| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 9e chambre c, 01 avril 2016, 13/20931

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 01 AVRIL 2016

N°2016/ 172

Rôle N° 13/20931

SAS PRO.I.BAT

M° [W], Commissaire à l'exécution du plan de la SAS PRO.I.BAT

C/

[F] [R]

AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST

Grosse délivrée le :

à :

-Me Vincent VINOT, avocat au barreau de NIMES

- M° [W]

- Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON

-Me Sandra D'ASSOMPTION, avocat au barreau de TARASCON

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage d'ARLES - section I - en date du 25 Septembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 10/159.

APPELANTS

SAS PRO.I.BAT, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Vincent VINOT, avocat au barreau de NIMES substitué par Me Guillaume GARCIA, avocat au barreau de NIMES

M° [W], Commissaire à l'exécution du plan de la SAS PRO.I.BAT, demeurant [Adresse 2]

non comparant

INTIMES

Madame [F] [R], demeurant [Adresse 3]

représentée par Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON

AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Sandra D'ASSOMPTION, avocat au barreau de TARASCON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 01 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Hélène FILLIOL, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Avril 2016

ARRÊT

REPUTE CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Avril 2016

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

Madame [F] [R] a été engagée à compter du 9 octobre 2006 par la société PRO.I.BAT, suivant contrat de travail 'initiative emploi nouvelle embauche' à durée indéterminée en date du 12 octobre 2006, en qualité de secrétaire commerciale. Le contrat de travail prévoyait que 'cette qualification correspond au niveau II-01, coefficient 170 de la convention collective du Bâtiment'.

Madame [R] s'est vue attribuer le niveau E de la convention collective des ETAM du Bâtiment à compter du mois de février 2009.

Par courrier du 25 novembre 2009, la société PRO.I.BAT notifiait à Madame [F] [R] un avertissement.

Par courrier recommandé du 26 novembre 2009, la salariée contestait le bien fondé de cette sanction disciplinaire.

Madame [F] [R] a été absente de l'entreprise pour cause de maladie à compter du 4 décembre 2009.

C'est dans ces circonstances qu'elle saisissait le 13 avril 2010 le conseil de prud'hommes d'Arles de demandes tendant à voir constater la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et à obtenir des dommages et intérêts pour harcèlement moral et licenciement sans cause réelle et sérieuse et les indemnités de rupture.

Par courrier recommandé du 29 avril 2010, l'employeur notifiait à Madame [R] une mise à pied disciplinaire de 2 jours.

Par courrier recommandé du 3 mai 2010 Madame [R] contestait le bien fondé de cette sanction.

Par ordonnance de référé en date du 18 novembre 2010, le conseil de prud'hommes d'Arles a notamment :

= au principal, vu la contestation sérieuse, renvoyé les parties à mieux de pourvoir,

= ordonné à la société PRO.I.BAT de délivrer à Madame [F] [R] des bulletins de paie conformes pour les mois de mars à septembre 2010.

A l'issue de deux visites de reprise en date du 22 février et 8 mars 2011, Madame [F] [R] était déclarée par le médecin du travail ' inapte définitivement secrétaire et à tout poste de l'entreprise'.

Madame [F] [R] était convoquée à un entretien préalable fixé au 11 avril 2011 par courrier recommandé du 1er avril 2011 puis licenciée par lettre recommandée du 14 avril 2011 pour cause d' inaptitude et impossibilité de reclassement en ces termes exactement reproduits :

' Madame,

Nous faisons suite à l'entretien préalable auquel vous ne vous êtes pas présentée le lundi 11 avril.

Nous vous informons que nous avons décidé de vos licencier en raison de votre inaptitude constatée par le médecin du travail le 8 mars 2011 et à la suite de laquelle votre reclassement dans l'entreprise s'est révélé impossible.

Nous vous rappelons que suite à la deuxième visite médicale, nous avons alors entamé une réflexion sur les possibilités d'aménagement de poste et effectué des recherches de reclassement en tenant compte de votre expérience professionnelle et de vos qualifications et formations.

Nous vous avons précisé ces démarches et les résultats de nos recherches par courrier recommandé avec accusé de réception.

Nous vous rappelons enfin que le médecin du travail a estimé qu'aucun des reclassements que nous lui avons proposé ne convenait à votre état de santé.

La date de première présentation de la présente marquera le point de départ de votre préavis, d'une durée de deux mois que vous n'effectuerez pas et qui ne vous sera pas rémunéré en raison de votre inaptitude.

Au terme de ce préavis, vos indemnités et les sommes vous restant dues vous seront adressées par courrier ainsi que les documents obligatoires (certificat de travail, solde de tout compte, attestation pôle emploi).

A titre d'information, nous vous précisons que : Au titre de votre Droit Individuel à la Formation défini par l'article L 6223-1 du code du travail, vous cumulez un crédit de 90 heures de formation vous permettant de suivre une action de bilan de compétence, de validation des acquis de l'expérience ou bien de formation.

L'action choisie sera financée en tout ou en partie par les sommes correspondant au montant de l'allocation de formation que vous avez acquise. Cette allocation correspond elle-même à un montant calculé sur la base du nombre d'heures de DIF acquises et la moitié du salaire horaire de référence défini par la loi.

Les droits que vous avez acquis au titre du DIF et qui n'auront pas été utilisés au terme de votre contrat, pourront être mobilisés, soit auprès de votre référent Pôle Emploi, soit auprès de votre nouvel employeur au cours des deux premières années de votre embauche....'.

*

La société PRO.I.BAT a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire par jugement du 20 mai 2011.

Par jugement du 15 juin 2011, le tribunal de commerce de Tarascon a arrêté le plan de redressement de l'entreprise et nommé Maître [Z] [W], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan.

*

Par jugement de départage rendu 25 septembre 2013, le conseil de prud'hommes d'Arles a :

- dit que Maître [Z] [W] est mis hors de cause.

- dit que la qualificafion de Madame [F] [R] est fixée à l'échelon E de la convention collective Bâtiments ETAM.

- condamné la SAS PRO.I.BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 8. 938, 69€ outre la somme de 893,86€ au titre des congés payés y afférents, et de 268, 16€ à titre de prime de vacances.

- dit que Madame [F] [R] a fait l'objet d'un harcèlement moral de la part de la SAS PRO.I.BAT,

- condamné la SAS PRO.I.BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 15. 000€ titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

- dit que les sanctions disciplinaires en date du 25 novembre 2009 et du 29 avril 2010 sont annulées.

- condamné la SAS PRO.I.BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 300€ de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'annulation de sanctions disciplinaires,

- condamné la SAS PRO.I.BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 15,32€ au titre des rappels de cotisations prévoyance non cadre,

- condamné la SAS PRO.I.BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 44, 63 € à titre d'indemnité de congés payés, outre la somme de 13, 39€ suite à l'erreur de déclaration de salaires bruts à la Caisse entre avril 2009 et mars 2010.

- condamné la SAS PRO.I.BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 498, 67€ à titre de rappel de salaire entre le 08 avril 2011 et le 14 avril 2011, outre la somme de 49,86 € à titre d'incidence de congés payés et 14,91€ de prime de vacances,

- condamné la SAS PRO.I.BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 850,95€ au titre du droit individuel à la formation,

- condamné la SAS PRO.I.BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 1.000€ de dommages et intérêts en raison de l'absence d'instance représentative,

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat a durée indéterminée de Madame [F] [R] aux torts exclusifs dela SAS PRO.I.BAT.

- condamné la SAS PRO.I. BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 20.000€ de dommages et intérêts suite à la résiliation judiciaire,

- condamné la SAS PRO.I.BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 3, 740€ à titre de préavis outre la somme de 374€ à titre d'incidence de congés payés et 112,20€ de prime de vacances,

- condamné la SAS PRO.I.BAT à remettre à Madame [F] [R] les documents sociaux (certificat de travail, attestation Pôle Emploi, bulletins de salaire) conformes a la présente décision avant le 14 octobre 2013, et fixe l'astreinte à 50€ par jour de retard,

- déboute Madame [F] [R] du surplus de ses demandes.

- dit que le CGEA/AGS devra sa garantie de manière subsidiaire en cas d'échec du plan de continuation,

- déboute la SAS PRO.I.BAT de ses demandes reconventionnelles.

- condamné la SAS PRO.I.BAT à payer à Madame [F] [R] la somme de 400€ en application de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamné la SAS PRO.I.BAT aux entiers dépens.

La société PRO.I.BAT a régulièrement relevé appel de cette décision le 22 novembre 2013.

A l'audience du 1er mars 2016, à laquelle l'affaire a été appelée après deux renvois pour mise en état de la procédure, la société PRO.I.BAT demande à la cour à titre principal, d'infirmer le jugement et statuant à nouveau :

- de reconnaître l'absence de harcèlement moral à l'endroit de Madame [F] [R],

- de reconnaître l'absence de tout manquement grave de l'employeur à l'encontre de la salariée,

- de rejeter la demande de résolution du contrat de travail à ses torts exclusifs,

- de limiter la condamnation éventuelle à des dommages et intérêts pour défaut d'institutions représentatives à la somme de 1€ et au titre d'un trop versé de cotisations sociales à celles de 10.36€,

- de débouter Madame [F] [R] de ses demandes notamment indemnitaires au titre de la rupture de son contrat de travail,

- de condamner Madame [F] [R] à rembourser les sommes perçues dans le cadre de l'exécution provisoire.

Elle réclame en outre la somme de 3000€ sur le fondement des dispositions de l'artic1e 700 du code de procédure civile.

Madame [F] [R] demande à la cour :

= dire qu'elle est bien fondée à venir solliciter l'application :

- d'octobre 2006 à janvier 2008, de la position IV, coefficient 620, correspondant au poste d'agent administratif de chantier, 2ème échelon ;

- de février 2008 à janvier 2009, le niveau E ;

= En conséquence, fixer sa créance au redressement judiciaire de la SAS PRO I BAT au paiement de la somme de 12.542 € 17 à titre de rappel de salaire, outre la somme de 1.254 € 22 à titre d'incidence congés payés, outre la somme de 376 € 27 à titre d'incidence prime de vacances ;

= condamner la société PRO.I.BAT à délivrer des bulletins de salaire mentionnant ces qualifications pour les périodes considérées sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.

= fixer sa créance au redressement judiciaire de la SAS PRO I BAT à la somme de 6.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du défaut de cotisation par l'employeur auprès de sa caisse de retraite depuis le ler janvier 2009 ;

= fixer sa créance au redressement judiciaire de la société PRO.I.BAT aux sommes suivantes au titre des rappels de cotisation prévoyance non cadre, pour les causes sus énoncées :

- 16 € 10 pour le mois d'août 2010 ;

- 17 € 31 pour le mois de septembre 2010 ;

- 16 € 27 pour le mois d'octobre 2010 ;

= fixer sa créance au redressement judiciaire de la SAS PRO I BAT à la somme de 44 € 63 au titre des congés payés 2009-2010, outre la somme de 13 € 39 à titre d'incidence prime de vacances ;

= ordonner la délivrance de bulletins de paie conformes, sans mention de subrogation, pour les mois de janvier 2010 à janvier 2011 inclus, sous astreinte de 100 € par jour de retard a compter de la notification de la décision à intervenir.

= fixer sa créance au redressement judiciaire de la SAS PRO I BAT aux sommes suivantes :

- 1.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des conséquences subies en 1'état de déclarations non conformes.

- 2.244 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés restant dus représentant 37 jours ;

- 672 € à titre de prime de vacances sur les congés payés restant dus.

- 498 € 67 au titre du salaire du 8 au 15 avril 2011, outre la somme de 49 € 87 à titre d'incidence congés payés outre la somme de 16 € 62 à titre d'incidence prime de vacances.

- 850 € 95 au titre des droits acquis au titre du DIF.

= Vu l'alinéa 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ensemble, l'article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les articles L. 2323-1 et L. 2324-5 du code du travail et 1382 du code civil, l'article 8 § 1 de la directive 2002/ 14/ CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la communauté européenne, fixer sa créance au redressement judiciaire de la SAS PRO I BAT à la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence d'institution représentative du personnel ;

= prononcer l'annulation de l'avertissement du 25 novembre 2009 et de la mise à pied du 29 avril 2010 pour les causes sus énoncées.

= En conséquence, fixer sa créance au redressement de la SAS PRO I BAT à la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi.

= dire qu'elle a été victime de harcèlement moral de la part de la société PRO I BAT au cours des années 2009 et 2010.

= En conséquence, fixer sa créance au redressement de la SAS PRO I BAT à la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi.

SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL :

= Au principal prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de la concluante aux torts exclusifs de l'employeur pour les causes sus énoncées.

= subsidiairement, dire que son licenciement est nul pour les causes sus énoncées,

= infiniment subsidiaire, dire que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle ni sérieuse, pour les causes sus énoncées ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

= en conséquence, fixer sa créance au redressement de la SAS PRO I BAT aux sommes suivantes :

- 3.740 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 374 € à titre d'incidence congés payés ;

- 112 € 20 à titre d'incidence prime de vacances ;

- 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

= ordonner la remise :

- d'un certificat de travail et d'une attestation ASSEDIC qui devront mentionner la période de préavis que Madame [F] [R] aurait du exécuter, ainsi que comme motif de rupture du contrat 'licenciement', le tout sous astreinte de 100 € par jour de retard a compter de la notification de la décision a intervenir ;

- un certificat destiné à la caisse des congés payés, sous la même astreinte ;

= fixer sa créance au redressement de la SAS PRO I BAT à la somme de 3.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

= déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA.

Le CGEA de Marseille demande à la cour :

= A titre principal de lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte aux écritures de la société PRO.I.BAT,

= subsidiairement de rappeler le caractère subsidiaire de sa garantie au regard des dispositions de l'article L.3253-8 du code du travail,

- la déclarer hors de cause la société PRO.I.BAT étant in bonis,

- de dire que les demandes relatives à l'article 700 du code de procédure civile, astreintes et frais de justice lui sont inopposables,

- de dire que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce.

- en tout état de fixer en deniers ou quittances les créances de à allouer selon les dispositions de articles L3253-6 à L3253-21 et D3253-1 à D3253-6 du code du travail.

- de dire qu'il ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du code du travail.

Maître [W], commissaire à l'exécution du plan, bien que régulièrement convoqué à l'audience du 1er mars 2016, par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 novembre 2015 , n'a pas comparu, ni ne s'est fait représenté. Le présent arrêt sera réputé contradictoire.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rappel de salaire

Attendu qu'à l'appui de sa demande, Madame [F] [R] fait valoir qu'elle a été embauchée à un poste de secrétaire commerciale position II, coefficient 170 de la convention collective des ouvriers du Bâtiment ; qu'au regard de ses fonctions, elle ne pouvait relever que de la convention collective des ETAM du Bâtiment et qu'elle est bien fondée à revendiquer:

- d'octobre 2006 à février 2008 la position IV, coefficient 620, correspondant au poste d'agent administratif de chantier, échelon 2 de ladite convention,

- de février 2008 à janvier 2009, le niveau E de la nouvelle classification entrée en vigueur le 21 février 2008.

Attendu que pour s'opposer à la demande, l'employeur fait notamment valoir que le niveau E auquel prétend Madame [F] [R] depuis son embauche, traduit l'acquisition de compétences professionnelles qui, si elles ne relèvent pas de l'obtention d'un diplôme, ne peuvent s'acquérir que par l'expérience professionnelle au sein de son poste de travail ; qu'avant le mois de février 2009, elle ne pouvait prétendre au niveau E de la convention collective ;

Attendu que la convention collective des ETAM du Bâtiment définit l'agent administratif et comptable de chantier position IV, coefficient 620 ainsi qu'il suit :

' $gt; Echelon IV, coefficient 545 à 645 :

Connaissance : Connaissances de base élémentaires des divers aspects techniques de sa spécialité professionnelle.

Responsabilité : Est amené à prendre une part d'initiative et de responsabilité dans le cadre d'instructions permanentes dans un domaine d'activité bien délimité.

Contenu du travail : travaux plus complexes, soit d'exécution, d'organisation, de contrôle, de vérifications ou de commandement, soit l'élaboration de document d'études d'ouvrages plus conséquents.

Représentation : Peut être appelé à représenter l'entreprise dans le cadre de missions définies.'

Attendu que la nouvelle classification définit le niveau E ainsi qu'il suit :

Contenu de l'activité - Responsabilité dans l'organisation du travail :

- Réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études...ou

- Exerce un commandement sur les salariés placés sous son autorité.

Il résout des problèmes à partir de méthodes et techniques préétablie

Il peut transmettre ses connaissances

= Autonomie, initiative, adaptation, capacité à recevoir délégation :

Agit dans le cadre d'instructions permanentes et/ou de délégations dans un domaine d'activités strictement défini.

Il est amené à prendre une part d'initiatives, de responsabilités et d'animation.

Il échange des informations avec des interlocuteurs externes occasionnels

Il effectue des démarches courantes

Il veille a faire respecter l'application des règles de sécurité

= Technicité Expertise

Connaissance des principaux aspects techniques et savoir-faire de sa spécialité professionnelle

Bonne technicité dans sa spécialité

Se tient à jour dans sa spécialité

=Compétences acquises par expérience ou formation

Expérience acquise en niveau D ou niveau IV de la classification ouvriers Bâtiment et niveau III et IV de la classification ouvrier travaux public ou formation générale technologique ou professionnelle ou diplôme de l'enseignement technologique ou professionnelle de niveau BTS DUT DEUG licence professionnelle' ;

*

Attendu qu'il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification professionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure de façon permanente dans le cadre de ses fonctions des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique ;

*

Attendu qu'il n'est pas discuté qu'en tant que secrétaire commerciale, Madame [F] [R] ne pouvait relever que de la convention collective ETAM applicable aux employés, techniciens et agents de maîtrise ;

Attendu qu'à compter de son embauche jusqu'au mois de février 2008, Madame [F] [R] ne peut pour autant prétendre à la position IV, coefficient 620 , correspondant au poste d'agent administratif de chantier, ne produisant aucun élément établissant qu'elle assurait de façon permanente dans le cadre de ses fonctions de secrétaire commerciale, des tâches et responsabilités relevant de cette classification telles que ci-dessus décrites ; qu'elle doit être déboutée de sa demande sur ce point ;

Attendu qu'à partir du mois de février 2008 jusqu'à janvier 2009, elle ne peut pas plus prétendre au niveau E ; qu'en effet, l'employeur est fondé à lui opposer, qu'elle a été recrutée dans le cadre d'un contrat avenir et que ne justifiant d'aucune expérience au niveau D ou en niveau IV de la classification ouvriers bâtiment et niveau III et IV de la classification ouvriers TP et d'aucun diplôme particulier lui permettant de prétendre au niveau E, ce niveau ne pouvait la concernant, que s'acquérir par l'expérience professionnelle ;

Attendu au surplus que c'est à bon droit que l'employeur relève, se prévalant d'un courrier de Madame [F] [R] adressé à l'inspecteur du travail en date du 3 décembre 2008, qu'elle ne remplissait pas à cette date les critères requis pour prétendre au niveau E en termes notamment de responsabilité dans l'organisation du travail, d'autonomie et d'initiatives :

'... Pourriez-vous m'indiquer si ce coefficient (position IV coefficient 600 voire 620) est le bon, car j'effectue un travail d'assistante commerciale et d'assistance de direction, sachant que j'ai en charge :

- Tenue du standard et enregistrement des appels,

- Répondre aux diverses demandes de l'ensemble des commerciaux,

- établissement des devis et bons de livraison

- Réservation et commande du matériel de location pour les chantiers (nace1les...)

- Recherche de documentation spécifique à notre profession

- Préparation de dossiers techniques pour les commerciaux

- Constitution de plaquettes de présentation de la société,

- Proposition et mise en place des contrats d'entretien auprès de nos clients,

- Proposition de tarifs aux nouveaux clients,

- Demande et constitution des dossiers d°appels d'offres,

- Etablissement des attestations de bon fonctionnent pour les chantiers,

- Gestion du fichier clients,

- Gestion des archives,

- Etablissement des PPSPS pour les divers chantiers (définition des conditions d'intervention sur le chantier, organismes à prévenir, conditions de prévention et sécurité des salariés...)

- Réception et vérification de la marchandise livrée avec éventuelles réserves et courrier correspondant,

- Etablissement des bons de carburants pour les véhicules de chantier,

- Etablissement et gestion des plannings entretiens d'embauches,

- la rédaction et la frappe de tous les courriers relatifs à la société, sauf la gestion administrative du personnel qui est suivie par ma collègue assistante de gestion...' ;

Attendu qu'il y a lieu, en infirmant le jugement, de la débouter de l'intégralité de ses demandes sur ce point ;

Sur les sanctions disciplinaires

Attendu que Madame [F] [R] sollicite l'annulation de l'avertissement du 25 novembre 2009 et de la mise à pied du 29 avril 2010 ;

Attendu qu'aux termes de l'article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige concernant le bien fondé d'une sanction disciplinaire, l'employeur doit fournir au conseil de prud'hommes les éléments qu'il a retenus pour prendre la sanction et le juge doit former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si le doute subsiste, il profite au salarié;

Sur l'avertissement du 25 novembre 2009

Attendu que par courrier recommandé du 25 novembre 2009, la société PRO.I.BAT a notifié à Madame [F] [R] un avertissement en ces termes :

' Madame,

je vous rappelle par la présente votre absence du 19 novembre 2009 de 8h à 10h30.

Nous avons demandé un justificatif pour cette absence, à ce jour nous n'avons toujours rien reçu, aussi nous vous infligeons un avertissement (le 2ème)...' ;

Attendu que, par courrier recommandé du 26 novembre 2009, la salariée a contesté les faits reprochés :

' ...quant à votre courrier daté du 25 et reçu ce jour, il n'a pas manqué de me surprendre et je conteste celui-ci dans sa forme et sur le fond.

En effet, vous précisez en objet 'deuxième avertissement' encore faudrait'il qu'il y en ait eu un premier! Vous faites référence à mon absence de 2H50 le jeudi 19 novembre 2009 que je n'aurais soit disant pas justifiée malgré votre demande.

Je vous confirme que j'ai bien été absente de 8Hà 10H30, que j'ai eu la correction d'appeler Mme [O] qui a pris la communication téléphonique , je lui ai indiqué que je serai absente pour raison personnelle pour la matinée, que cependant si mon absence devait aller au delà je rappellerai. Je lui ai demandé de vous transmettre le message. J'ai constaté que mon appel n'avait pas été enregistré sur le listing mis en place la semaine dernière. Si l'information ne vous a pas été transmise je n'en suis nullement responsable. De plus personne ne m'a demandé de justifier de mon absence que j'ai justifiée lors de mon appel. Ce qui est totalement incohérent !! Lorsque je suis revenue à 10H30, Mme [H] était à l'accueil et m'a vue arriver, j'ai précisé à Mme [O] que je venais d'arriver et qu'elle veuille bien noter que mon absence avait été de 2H50.

Je constate que ce n'est pas votre signature qui apparaît sur ce courrier où le signataire est le gérant [S] [H].

Dès lors je conteste cet avertissement qui est totalement injustifié. ' ;

Attendu que c'est à bon droit que l'employeur fait valoir qu'au 'niveau de la forme, un avertissement ne nécessite pas la mise en oeuvre d'une procédure disciplinaire complète avec convocation et tenue d'un entretien préalable' ;

Attendu que les absences non autorisées ou non justifiées par des motifs légitimes constituent des manquements que l'employeur est fondé à sanctionner en vertu de son pouvoir disciplinaire ;

Attendu en l'espèce que Madame [F] [R] ne conteste pas avoir été absente le 19 novembre 2009 de 8H à 10H30;

Attendu qu'elle ne peut valablement soutenir qu'elle a justifié de son absence auprès de son employeur au motif qu'elle a téléphoné pour prévenir de cette absence alors qu'elle ne fait état d'aucun motif légitime, se contentant d'invoquer ' des raisons personnelles' ;

Attendu que la mention de 'second avertissement' figurant sur la lettre d'avertissement dont l'employeur ne justifie pas de la réalité, n'a pas pour conséquence de rendre injustifiée cette sanction disciplinaire ;

Attendu compte-tenu de ce qui précède que Madame [F] [R] a commis une faute justifiant le prononcé de la plus légère des sanctions disciplinaires ;

Attendu qu'il y a donc lieu, en infirmant le jugement, de rejeter la demande d'annulation de l'avertissement du 25 novembre 2009 ;

Sur la mise à pied du 29 avril 2010

Attendu que par courrier recommandé du 29 avril 2010, l'employeur a notifié à Madame [F] [R] une mise à pied de 2 jours en ces termes :

'Madame,

Nous avons eu à déplorer de votre part les faits fautifs suivants :

Vous avez pris attache avec plusieurs membres du personnel afin de les inviter à une réunion destinée à 'couler' la société et à faire 'plonger' son dirigeant.

Ensuite, vous n'avez pas craint de prendre attache avec des personnes extérieures à l'entreprise pour obtenir des renseignements sur ma vie familiale.

Une telle situation est tout à fait inadmissible et porte gravement atteinte à ma vie privée.

En outre, je m'interroge sur le moyen utilisé pour obtenir certains numéros de téléphone auquel vous n'aviez pas accès.

Enfin, vous n'avez à chaque fois pas manqué de colporter rumeurs et fausses informations afin d'essayer de nous discréditer.

Cette conduite met en cause la bonne marche de l'entreprise.

Votre absence lors de l'entretien du 19 avril et le défaut d'explication qui en a résulté ne m'ont pas permis de modifier mon appréciation des faits.

En conséquence, j'ai décidé de vous infliger une sanction de mise à pied de 2 jours avec retenue correspondante sur le salaire.

Les dates de mises à pied vous seront précisées ultérieurement.

Je vous rappelle que ce n'est pas la première fois que vous faites l'objet d'une sanction disciplinaire.

Je vous indique que si de tels faits devaient se renouveler, je pourrais être amené à remettre en cause votre maintien dans la société.

Je souhaite donc vivement que vous preniez les résolutions nécessaires pour que de tels faits ne se reproduisent pas.'

Attendu que par courrier recommandé du 3 mai 2010, Madame [F] [R] a contesté le bien fondé de cette mise à pied disciplinaire en ces termes :

'Par la présente, je vous informe que je conteste formellement le contenu de celui-ci tant sur la forme que sur le fond et je considère votre comportement comme inadmissible et qui prouve une fois de plus le harcèlement dont je suis victime alors que je suis en arrêt de travail depuis décembre 2009.

Je ne sais pas à quoi vous faîtes référence lorsque vous prétendez que j'aurai invité des membres du personnel à une réunion en vue de faire couler la société et faire plonger son dirigeant, ni sur d'éventuels numéros de téléphones, ni colporter des rumeurs ou de fausses informations.

Date et lieu de la réunion '

Quelle rumeur, quelles fausses informations '

Je trouve ces allégations pour le moins puériles et tout à fait déplacées. Je n'ai aucun intérêt à voir la société en difficulté bien au contraire.

Quant aux éventuels renseignements sur votre vie privée, je vous rappelle que j'ai toujours mis un point d'honneur à défendre la mienne, ce n'est pas pour m'occuper de celle des autres....' ;

Attendu que force est de constater que l'employeur justifie de la réalité du grief tiré de ce Madame [R] a pris 'attache avec plusieurs membres du personnel afin de les inviter à une réunion destinée à 'couler' la société et à faire 'plonger' son dirigeant' ;

Attendu en effet que l'employeur produit deux attestations concordantes de salariés de l'entreprise, Monsieur [Y] et Monsieur [P] ;

Attendu que Monsieur [P] déclare : 'Mme [R] [F] m'a contacté par téléphone le 13 janvier 2010 sur le portable de la société afin de récolter des informations sur la société PROIBAT et me proposant de participer à des réunions de groupes afin de faire plonger la société et en particulier son représentant ' ;

Attendu que Monsieur [Y] atteste encore : 'Mme [R] m'a contacté après son départ afin que plusieurs de ses collègues afin de dénigrer l'entreprise et son dirigeant en me sollicitant même pour une fausse attestation ';

Attendu qu'il importe peu, contrairement à ce que soutient la salariée, que ces attestations ne précisent pas la date de la réunion et les personnes invitées, ces éléments n'ayant en l'espèce aucune conséquence sur la valeur probante de ces témoignages ;

Attendu que la salariée ne produit aucun élément de nature à infirmer les déclarations des témoins;

Attendu que c'est vainement pour conclure au caractère injustifié de la mise à pied, qu'elle fait valoir qu'elle était en arrêt de travail pour cause de maladie et que les faits invoqués sont totalement étrangers à la relation de travail alors que l'employeur peut sanctionner disciplinairement le salarié pendant un arrêt de travail pour cause de maladie en cas de comportement déloyal du salarié ;

Attendu que le fait pour Madame [F] [R] d'avoir 'pris attache durant son arrêt de travail avec plusieurs membres du personnel afin de les inviter à une réunion destinée à «couler'' la société et à faire «plonger'' son dirigeant' constitue un manquement de Madame [R] à son obligation de loyauté et ce faisant justifie la sanction disciplinaire prise à son encontre ; qu'il y a lieu en conséquence, en infirmant le jugement, de rejeter la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 29 avril 2010;

Attendu que la demande de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de sanctions disciplinaires injustifiées doit en conséquence être rejetée ;

Sur le harcèlement moral allégué

Attendu qu'aux termes de l'article L-1152-1 du code du travail 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel' ;

Que l'article L 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

*

Attendu en l'espèce que Madame [F] [R] expose qu'elle a subi à partir de 2008 'une dégradation de ses conditions de travail qui a porté atteinte à ses droits et à sa dignité et qui a altéré de façon incontestable sa santé morale ';

Attendu qu'elle fait notamment valoir :

- que son employeur lui a, en novembre 2009, retiré les clefs du portail d'entrée sans raison objective, ce qui traduit sa volonté de lui de nuire et de l'évincer de l'entreprise ;

- qu'elle a fait l'objet de la part de celui-ci d'agressions verbales et de brimades ;

- que son employeur a modifié à compter du 2 novembre 2009 son poste de travail en l'affectant dans un bureau trop petit et pas adapté à ses fonctions dont il a interdit l'accès au personnel de l'entreprise ;

- que l'employeur a commis différentes irrégularités dans la gestion de la paye et en particulier a subordonné la délivrance des documents sociaux à la signature du solde de tout compte, ce qui manifeste une réelle intention de nuire ;

- que le comportement de l'employeur a eu des répercussions sur sa santé morale ;

Attendu que pour étayer ses allégations, Madame [F] [R] produit plusieurs attestations de salariés de l'entreprise ainsi que des courriers recommandés rédigés par elle ou par son employeur ;

Attendu s'agissant du retrait le 20 novembre 2009 des clefs du portail d'entrée 'sans raison objective', qu'elle communique :

- l'attestation de Monsieur [M] [X], agent de maîtrise :

« Le mercredi 25 novembre 2009, j'attendais avec les autres membres du personnel de la société « PRO I BAT» ainsi que [C], la nouvelle secrétaire de l'accueil que [F] [R] arrive pour nous ouvrir le portail de l'entreprise et de l'atelier pour rentrer.

Pendant que nous attendions son arrivée, [C] nous avait dit qu'elle savait qu'elle ne pourrait pas ouvrir parce qu'elle n'avait pas les clés.

[F] est arrivée à 7 h 50, et nous a demandé qui nous attendions et nous avons répondu «que c'était elle pour qu'elle ouvre''.

Elle nous a répondu que cela n'était pas possible car M. [H] lui avait pris son trousseau de clés pour changer des serrures vendredi et qu'il ne lui avait pas rendu bien qu'elle le lui ait demandé.

[C] a confirmé qu'elle savait qu'elle n'avait pas les clés et que c'était [B] la comptable qui les avaient.

Elle a même rajouté que le patron avait voulu lui donner les clés et qu'elle avait refusé pour éviter les problèmes vu le contexte.

Nous avons tous attendu devant le portail jusqu'à l'arrivée de [J] [H], le père de notre patron, mais il n'avait que les clés du portail, mais pas celle de la porte d'entrée.

Pendant que nous attendions devant la porte, un des gars de chantier s'est étonné du «blindage'' avec une plaque de fer de la porte d'entrée.

[C] a précisé que c'était pour l'ancienne comptable. [J] [H] et [C] sont partis prendre un café après que nous ayons refusé d'aller avec eux.

A 8h20, Monsieur [I], le nouveau responsable des commerciaux est arrivé et a ouvert la porte et nous sommes tous partis travailler. ''

- son courrier du 26 novembre 2009 précité, aux termes duquel elle écrit notamment : «Par ailleurs, le vendredi 20 novembre, dans la matinée, vous m'avez retiré mon trousseau de clés au motif de changement de serrures.

Lors de mon départ à midi, je vous ai réclamé mes clés afin de pouvoir ouvrir à 14 heures lors de la reprise. Vous m'avez répondu que vous seriez présent pour ouvrir ce qui n'a pas été le cas, mais vous avez confiez les nouvelles clés à Madame [O] [B] la nouvelle comptable.

J'ai vérifié tous les jours dans mon casier dans l'éventualité où vous auriez déposé le nouveau trousseau. Cela n'a pas été le cas.

Ce mercredi 25 novembre 2009, lorsque je suis arrivée à 8 heures pour travailler, tout le personnel attendait devant l'entreprise en pensant que j'allais ouvrir.

J'ai précisé que cela ne pouvait pas être le cas, vous m'aviez retiré mon trousseau de clés, ce à quoi Madame [C] [M], remplaçant de Madame [L] depuis mi novembre a précisé qu'elle était au courant que je n'avais pas les clés, que seule Madame [B] [O] les avait. Elle a par ailleurs rajouté que vous lui aviez remis un trousseau de clés mais qu 'elle l'avait refusé.

Dès lors, je considère que c'est de manière délibérée que vous ne m'avez pas restitué mon trousseau et j'en prends acte.'' ;

Attendu s'agissant des agressions verbales, des brimades, et du comportement déplacé et irrespectueux de son employeur à son encontre qu'elle verse aux débats :

- l'attestation de Madame [U] [L] ainsi rédigée :

« Je suis salariée de la société PRO I BAT depuis le 28 juillet 2009 en qualité de secrétaire affectée au poste de l'accueil et du standard.

Fin août 2009, le matin à 8 heures à la prise de mon poste, j'ai écouté les messages sur le répondeur dont un était destinée à ma collègue de travail [F] [R] de la part du responsable Monsieur [H] [S].

Le message commençait normalement en indiquant le destinataire et subitement, il s'est mis à hurler comme s'il s'adressait à elle directement en lui demandant pour quelle raison elle s'était permise d'autoriser un technicien à utiliser le téléphone de chantier alors qu il s'était rendu à l'hôpital d'Arles suite à un accident du travail, qu'il lui retiendrait les communications sur son salaire, le tout sur un ton agressif et violent.

Il s'est même étranglé tant il hurlait.

J'ai fait écouter le message à [F].

Dans la matinée, Monsieur [H] a appelé au bureau et a demandé à lui parler. Je lui ai passé la communication.

Elle avait mis le téléphone en fonction haut parleur et j'ai pu entendre que Monsieur [H] était encore plus agressif et violent dans ses propos que sur le répondeur et s'adressait à elle de manière irrespectueuse;

[F] lui a demandé de cesser de l'agresser verbalement et lui a demandé de quel droit il se permettait de lui parler de la sorte, qu'elle ne lui manquait pas de respect et qu'il devait en faire autant. Il lui a répondu «du droit que je suis votre patron.''

C'est alors qu'elle lui a indiqué qu'il était inutile de continuer ainsi et qu'elle souhaitait le rencontrer lorsqu'il rentrerait au bureau. Début septembre 2009, en tout début de matinée, Monsieur [H] est venu au bureau pour récupérer un dossier en double exemplaire qui avait été préparé par [F], relatif au client OPAC 13 pour lequel [F] avait répondu et obtenu l'appel d 'offre.

Elle était avec moi à l'accueil et me donnait des explications liées à un dossier client informatique.

Monsieur [H] lui a demandé si elle était prête, elle l'a informée que les dossiers qu'il avait demandés étaient à sa disposition.

Il lui a demandé de prendre ses affaires et de l'accompagner à [Localité 1]. Elle lui a répondu que cela n'était pas prévu et qu'elle n'avait pas à venir.

Il s'est mis à hurler et entrer dans une colère qui n'avait aucune raison d'être et lui a ordonné de venir avec lui en lui précisant qu'elle n'avait pas à refuser, que lorsqu' il lui donnait un ordre elle devait s'exécuter et que c'est lui qui décidait...

Monsieur [H] n'avait de cesse d'humilier [F] par des réflexions désobligeantes et vexatoires, de la surcharge de travail pour qu'elle commette des erreurs alors qu'elle était irréprochable tant sur son travail que ses relations avec les salariés que les divers interlocuteurs de la société. »

- son courrier recommandé du 23 octobre 2009 dans lequel elle écrit notamment : « ...Par ailleurs, le 27 août 2009, vous avez laissé à mon attention sur le répondeur de la société, un message agressif en m'ordonnant de ne plus prendre aucune initiative. J'en ai pris acte.

Je vous ai par ailleurs précisé que votre statut d'employeur ne vous autorisait pas à me manquer de respect... »

- l'attestation de Mme [R] [C] ainsi rédigée :

«J'ai été employée en qualité de comptable par la société PRO I BAT de décembre 2006 à octobre 2009 et à ce titre je suis souvent intervenue en tant qu'interlocuteur salarié / employeur.

Il s'est toujours avéré que M. et Mme [H] se sont acharnés sur Madame [R].

La situation de Madame [R] au sein de la société s'est dégradée à partir du moment où elle n'a pas souhaité participer à un repas de fin d'année 2007 qui devait se dérouler le soir.

Monsieur [H] m'a informée qu'il lui a demandé pour quelle raison elle ne venait pas et qu 'elle lui avait répondu que c'était sa vie privée et que cela ne le concernait pas. Il m'a dit qu'il allait lui faire payer son refus et que s'était lui le patron et qu'elle n'avait pas à refuser.

A partir de ce moment, Monsieur et Madame [H] n'ont pas cessé de la mépriser par leur comportement et leur manière de s'adresser à elle.

Par ailleurs, Madame [H] a un comportement jaloux sur la relation amicale que Madame [R] et moi-même avions et a demandé à son mari de faire en sorte de lui nuire.

Madame [H] ne voulait plus s'occuper de son travail relatif aux clients et avait exigé que Madame [R] le fasse à sa place car elle était la patronne.

D'autre part, à titre d 'exemple, j'ai assisté début septembre 2008 à un entretien entre Monsieur [H] et Madame [R] qui s'est déroulé dans mon bureau et qui avait été sollicité par Madame [R] pour son salaire.

J'étais assise à mon poste de travail, Monsieur [H] était face à moi et tournait le dos à Madame [R] qu'il a laissé debout car il n'y avait pas d'autre chaise. Celle-ci était obligée d'aller en chercher une dans le bureau de Madame [H].

Elle a sollicité une augmentation de salaire en argumentant sur son travail, ses initiatives, la mise en place de nouvelles méthodes de travail pour améliorer le fonctionnement administratif.

Il lui a répondu de manière humiliante que pour ce qui la concernait, le robinet était fermé et que plus elle demanderait, moins elle aurait, en me regardant avec un sourire aux lèvres.

J'ai été très mal à l'aise devant cette situation que je n'avais pas souhaitée et je l'ai fait remarquer à Monsieur [H] après le départ de Madame [R] qui avait ramené la chaise qu'elle avait utilisée.

Ensuite, et malgré ce que je venais de dire, M. [H] a rappelé Madame [R] à nouveau dans mon bureau où cette fois-ci il a été plus humiliant en la laissant debout, il lui tournait le dos en disant qu'il allait être gentil avec elle et qu'il étudierait la question en janvier 2009 pour ce qui la concernait.

Elle est partie en lui disant qu'elle ne demandait pas l'aumône et de cesser de l'humilier encore de plus.

Il m'a ensuite demandé de faire un avenant au contrat de travail de Madame [R] qui ne correspondait pas à ce qu'elle sollicitait et m'a demandé de le lui transmettre car il appréhendait sa réaction en fonction de ce qui venait de se passer.

Je tiens à signaler que Madame [H] avait eu une augmentation de salaire en sa qualité de secrétaire commerciale sachant qu'elle n'est titulaire d'aucun diplôme et qu'elle n'avait pas les compétences pour le poste qu'elle occupait qui était plus un emploi fictif pour percevoir un salaire qu'un réel travail car elle venait travailler quand elle en avait envie.

J'ai toujours mentionné à Monsieur [H] que Mme [R] était irréprochable sur son travail qu'elle avait mis en place de nouvelles méthodes qui avaient apporté une organisation qui était jusqu'alors inexistante, dans l'intérêt de la société.

Il m'avait informé qu'il en était tout à fait conscient de la qualité de son travail mais qu'elle n'entrait pas à l'image jeune et dynamique de PRO I BAT et qu'elle ne s'intégrait pas dans les activités qui étaient proposées par l'entreprise les soirs et week-end.

Je lui avais alors précisé que Mme [R] tenait à sa vie privée et que c'était son droit. M. [H] m'avait dit qu 'il n'en avait rien à foutre !

....De plus, M. [H] [S] m'avait interdit d'aider Mme [R] dans son travail, afin qu'elle ne supporte plus la charge de travail qui ne cessait d'augmenter et le retard qui était au fait qu'elle était toujours en train former du personnel administratif qui ne restait pas dans l'entreprise. » ;

- son courrier recommandé du 4 septembre 2008 ainsi rédigé :

« J'ai demandé, ce jeudi 04 septembre en matinée, à vous rencontrer.

Par la présente, je vous confirme le contenu de ce rendez-vous qui s'est déroulé ce même jour dans l'après midi.

Celui-ci a eu lieu dans le bureau de Madame [C] [R], Assistante de Gestion et en sa présence.

Afin de participer à cet entretien, j'ai été contrainte d'aller chercher une chaise car vous n'avez pas jugé utile de le faire, étant déjà assis sur la seule chaise du bureau.

Je tiens à vous préciser que je n'ai pas apprécié d'être reçue en présence d'une autre salariée de l'entreprise.

Bien que je n'ai rien à cacher, cet entretien était personnel.

Je vous ai indiqué que je souhaitais aborder la question de mon salaire...

...Vous m'avez dit que pour ce qui me concernait «le robinet était fermé et que plus je demanderai, moins j'aurai

J'ai donc pris acte de votre position et j'ai quitté le bureau en emmenant la chaise que j'avais utilisée.

Vous m'avez rappelé quelques minutes après. J'étais debout, devant vous, vous m'avez dit que 'vous alliez être gentil avec moi", tout en traçant des traits sur un plan sans me regarder franchement, que vous alliez me donner 50 € d'augmentation et un bon de carburant pour un plein de gazole par mois et vous étudierez la question en JANVIER 2009

Je vous ai demandé de ne pas me rabaisser et m'humilier encore plus!!! Je vous ai dit que je ne demandais pas la charité et que vous n'aviez qu'à faire ce que bon vous semblez. Je vous ai dit qu'en 2009, il serait trop tard! '';

- l'attestation de Mme [T] [V] laquelle déclare :

« Suite à une réunion, Mme [H] m'a confié que par n'importe quel moyen elle se débarrasserait de Madame [R] [F] car elle ne la supportait pas.

Bien que Mme [R] était irréprochable dans son travail, car en qualité de commerciale nous étions en lien direct.

D'autre part, M. [H] s'adressait à elle colèriquement et de manière irrespectueuse devant le personnel afin de l'humilier car elle se faisait respecter. » ;

- l'attestation de Monsieur [E] [I] :

« A de nombreuses reprises, j'ai pu être témoin de l'attitude absolument irrespectueuse et méchante de Monsieur [H] à l'encontre de Mme [F] [R]. Elle a été tout le temps de ma présence au sein de la SAS PRO I BAT, victime de pressions qu'elles soient professionnelles ou personnelles. Les ordres qui a l'époque m'avaient été donnés étaient de mener la vie dure a Mme [R], l'objectif était qu 'elle démissionne' ;

- l'attestation de Monsieur [Q] [N] :

« Salarié de l 'entreprise PRO I BAT depuis juin 2003 à novembre 2009 en tant que commercial, j'ai été le premier commercial embauché. J'ai constaté le changement de comportement de Monsieur [H] [S] dans l'année 2008 et 2009. Monsieur [H] [S] a eu un comportement exécrable avec Mme [R] [F] dans son lieu de travail. J'ai entendu des messages téléphoniques où Monsieur [H] [S] hurlant et humiliant ';

Attendu concernant les circonstances de la remise du solde de tout compte qu'elle produit un courrier de l'employeur en date du 16 juin 2011 ainsi rédigé : 'compte tenu de votre attitude menaçante habituelle remettant en cause toute initiative de notre part et la venue de votre mari se comportant violemment et menaçant devant témoins une employée de la société.

Nous ne souhaitons prendre aucun risque et vous confirmons que vos documents vous seront remis contre la signature du reçu pour solde de tout compte ...' ;

Attendu concernant la dégradation de ses conditions de travail qu'elle produit :

- l'attestation de M. [L] [Z], photographe :

« Depuis plusieurs mois, Madame [R] [F] faisait l'objet de brimades et manque de respect de la part de Monsieur [S] [H] employeur.

Ce dernier l'avait isolée dans un bureau dont il avait modifié la disposition et l'espace en lui supprimant son bureau par un plus petit, dans un coin derrière la porte entre une armoire et le photocopieur.

Il a interdit à l'ensemble des commerciaux de lui parler alors que nous travaillons en lien direct avec elle en qualité de secrétaire commerciale.

C'était elle que nous sollicitions en permanence.

Je n'ai jamais eu aucun problème avec elle. Nous travaillions en parfaite collaboration.»

- son courrier du 5 novembre 2009 précité, aux termes duquel elle déclare: « Ce lundi 02 novembre 2009 à 8H00, lors de ma prise de fonction, j'ai eu la surprise de constater que vous avez modifié mon poste de travail sans aucun préalable.

Par la présente, je vous demande de réaménager mon poste tel qu'il l'était jusqu'au vendredi 30 octobre 2009. En effet, celui-ci n'était pas aux normes mais s'en rapprochait, ce qui n'est plus le cas aujourd'hui.

Vous avez changé le bureau que j'avais qui était suffisamment grand pour que je puisse y travailler correctement en fonction du nombre de documents dont j'ai besoin pour travailler simultanément sur un même dossier. Vous avez également modifié toute la disposition de mon poste qui n'est absolument plus en adéquation avec l'ergonomie du poste de travail informatique prévu par les textes.

Je vous ai par ailleurs indiqué que le bureau que vous m'aviez attribué était trop petit et pas du tout adapté pour une utilisation sur poste informatique toute la journée.

Ce changement a provoqué des troubles musculo-squelettiques (TMS) que je n'avais pas auparavant. Ceux-ci sont la conséquence directe, entre autres:

* Du bureau lui-même et de son orientation,

* De la position: de l'écran, du clavier, de la souris,

~ De la position du poste téléphonique

~ De l'accessibilité des caissons et armoire, etc

Au surplus, vous avez déplacé mon poste de manière à me confiner dans un espace de moins de 4 m2 et dans un recoin situé dans un angle de la pièce entre un radiateur et le photocopieur qui empêche l'ouverture totale de la porte du bureau, avec des fils électriques, informatiques, téléphoniques, qui traînent autour de mon bureau, ainsi que des prises dénudées et arrachées du mur, tout ceci en totale contradiction avec la norme AFNOR relative à la surface de travail minimum par poste et en total mépris de la sécurité. ...Compte tenu du contexte social et des conditions de travail au sein de la société, je n'ai aucun doute sur le fait que ce changement est une volonté délibérée de me mettre en situation d'isolement avec le personnel commercial à qui vous avez interdit l'accès au bureau dans lequel je travaille sachant que je suis leur interlocuteur principal dans le cadre de l'exercice de leurs fonctions et en ma qualité d'assistante commerciale. »

- l'attestation de Monsieur [A] [G] ainsi rédigée : « Alors que j'étais encore salarié au sein de la société PRO I BAT, j'ai pu constater la mise à l'écart de Madame [R], secrétaire commerciale. En effet, étant venu pour un rapport, j'ai pu constater que son bureau avait été remplacé par un plus petit, coincé entre une armoire et le photocopieur derrière la porte du bureau et nous les commerciaux, avions interdiction de lui adresser la parole.

J'ai pu constater une attitude agressive, envers elle, de la part de Madame [O] et Madame [M], nouvellement embauchées, en octobre et novembre 2009. Par ailleurs étant dans les bureaux de la société et ne voyant pas Madame [R], on m'a indiqué que celle-ci était en arrêt maladie et Mme [M] de rajouter « malade imaginaire ».

D'autre part, le tiens à souligner que j'ai toujours eu de très bons rapports avec Madame [R], celle-ci étant très professionnelle et offrant une qualité de travail irréprochable, autant avec le personnel que la clientèle.» ;

Attendu concernant la prétendue poursuite du harcèlement pendant son arrêt maladie, qu'elle communique les échanges de courriers recommandés entre elle et son employeur concernant un trop perçu de congé, des demandes de l'employeur de décompte d'indemnités journalières, d'attestation de la caisse de sécurité sociale récapitulative d'arrêt de travail, la transmission de son bulletin de salaire du mois de décembre 2009 ;

Attendu qu'elle produit en outre :

- un courrier recommandé de Madame [D], salariée de la société PRO I BAT, en date du 1er juillet 2010 ainsi rédigée :

'Par la présente, je suis contrainte, à la suite de votre acharnement qui dure depuis plusieurs mois et ce malgré avoir refusé depuis le début d'être associée à vos complots, de vous informer que vous n'aurez de ma part aucune information concernant Mr et Mme [H] avec qui je n'ai aucun problème.

Cette situation a généré chez moi des problèmes d'ordre anxio-dépressif ayant des répercussions sur ma vie privée ceci étant le résultat de vos seuls agissements.

Je vous somme de cesser ce harcèlement sans aucun délai. Toute nouvelle tentative d'approche de votre part ou de votre entourage quelle soit orale ou écrite ou quelconque invitation sera transmise à toute personne concernée et envoyée au procureur de la république de Tarascon accompagnée d'une plainte pour harcèlement ' ;

- sa réponse en recommandé du 6 juillet 2010 :

' J'accuse réception de votre courrier recommandé avec accusé réception...

Je suis très surprise de celui-ci, tant dans sa forme, sa rédaction que son contenu.

En effet, je ne sais absolument pas à quoi vous faites références quant à d'éventuels « complots '' de ma part ou de mon entourage !'...

Si vous avez actuellement des problèmes « d'ordre anxio-dépressif '', j'en suis vraiment désolée pour vous mais je n'en suis nullement responsable.

En effet, je conteste vos affirmations mensongères à mon encontre qui sont, je pense, très certainement dictées par la Société PRO.I.BAT pour laquelle vous travaillez.

Ceci est corroboré parla fait que j'ai constaté, entre autres, que vous ne pouviez détenir mon adresse telle que vous l'avez stipulé sur votre courrier, que par la Société PRO.I.BAT, que de plus il y a une parfaite correspondance quant à la mise en page et présentation informatique avec des courriers qui m'ont été expédiés par la Société PRO.I.BAT, la même série du numéro du R.A.R, la liste l'étant pas exhaustive. Dès lors, dans l'éventualité ou je recevrai un autre courrier diffamatoire de votre part, je saisirai immédiatement qui de droit pour faire cesser et sanctionner cet état de fait..' ;

Attendu enfin qu'elle produit son arrêt de travail initial du 4 décembre 2009 sur lequel apparaît la mention 'syndrôme dépressif réactionnel', un certificat médical du docteur [K] [S] en date du 20 juillet 2010 ainsi rédigé «Elle (Madame [R]) présente une symptomatologie anxieuse et dépressive réactionnelle. Le discours de l'intéressé en cohérence avec la symptomatologie observée témoigne d'un vécu de harcèlement professionnel. Au regard des éléments transmis, il n'y a pas de notion d'état antérieur et nous n'avons pas non plus retrouvé d'éléments en faveur d'une personnalité pathologique.

Le trouble observé justifie l'arrêt de travail actuel. L'évolution de la symptomatologie actuellement peu favorable, ne permet pas d'envisager une reprise du travail dans les trois mois à venir. Il est nécessaire de poursuivre, le traitement psychotrope et le soutien psychothérapique entrepris.», un certificat médical du Docteur [Q], médecin généraliste, en date du 4 décembre 2009 qui certifie que'Madame [F] [R] présente des signes de dépression (insomnie, pleurs, asthénie, ..) Suite aux conditions de travail d'après ses dires ';

Attendu que Madame [F] [R] établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui, pris dans leur ensemble, pourraient permettre de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre ;

Attendu que la société PRO.I.BAT qui sollicite l'infirmation du jugement de ce chef, réfute les allégations de Madame [F] [R] et soutient que la preuve du moindre agissement qui caractériserait un harcèlement moral n'est pas rapportée ;

Attendu qu'elle fait valoir que Madame [F] [R] ne communique à l'appui de ses dires que des témoignages d'anciens salariés de l'entreprise, tous en contentieux avec elle ; qu'elle produit un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 7 mars 2014 dans un litige l'opposant à Mme [V] qui a notamment débouté cette dernière de sa demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral ; qu'il ressort de la lecture de cet arrêt que, comme le relève l'employeur, certains témoins précités (Mme [C], Monsieur [X] , Monsieur [Z]) ainsi que Madame [F] [R], avaient à l'occasion de ce litige témoigné en faveur de Mme [V] ; que l'employeur produit l'attestation de Mme [R] en faveur de Mme [V], aux termes de laquelle, la salariée rapporte notamment les propos déplacés que Monsieur [H] aurait eu à l'attention de Mme [V] ' ....les commentaires de M. [H] désobligeants et déplacés, tels que 'son petit cul'.. des remarques sur sa manière entre autre de se vêtir..' ;

Attendu que la société PRO.I.BAT argue en outre du fait que Madame [R] est prête à utiliser tous les moyens, notamment des pressions et le harcèlement pour obtenir des attestations ; qu'elle produit l'attestation de Monsieur [Y], dont le contenu est ci-dessous rapporté ainsi que l'attestation de Mme [D], employée de maison de Monsieur [H] : ' [G] m'a contactée. Très surprise je lui ai demandé qui elle était et comment elle avait eu mon numéro et là elle a commencé à me poser des questions indiscrètes et confidentielles sur Monsieur et Madame [H]...Etant donné que je suis leur employée de maison elle m'a demandé de lui faire une attestation que j'ai tout de suite refusé ..et qu'elle arrête de m'appeler' ; qu'elle produit encore une lettre recommandée d'une ancienne salariée de l'entreprise, Mme [N] [E] en date du 27 avril 2010, adressée au Procureur de la République de Tarascon, dans laquelle celle-ci fait état notamment de ce qu'elle a quitté l'entreprise en raison du comportement de Madame [F] [R] à son égard : 'Elle faisait tout pour me rabaisser...J'ai demandé à Monsieur [H] d'arrêter mon contrat. Je ne lui ai pas dit pourquoi je partais ... je ne voulais plus avoir affaire à (Madame [F] [R])... Cette personne faisait craquer les gens où montait Monsieur [H] pour qu'il arrête les contrats quand les personnes ne lui plaisaient pas. Elle avait vraiment mauvais esprit et était vraiment méchante pour faire ce genre de chose... par conséquent je souhaite déposer plainte pour que de tels agissements cessent. ';

Attendu s'agissant du retrait le 25 novembre 2009 des clefs du portail d'entrée 'sans raison objective', que la société PRO.I.BAT explique que les serrures de l'entreprise avaient été changées le jour même et qu'un nouveau jeu de clef a été remis à Madame [F] [R] par la suite, ce que celle-ci n'a pas expressément contesté ; qu'en tout état de cause, ce fait, comme le relève justement l'employeur, n'est pas significatif d'une 'manoeuvre' visant 'à nuire à Madame [F] [R] ' ;

Attendu s'agissant des violences verbales notamment par message laissé sur le répondeur de l'entreprise, que l'employeur produit plusieurs attestations concordantes de salariés de l'entreprise dont il résulte qu'il n'y avait pas de répondeur dans les locaux de la société ; que notamment, Mme [T], secrétaire commerciale et standardiste, déclare ' n'avoir jamais utilisé de répondeur dans la société PRO.I.BAT, car il n'y en a pas ' ; que Monsieur [Y] confirme ' il n'y a jamais eu de répondeur dans l'entreprise mais des secrétaires de 8H à 18H' ; que Monsieur [J], responsable technique extincteurs, explique '...je n'ai jamais pu laisser de message sur un quelconque répondeur en téléphonant aux deux seuls numéros possibles' ;

Attendu concernant les brimades et le comportement irrespectueux de l'employeur, que celui-ci produit :

- l'attestation de Monsieur [Y] précitée qui déclare notamment ' Monsieur [H] a toujours entretenu des rapports corrects avec Mme [R] en ma présence ;

- deux attestations de salariés de l'entreprise, Mme [B] et Monsieur [F], qui témoignent n'avoir jamais eu de problèmes relationnels avec leur hiérarchie et en particulier avec Monsieur [H] ;

Attendu que force est de constater que les attestations de Messieurs [Z], [I] et [N] précitées ne visent, comme le relève justement l'employeur, aucun fait précis, de sorte que l'employeur ne peut qu'opposer le caractère vague des accusations qui lui sont faites par ces témoins ;

Attendu s'agissant de l'entretien entre Monsieur [H] et Madame [R] portant sur une augmentation de salaire décrit par Mme [C] dans son attestation susvisée que l'employeur fait valoir que suite à cet entretien, Madame [F] [R] a obtenu une augmentation substantielle de sa rémunération, ce qui n'est pas contesté par Madame [F] [R] et estime que 'cette augmentation de salaire est exclusive de tout harcèlement moral' ;

Attendu s'agissant des circonstances de la remise du solde de tout compte, que l'employeur ne conteste pas sérieusement avoir subordonné à tort la remise des documents de rupture à la signature par Madame [F] [R] du solde de tout compte mais fait valoir que cet incident a été provoqué par le comportement de Madame [F] [R] et de son époux ; qu'il produit sa lettre du 10 juin 2011 dans laquelle il indique notamment ' ...je suis étonné de la visite de votre époux ce jour dans les locaux de ma société se permettant de menacer ouvertement et devant témoins mes salariés et moi-même. Celui-ci nous a imposé de lui remettre votre solde de tout compte le 14 06 2011 à 14 heures précises ( pour info, votre préavis se termine le 14 06 2011, nous ne sommes donc pas en retard et il n'y a pas lieu de proférer des menaces. Cette violente intervention ayant pour seul but de nuire à la société et de déstabiliser l'ensemble du personnel...' ; que Madame [F] [R] n'a pas contesté la réalité de la visite de son époux dans les locaux de l'entreprise le 10 juin 2011, ni le but de celle-ci mais conteste que celui-ci ait menacé l'employeur ;

Attendu s'agissant de la dégradation des conditions de travail de Madame [F] [R], que l'employeur explique que l'espace de travail de Madame [F] [R] a été modifié en raison de l'embauche de Mme [V], en qualité de technicienne commerciale ; que l'employeur produit son courrier recommandé en date du 17 novembre 2009 en réponse aux courriers de la salariée des 23 octobre et 5 novembre 2009 précités : ' Vous n'ignorez pas que nous avons embauché Mme [V] pour renforcer l'équipe administrative et que cette nouvelle salariée partage son bureau dont la surface est d'environ 25m2 . Cela nous a obligé à réorganiser l'espace en changeant votre bureau vétuste et trop grand contre un bureau neuf mieux adapté à votre poste et répondant aux normes en matière d'ergonomie du poste de travail. Vous n'ignorez pas que tous le personnel administratif possède le même bureau y compris la directrice. Votre espace de travail est de 8 m2 et non de 4m2 comme vous l'indiquez. ' ;

Attendu compte-tenu des développements qui précèdent, que Madame [F] [R] ne peut valablement affirmer que l'employeur se contente de critiquer ses éléments de preuve sans fournir aucune pièce en contradiction ;

Attendu s'agissant de la poursuite du harcèlement après son arrêt de travail, que force est de constater que les échanges de courriers produits aux débats par la salariée ne sont pas significatifs ;

Attendu enfin, s'agissant de l'état de santé de Madame [R] , que celle-ci ne peut pas plus valablement affirmer qu'elle a été placée en arrêt de travail à compter du 4 décembre 2009 en raison d'une dépression liée au comportement de son employeur dès lors qu'elle ne verse aux débats aucun élément corroborant ses dires ; que l'arrêt de travail initial porte la mention 'syndrôme dépressif réactionnel' mais ne permet pas d'imputer ce syndrôme dépressif réactionnel à l'employeur ou à un quelconque fait de ce dernier ; qu'il en est de même du certificat médical du Docteur [Q] en date du 4 décembre 2009 ; que s'ajoute le certificat médical du Docteur [K] [S] en date du 20 juillet 2010 postérieur de plusieurs mois du licenciement qui ne fait que rapporter les propos de Mme [R] sur les causes de sa dépression ;

Attendu en considération de ce qui précède que l'employeur démontre que les faits matériellement établis par Madame [F] [R] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral doit en conséquence être rejetée ; que le jugement doit être infirmé sur ce point ;

Sur le défaut de cotisations par l'employeur auprès des caisses de retraite depuis le 1er janvier 2009

Attendu que Madame [F] [R] sollicite la somme de 6000€ à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi en raison du défaut de cotisations par l'employeur auprès de la caisse de retraite depuis le 1er janvier 2009 ;

Attendu toutefois qu'il ressort de l'examen des bulletins de salaire de Madame [F] [R] sur la période allant de janvier 2009 à la rupture du contrat de travail, que l'employeur a cotisé auprès des caisses de retraite sur la période précitée

Que ce chef de demande, non fondé, doit être rejeté ;

Sur les irrégularités commises par l'employeur dans la gestion de la paye

Sur la remise de bulletins de salaire conformes sans mention de subrogation pour les mois de janvier 2010 à janvier 2011

Attendu qu'il ressort des éléments de la cause que, par ordonnance de référé en date du 18 novembre 2010 visée dans l'exposé du litige, le conseil de prud'hommes d'Arles a ordonné à la société PRO.I.BAT de délivrer à Madame [F] [R] des bulletins de paie conformes pour les mois de mars à septembre 2010 ; que cette décision a été exécutée par la société PRO.I.BAT le 26 janvier 2011;

Attendu qu'à l'appui de sa demande, Madame [F] [R] invoque de nouvelles irrégularités affectant :

- le bulletin de salaire du mois d'octobre 2010 au motif que 'la régularisation maladie aurait du apparaître du 13 au 31 mars 2008 et non du 13 au 23 avril 2008 ',

- les bulletins de salaire du mois de janvier 2010 à janvier 2011 en ce qu'ils auraient été établis 'comme si l'employeur avaient bénéficié d'une subrogation de paiement de indemnités journalières de sécurité sociale et qu'il avait réglé le complément restant à sa charge' ;

Attendu toutefois que l'examen des bulletins de salaire sur la période précitée ne révèlent aucune irrégularité ; que ce chef de demande non fondé doit être rejeté ; que le jugement doit être confirmé sur ce point ;

Sur le rappel de salaires entre le 8 avril et le 15 avril 2011

Attendu qu'il n'est pas contesté que Madame [F] [R] avait droit, en application de l'article L.1226-4 du code du travail, au paiement de son salaire sur la période allant du 8 avril au 15 avril 2011 ;

Attendu que l'employeur fait valoir, se prévalant du bulletin de salaire du mois de juin 2011, que ce rappel de salaire lui a été réglé en juin 2011;

Attendu qu'il ressort en effet de l'examen du bulletin de salaire du mois de juin 2011 qu'une somme de 498.63€ a été versée à Madame [F] [R] à titre de rappels de salaires;

Attendu que la salariée n'a pas sérieusement contesté que cette somme correspondait au rappel de salaire pour la période du 8 au 15 avril 2011;

Attendu qu'il s'ensuit, qu'elle doit être déboutée de sa demande sur ce point; que le jugement doit être infirmé sur ce point ;

Sur le rappel des cotisations sociales pour le mois d'août, septembre et octobre 2010 :

Attendu que l'employeur reconnaît avoir appliqué à Mme [R] pour les mois d'août et septembre 2010, au titre du taux de cotisations prévoyance un taux de 0.87% (correspondant au taux ouvriers) au lieu du taux de 0.60 (correspondant au taux ETAM de la convention collective) dont bénéficiait Madame [F] [R] ; qu'il y a donc lieu, au vu du décompte produit par l'employeur, non sérieusement contesté par la salariée, repris par le conseil de prud'hommes, d'accueillir ce chef de demande à hauteur de la somme de 15.32€ ;

Attendu s'agissant du mois d'octobre 2010, que le bulletin de paye versé aux débats par l'employeur porte la mention, s'agissant des cotisations prévoyance, du taux de 0.60 auquel avait droit Madame [F] [R] ; que sa demande non fondée sur ce point, doit être rejetée ;

Sur le rappel de congés payés (44.63€) et de primes de vacances (13.39€):

Attendu que l'employeur ne conteste pas sérieusement l'existence d'une erreur affectant le certificat de congés payés du 7 juillet 2010, ni les sommes réclamées par Madame [F] [R] au titre des congés payés et d'une prime de vacances ;

Attendu que l'argument tiré de ce que 'Madame [F] [R] a bénéficié d'une situation avantageuse puisqu'il n'a pas été tenu compte de son arrêt de travail pour maladie non professionnelle' est inopérant ;

Attendu qu'il s'en suit que le jugement doit être confirmé sur ce point ;

Sur le rappel de congés payés (2244€ ) et de primes de vacances (672€)

Attendu qu'à l'appui de ces chefs de demande, Madame [F] [R] fait uniquement valoir, que l'employeur a subordonné la délivrance des documents de fin de contrat à sa signature du relevé de solde de tout compte;

Attendu dès lors que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes, a rejeté ces chefs de demandes, celles-ci n'invoquant aucun argument, ni preuve de nature à étayer ses demandes ;

Que le jugement doit être confirmé sur ce point ;

Sur le droit individuel à formation

Attendu qu'à l'appui de sa demande tendant au paiement d'une indemnité de 850€96 correspondant au DIF, Madame [F] [R] fait valoir que l'employeur n' a pas répondu à son courrier du 27 avril 2011 aux termes duquel elle sollicitait l'utilisation de son DIF ;

Attendu qu'en cas de licenciement, le salarié peut utiliser pendant le préavis, les heures acquises au titre du DIF et non utilisées pour suivre une action de bilan de compétence, de VAE ou de formation, sous réserve d'en faire la demande auprès de son employeur avant la fin du préavis ;

Attendu en l'espèce qu'il est constant que Madame [F] [R] a sollicité le bénéfice du DIF pendant la durée de son préavis par courrier du 27 avril 2011 ;

Qu'il est également établi que la société PRO.I.BAT n'a pas répondu à cette demande ;

Attendu en conséquence que Madame [F] [R] est bien fondée à solliciter la conversion du DIF en une enveloppe financière destinée à financer une action de bilan de compétence, de VAE ou de formation dont le montant est calculé à partir du nombre d'heures acquises au titre du DIF ;

Attendu qu'au vu du décompte produit par la salariée, non sérieusement contesté par l'employeur, il y a lieu en confirmant le jugement sur ce point, d'accueillir ce chef de demande ;

Sur l'absence d'institutions représentatives

Attendu que ce point n'est pas contesté ; que le montant du préjudice subi par Madame [F] [R] doit cependant être ramené à la somme de 500€ ;

Sur la demande de résiliation judiciaire

Attendu que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire, qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ;

Attendu en l'espèce que la salariée invoque à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire :

- le refus par l'employeur de lui appliquer la position IV puis le coefficient E de la convention collective,

- des faits de harcèlement moral,

- l'absence de cotisations auprès de la caisse de retraite,

- différentes irrégularités commises par l'employeur dans la gestion de la paye ;

- le non respect du DIF et l'absence d'institution représentative du personnel;

Attendu qu'il résulte de ce qui précède que les trois premiers griefs invoqués par la salariée ne sont pas établis ;

Attendu s'agissant des irrégularités commises dans la gestion de la paye, que les quelques erreurs commises par l'employeur, ci-dessus évoquées, ne peuvent être considérées comme des fautes justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail ;

Attendu qu'il en est de même du non respect du DIF et de l'absence d'institution représentative du personnel ;

Attendu qu'il résulte de ce qui précède que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur n'est pas fondée ; qu'elle doit être rejetée ; que le jugement doit être infirmé sur ce point ;

Sur le licenciement

Attendu à titre infiniment subsidiaire, que Madame [R], se prévalant des dispositions de l'article L.1226-2 du code du travail, conclut à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, au motif que la recherche de reclassement n'aurait pas été loyale et sérieuse;

Attendu qu'aux termes de l'article L.1226-2 du code du travail 'Lorsqu'à l'issue des périodes de suspension du contrat, consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, si le salarié est déclaré inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail' ;

Attendu que force est de constater en l'espèce que, contrairement aux allégations de la salariée, l'employeur a respecté les dispositions de l'article L.1226-2 du code du travail ;

Qu'en effet, il ressort des documents produits par l'employeur que suite au second avis du médecin du travail du 8 mars 2011 déclarant Madame [F] [R] ' Inapte définitivement secrétaire et à tout poste de l'entreprise', la société PRO.I.BAT a sollicité l'avis du médecin du travail par courrier du 17 mars 2011 sur trois possibilités de reclassements portant sur les postes de 'standardiste, téléprospectrice et vérificatrice' et indiqué à celui-ci que l'entreprise pourrait 'mettre en place un mi-temps sur son poste actuel ou sur les postes ci-dessus mentionnés' ;

Attendu que le moyen tiré de ce que l'employeur n'aurait pas sollicité l'avis du médecin du travail doit en conséquence être rejeté ;

Attendu au surplus qu'il est également établi que par courrier du 29 mars 2011, le médecin du travail a répondu à l'employeur qu'aucune de ces propositions ne convenaient à l'état de santé de Mme [R] et a confirmé que la salariée était inapte à son poste et à tous poste de l'entreprise ;

Attendu que le moyen tiré de ce que les propositions du médecin du travail n'auraient pas été faites par écrit est inopérant ;

Attendu que la société PRO.I.BAT justifiant avoir respecté son obligation de reclassement, Madame [F] [R] doit être déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnités de rupture ;

Sur la Garantie de l'AGS

Attendu qu'en application de l'article D.3253-5 du code du travail, le montant maximum de la garantie de l'AGS s'apprécie à la date à laquelle est due la créance du salarié et au plus tard à la date du jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire ;

Attendu dès lors que le salarié a été licencié avant l'ouverture de la procédure collective, sa créance a pris naissance à la date de la rupture et doit être garantie par l'AGS dans la limite du plafond applicable à cette date ;

Attendu que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels ;

Attendu compte tenu de la nature des sommes allouées, l'UNEDIC délégation AGS CGEA doit sa garantie dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail ;

Attendu que cet organisme ne devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement ;

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu que les dispositions du jugement relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens doivent être confirmées ;

Attendu qu'aucune considération d'équité ou d'ordre économique ne justifie en cause d'appel application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que les dépens d'appel seront passés en frais privilégiés de la procédure collective ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire, par mise a disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,

Déclare l'appel recevable en la forme.

Confirme le jugement sauf à limiter le montant des dommages et intérêts au titre de l'absence d'institution représentative du personnel à la somme de 500€ et sauf en ses dispositions relatives :

- au rappel de salaire au titre de la position IV et du niveau E de la convention collective,

- au harcèlement moral,

- aux sanctions disciplinaires,

- au rappel de salaire entre le 8 avril et le 14 avril 2011,

- à la résiliation du contrat de travail aux torts exclusif de l'employeur

Statuant à nouveau sur ces seuls chefs infirmés

Déboute Madame [F] [R] de l'intégralité de ses demandes sur ces points ;

Y ajoutant :

Déboute Madame [F] [R] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnités de rupture.

Dit que l'UNEDIC délégation AGS CGEA doit sa garantie pour ces sommes dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, et que cet organisme ne devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement

Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de Madame [F] [R].

Déclare les dépens d'appel en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société PRO.I.BAT.

LE GREFFIERLE PRESIDENT