rentre dans les prévisions de l'article L 145-31 du code de commerce, qui prévoit des modalités de revalorisation du loyer principal dont le bailleur n'a pas fait usage, et ne caractérise aucune irrégularité.
Dès lors les sommes perçues par M.[B] [H] directement de la part de la SARL DJERBA TEXTILES qui n'était pas son débiteur, doivent profiter à la SARL JOHSS BIJOUX qui est fondée à le déduire de sa propre dette ce dont M.[B] [H] ne disconvient pas puisqu'il impute effectivement la somme de 39.864,02 sur la dette de la SARL JOHSS BIJOUX
Il se déduit de la comparaison de ces montants respectifs qu'au 30 juin 2012 il n'existait pas de dette de loyer et que la SARL JOHSS BIJOUX est fondée à se prévaloir d'un trop perçu de 39.864,02 € - 31.371,08 = 8.492,94 euros, somme que M.[B] [H] sera condamné à restituer en deniers ou quittances, pour tenir compte de la poursuite ultérieure du bail ne permettant pas un arrêté de compte définitif.
Sur la demande à l'égard de M.[N]
L'autorisation de sous louer a été accordée à M.[N] 'en considérant du bail liant les parties',
Or le bail liant les parties concernait les consorts [H] et la société JOHSS BIJOUX de sorte que c'est à juste titre que M.[P] [N] soutient que l'acte ne pouvait le concerner qu'en sa qualité de représentant de la SARL JOHSS BIJOUX.
Le fait que cette qualité soit inexacte n'est pas de nature à modifier le sens et la portée de l'acte, d'autant plus que l'engagement litigieux ne comporte aucune des mentions de nature à caractériser un engagement régulier de caution personnelle de M.[N].
En tout état de cause, ni la SARL JOHSS BIJOUX ni la société DJERBA TEXTILES n'étant condamnée au profit de M.[H] , une demande de condamnation solidaire à l'égard de M.[P] [N] ne peut pas prospérer.
Le chef de décision le condamnant sera donc infirmé.
Les autres commandements des 16 septembre 2005, 4 octobre 2005, 1° février 2006 n'ont aucune portée procédurale. Ils resteront à la charge du bailleur qui en a pris l'initiative.
Sur les demandes à l'égard de la SARL DJERBA TEXTILES
La SARL DJERBA TEXTILES régulièrement assignée par acte du 29 juillet 2015 délivré selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile n'a pas constitué avocat, elle ne présente aucune demande ni moyen de défense ni critique de la décision à son encontre.
Toutefois le chef de décision constatant la résiliation du bail de la SARL DJERBA TEXTILES au 30 septembre 2005 sera nécessairement infirmé par voie de conséquence dès lors que cette résiliation était la conséquence de la résiliation du bail principal qui est infirmée.
Il n'en demeure pas moins que la SARL JOHSS BIJOUX conclut à la résiliation du bail la liant à la SARL DJERBA TEXTILES à compter du 30 juin 2012.
La SARL JOHSS BIJOUX a fait délivrer le 2 mars 2012 un commandement de payer notifiant la clause résolutoire.
Déduction faite des sommes réglées directement à M.[B] [H] la SARL DJERBA TEXTILES reste devoir une somme de760,96 euros au 30 juin 2012 qu'elle ne justifie pas avoir réglé, s'agissant d'un arriéré constitué postérieurement à la délivrance du commandement il ne peut mettre en oeuvre la clause résolutoire, toutefois la SARL DJERBA TEXTILES ne s'explique pas sur cet arriéré, ne fait aucune offre et ne sollicite pas le maintien du bail en conséquence en raison de ce manquement contractuel aux obligations essentielles du locataire, la résiliation du bail sera prononcée à effet au 30 juin 2012 comme il est demandé et la SARL DJERBA TEXTILES sera condamnée au paiement d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer soit 610 euros charges en sus jusqu'à libération des lieux, le coût du commandement de payer du 2 mars 2012 qui n'a pas été procéduralement utile restant à la charge de la SARL JOHSS BIJOUX.
Sur les demandes accessoires.
Sur les demandes de dommages et intérêts
L'origine du litige a pour un large part la confusion qui a régné dans les actes établis entre parties, et les qualités qu'elles y ont prises, qu'il s'agisse de M.[H] ou de l'identification du représentant légal de la SARL JOHSS BIJOUX.
Dans ce contexte d'erreurs réciproques le caractère abusif de la procédure n'est pas démontré en outre la SARL JOHSS BIJOUX ne prouve pas le préjudice subi du fait de la prétendue collusion qu'il reproche à M.[B] [H] et la SARL DJERBA TEXTILES
En conséquence les demandes de dommages et intérêts des appelants seront rejetées.
Pour les mêmes raisons chaque partie conservera la charge de ses propres dépens, sans application de l'article 700 du code de procédure civile
PAR CES MOTIFS
la Cour statuant par défaut
dit qu'à la suite du décès de sa mère [C] [H] [B] [H] a qualité pour agir seul
infirme la décision et statuant à nouveau,
rejette les exceptions de nullité concernant l'assignation du 29 janvier 2009
prononce la nullité du commandement du 30 mars 2006 signifiant la clause résolutoire.
Débute M.[B] [H] de ses demandes tendant à voir constater la résiliation du bail par l'effet du congé avec offre de renouvellement du 11 mars 2005 ou par l'effet du commandement du 30 mars 2006.
Dit que le bail liant M.[B] [H] et la SARL JOHSS BIJOUX a été renouvelé à compter du 30 septembre 2005 moyennant un loyer mensuel de 364,78 euros HT et non indexé,
déboute M.[B] [H] de ses demandes en paiement d'un loyer d'un montant supérieur
constate qu'au 30 juin 2012 compte tenu des règlements directement perçus de la SARL DJERBA TEXTILES il existe un trop perçu de 8.492,94 euros et condamne M.[B] [H] à payer cette somme à la SARL JOHSS BIJOUX en deniers ou quittances,
Rejette les demande en paiement de M.[B] [H] à l'égard de la SARL JOHSS BIJOUX et de M.[P] [N] et rejette ses demandes de dommages et intérêts
prononce la résiliation du bail liant la SARL JOHSS BIJOUX et la SARL DJERBA TEXTILES à compter du 30 juin 2012
ordonne l'expulsion de la SARL DJERBA TEXTILES et de tout occupant de son chef
condamne la SARL DJERBA TEXTILES à payer à la SARL JOHSS BIJOUX la somme de 760,96 euros au titre des loyers arrêtés au 30 juin 2012, fixe l' indemnité d'occupation due par la SARL DJERBA TEXTILES à la SARL JOHSS BIJOUX à la somme mensuelle de 610 euros charges en sus et condamne la SARL DJERBA TEXTILES à payer cette somme à la SARL JOHSS BIJOUX jusqu'à libération des lieux.
Rejette les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chaque partie gardera la charge de ses propres dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile au bénéfice des avocats de la cause.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT
