COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 11 SEPTEMBRE 2015
N°2015/610
Rôle N° 13/11334
[S] [R]
C/
SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT (OGF)
Grosse délivrée le :
à :
Me Charles NAKACHE, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Nicolas FALQUE, avocat au barreau de MARSEILLE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 17 Mai 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/3160.
APPELANT
Monsieur [S] [R], demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Charles NAKACHE, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT (OGF), demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Nicolas FALQUE, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 18 Juin 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Bernard JACOB, Président de Chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Bernard JACOB, Président de Chambre
Madame Pascale MARTIN, Conseiller
Madame Annick CORONA, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2015
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2015
Signé par Madame Pascale MARTIN, Conseiller et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
[S] [R] a été embauché par les Pompes Funèbres Principales PINCEDÉ SA suivant contrat à durée indéterminée du 28 janvier 1972.
Il a exercé les fonctions d'employé technique, puis de directeur d'agence et enfin de directeur 'centre serveur marbrerie', statut cadre, position 6-1 de la convention collective nationale des pompes funèbres.
Il a démissionné en novembre 1987, puis a été réembauché le 1er février 1988.
De nouveau, il a démissionné le 26 février 1988, avant d'être réembauché le 27 juin 1988.
Il a été victime, le 1er octobre 2008, d'un accident du travail qui, après rechute, l'a immobilisé jusqu'à son départ en retraite, le 30 novembre 2010.
Son salaire a été réévalué par avenants successifs. Selon les avenants des 12 mars 1997 et 21 avril 2000, il percevait une rémunération fixe de 44.131,80 € et une rémunération variable 'cible' de 15 % en fonction de divers paramètres.
Au dernier état de la relation contractuelle, il percevait un salaire mensuel de 6.667,95 €.
Une clause de non concurrence était insérée dans son contrat de travail, notamment dans le dernier avenant du 21 avril 2000, qui prévoyait une contrepartie financière, en cas de rupture sauf si [S] [R] était déchargé de son obligation de non concurrence.
La convention collective nationale des pompes funèbres a, le 23 juin 2004, étendu l'obligation de paiement de la contrepartie financière à tous les cas de rupture, en précisant que l'employeur conservait la possibilité de libérer le salarié de son obligation de non concurrence.
Par lettre du 31 août 2010, la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT (OGF) a libéré [S] [R] de son obligation de non concurrence.
Par courriers des 30 septembre et 14 octobre 2010, [S] [R] a fait part à son employeur de son désaccord.
Le 5 juillet 2011, il a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille en paiement de diverses sommes au titre de la clause de non concurrence, de rappels de congés payés et de RTT, d'indemnité de départ à la retraite et de dommages et intérêts.
Par jugement du 17 mai 2013, le conseil de prud'hommes a débouté [S] [R] et OGF de leurs demandes.
La décision a été notifiée aux parties par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 17 mai 2013.
[S] [R] a relevé appel par déclaration du 30 mai 2013.
Aux termes de ses écritures développées oralement à l'audience, il conclut à l'infirmation du jugement.
Il demande la condamnation de OGF à lui payer, avec intérêts de droits à compter du 1er novembre 2010 et capitalisation annuelle :
- 889,06 € au titre du complément de congés payés de septembre 2009,
- 1.555,86 € au titre du solde de congés payés du 1er juin au 30 novembre 2010,
- 380,07 € au titre de la RTT,
- 14.028,40 € au titre de la rémunération variable,
- 36.517 € au titre de l'indemnité de départ à la retraite,
- 55.744,15 € au titre de la clause de non concurrence ou, subsidiairement, à titre de dommages et intérêts,
- 3.000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il demande, en cas d'exécution extra-judiciaire, de laisser à la charge de OGF la somme retenue par l'huissier par application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001.
[S] [R] explique que :
- il lui reste dû quatre jours de congés payés sur le mois de septembre 2009,
- pour la période du 1er juin 2010 au 20 novembre 2010, il avait droit à 17 jours de congés payés et qu'il lui reste dû 7 jours,
- son solde de RTT doit être calculé sur 11 mois et il lui reste dû 1,71 jour,
- il a droit à la rémunération variable pour les deux périodes d'accident du travail ainsi que pendant la période intermédiaire, soit du 1er octobre 2008 au 30 novembre 2010,
- le calcul par son employeur de l'indemnité de départ à la retraite est inexact car il ne prend en compte ni les indications de la convention collective, ni son ancienneté réelle depuis 1972,
- s'agissant de l'indemnité de non concurrence :
- les obligations de l'employeur n'ont pas été respectées car, la rupture du contrat de travail trouvant son origine dans la mise à la retraite et non dans un licenciement, l'employeur ne pouvait pas y renoncer ni s'exonérer du paiement de l'indemnité,
- le montant de cette indemnité doit être calculé par référence à l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective avec, comme base, la moyenne de la rémunération brute des 12 derniers mois complets, soit 6.667,95 € par mois, avec une ancienneté de 38 ans, limitée à 20 ans, avec une majoration de 2 mois de salaire dans la mesure où il est âgé de plus de 55 ans, outre une indemnité complémentaire au titre des congés payés afférents,
- subsidiairement, cette clause qui subordonne le versement d'une contrepartie financière à la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur dans le cadre d'un licenciement est illicite et doit être annulée ; il doit percevoir une indemnisation du préjudice subi évaluée par référence au montant fixé par la convention collective.
OGF, dans ses écritures développées oralement à l'audience, conclut à la confirmation du jugement et réclame 2.000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La société fait valoir que :
- l'avenant du contrat de travail de [S] [R] du 21 avril 2001, signé en juin 2001, qui visait l'hypothèse du licenciement et renvoyait à la convention collective applicable lors de la rupture, prévoyait la possibilité pour l'employeur de renoncer à la clause de non concurrence,
- la convention collective a été modifiée en 2004, a étendu le paiement de la contrepartie pécuniaire à tous les cas de rupture, l'employeur gardant la possibilité de payer la contrepartie en libérant le salarié de son obligation de non concurrence,
- elle était donc en droit de libérer [S] [R] de son obligation, suite à son départ à la retraite, et était en droit de ne pas payer la contrepartie correspondante,
- [S] [R] n'a pas subi pendant 40 ans une interdiction de non concurrence, laquelle ne débute qu'à l'issue de la rupture du contrat et pour une durée limitée,
- l'indemnité de départ à la retraite a été calculée sur les bases prévues à l'article 224-2 de la convention collective, soit la moitié de l'indemnité conventionnelle de licenciement, en retenant l'ancienneté ininterrompue qui découle de la dernière embauche, soit le 27 juin 1988 (22,5 ans),
- la demande de rappel de rémunération variable ne tient pas compte des dispositions de la convention collective, ni des rémunérations perçues par application de la prévoyance et des indemnités journalières de la sécurité sociale,
- les droits au congés payés suite à un accident du travail ne s'acquièrent que pendant la durée maximale d'une année et ne s'acquièrent pas en cas de rechute, de telle sorte que c'est à tort qu'une somme de 8.589,75 € a été versée à [S] [R] au titre des congés payés et congés spécial cadre.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées et soutenues à l'audience.
DISCUSSION
- sur la clause de non concurrence :
Une clause de non concurrence est licite si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.
En l'espèce, l'engagement de non concurrence inséré à l'avenant au contrat de travail signé par le salarié le 23 juin 2000, est limité à deux ans à compter de l'expiration du contrat de travail et est territorialement limité.
Une contrepartie financière, pendant la durée de la non concurrence, est prévue qui 'ne pourra être inférieure aux montants repris dans la convention collective'.
Si la contrepartie financière est mentionnée 'seulement en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de la société dans le cadre d'un licenciement' et si la possibilité pour l'employeur de libérer le salarié de la clause d'interdiction ne vise que 'la notification du licenciement', force est de constater que la clause de non concurrence est stipulée 'en cas de rupture du contrat, quelles qu'en soient la cause et l'origine' et qu'il est fait expressément référence, pour le calcul de la contrepartie financière, à la convention collective en vigueur au moment de la rupture.
Celle-ci étant plus favorable en ce qu'elle vise tous les cas de rupture, doit recevoir application y compris à l'occasion d'un départ à la retraite.
L'employeur pouvait donc se décharger de la contrepartie financière, en libérant le salarié de la clause d'interdiction, sous condition de le prévenir par écrit au plus tard 15 jours après la rupture.
Le salarié ayant notifié son départ à la retraite par courrier du 18 août 2010, reçu le 19 août, l'employeur l'a valablement informé de sa décision par lettre du 23 août 2010.
OGF se trouve donc déchargée du versement de l'indemnité de concurrence et le jugement sera confirmé de ce chef.
- sur le complément d'indemnité de départ à la retraite :
L'indemnité de départ à la retraite prévue à l'article 224-2 de la convention collective est égale à la moitié du montant qu'aurait atteint, à la même date, l'indemnité de licenciement conventionnelle, telle que définie aux articles 223-1 et 223-2. L'indemnité sera calculée sur la base de la moyenne de la rémunération brute des douze derniers mois complets précédant le départ à la retraite.
[S] [R] ayant conclu successivement avec le même employeur plusieurs contrats de travail séparés par des périodes d'interruption, l'ancienneté à prendre en compte est celle acquise au titre du dernier contrat de travail, soit à compter du 27 juin 1988.
Le calcul effectué par OGF a pris en compte le salaire de référence et est conforme aux dispositions de la convention collective, la majoration pour les salariés de plus de 55 ans n'étant pas due pour un départ à la retraite.
En conséquence le jugement qui a rejeté la demande de [S] [R] sera confirmé.
- sur la rémunération variable :
[S] [R] réclame le versement d'un complément de rémunération pendant les deux arrêts de travail consécutifs à son accident du travail, du 1er octobre 2008 au 17 août 2009 et du 12 octobre 2009 au 30 novembre 2010, ainsi que pendant la période intermédiaire travaillée du 17 août au 12 octobre 2009, sur la base de la moyenne des rémunérations variable perçues pour les trois années précédant l'accident (2004 à 2007).
La rémunération à prendre en considération pour la garantie de salaire prévue par l'article 341-4 de la convention collective en cas d'incapacité résultant d'un accident du travail est, selon les dispositions de l'article 341-4-3, celle de la période retenue par la sécurité sociale pour le paiement des indemnités journalières.
[S] [R], qui ne produit que ses fiches d'objectifs individuels calculés sur les années 2004/2005, 2006/2007 et 2007/2008, ne démontre pas que les sommes qu'il a perçues étaient erronées.
Le jugement qui a rejeté sa demande sera donc confirmé.
- sur le rappel de congés payés :
[S] [R] réclame le paiement de 4 jours de congés payés en septembre 2009 et de 7 jours pour la période du 1er juin au 30 novembre 2010.
Il ne justifie toutefois aucunement de sa demande au titre du mois de septembre 2009.
Par ailleurs le calcul des droits à congés payés sur la période du 1er juin au 30 novembre 2010 a été exactement effectué par l'employeur au regard du temps travaillé.
Le jugement sera donc confirmé.
- sur la RTT :
Le solde de RTT que [S] [R] réclame au 30 novembre 2010 n'est, pour les mêmes raisons que ci-dessus, pas dû, l'employeur ayant bien pris en compte le temps travaillé.
- sur la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile :
L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile,
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en toutes ses dispositions,
DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
CONDAMNE [S] [R] aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIERPour M. JACOB empêché,
Mme MARTIN en ayant délibéré
