COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
8e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 11 DECEMBRE 2014
N°2014/ 718
Rôle N° 12/14132
SA SOCIETE HOTELIERE ET IMMOBILIERE DE [Localité 1] (SHIN)
C/
SARL ELSIE RESTAURATION
Grosse délivrée
le :
à :
SCP ERMENEUX
Me GUATTERI
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 03 Juillet 2012 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2011F00375.
APPELANTE
SA SOCIETE HOTELIERE ET IMMOBILIERE DE [Localité 1] (SHIN),
dont le siége social est [Adresse 1]
représentée par Me Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assistée par Me Jocelyne DELAYE, avocat au barreau de NICE substitué par Me Elsa MEDINA, avocat au barreau de NICE
INTIMEE
SARL ELSIE RESTAURATION,
dont le siége social est [Adresse 2]
représentée par Me Stephen GUATTERI de la SELARL GHM, avocat au barreau de NICE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 05 Novembre 2014 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine DURAND, Président, et Madame Anne CHALBOS, Conseiller,
Madame Catherine DURAND, Président, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Catherine DURAND, Président
Madame Anne CHALBOS, Conseiller
Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2014.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2014.
Signé par Madame Catherine DURAND, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La société HÔTELIÈRE ET IMMOBILIÈRE DE [Localité 1] dite en abrégé SHIN, propriétaire exploitante de l'hôtel [2] à [Localité 1] a conclu avec la société ELSIE RESTAURATION un contrat de restauration du 27 novembre 2000 portant sur l'exploitation de deux restaurants '[1]' sa terrasse et son bar attenant et '[3]' et son bar au 8éme étage, du room service, de 4 salles de réunion - séminaire et de la salle des petits déjeuners de l'hôtel au 8éme étage. Un avenant a été signé le 29 mai 2002 l'échéance du contrat était repoussée au 30 novembre 2006.
En novembre 2005 la société SHIN a réduit le périmètre d'activité de la société ELSIE RESTAURATION pour créer un SPA exploité en direct, et l'activité de restaurant '[1]' a été transférée du RDC au 8ème étage.
Le 3 juin 2006 la société SHIN a informé la société ELSIE RESTAURATION de ce qu'elle ne renouvellerait pas le contrat venant à échéance au 30 novembre 2006.
La société ELSIE RESTAURATION a contesté ce congé, s'est maintenu dans les lieux et par jugement du TGI de NICE du 23 février 2009 le contrat a été requalifié en contrat de bail commercial,
Cette décision a été réformée par arrêt de la Cour d'appel de céans en date du 13 janvier 2011 qui a dit que le contrat, ses avenants et l'exploitation des lieux ne caractérisent pas un bail commercial.
Le pourvoi formé contre cette décision a été rejeté par décision de la Troisième Chambre de la Cour de cassation en date du 5 septembre 2012.
Par exploit du 20 avril 2011 la société ELSIE RESTAURATION qui s'était maintenue dans les lieux a contesté un congé qui lui a été délivré le 24 janvier 2011 pour le 30 avril 2011 par la société SHIN se prévalant du congé donné le 3 juin 2006, sollicitant la caducité du congé du 3 juin 2006, la validité de son maintien dans les lieux au regard du contrat de restauration et demandant la condamnation de la société SHIN au paiement de diverses sommes au titre de perte de clientèle et de chiffre d'affaires, d'un trop payé de loyers.
Par jugement du 3 juillet 2012 le Tribunal de commerce de NICE a :
dit la société ELSIE RESTAURATION recevable en son action,
dit la rupture unilatérale du contrat de restauration par la société SHIN brusque et à ses torts,
Constaté que la société ELSIE RESTAURATION ne peut bénéficier d'un maintien dans les lieux,
Dit que les congés des 3 juin 2006 et du 18 février 2011 sont caducs,
Condamné la société SHIN à payer à la société ELSIE RESTAURATION :
La somme de 1.098.340 euros de dommages et intérêts au titre de la perte de clientèle et de chiffres d'affaires entre le 20 octobre 2005 et le 30 avril 2011,
La somme de 276.869 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi entre le 1er mai 2011 et le 31 août 2011,
lLa somme de 54.113,57 euros au titre du trop versé de loyers jusqu'au 30 mars 2011,
Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de novembre 2005 jusque'à complet paiement,
Débouté la société SHIN de l'intégralité de ses demandes,
Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,
Condamné la société SHIN au paiement de la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Par acte du 23 juillet 2012 la société SHIN a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 23 septembre 2013, tenues pour intégralement reprises, la société appelante demande à la Cour de :
Dire le jugement attaqué nul au visa de 455 et 458 faute de répondre aux différentes demandes présentées par la société SHIN
A titre principal
Au visa de l'article 1351 du code civil et 480 du CPCIV
Dire la société ELSIE RESTAURATION irrecevable en ses demandes au regard de l'autorité de la chose jugée attachée à la décision de la Cour du 13 janvier 2011,
Infirmer le jugement,
A titre subsidiaire
Débouter la société ELSIE RESTAURATION de ses demandes,
Dire le congé délivré le 3 juin 2006 valable et la rupture ni abusive ni brutale,
Dire qu'elle n'a fait qu'user de toute bonne foi des clauses du contrat de restauration,
Dire qu'en réitérant et confirmant ce congé par courrier RAR du 24 janvier 2011 elle s'est conformée au contrat et aux dispositions de l'article 1134 du code civil et n'a commis aucune faute contractuelle,
Dire qu'elle a été paralysée dans sa liberté de contracter avec un nouveau prestataire par le jeu des procédures abusivement intentées par la société ELSIE RESTAURATION sans que ne puisse en être tirée une renonciation tacite aux effets du congé délivré le 3 juin 2006,
Dire que la société ELSIE RESTAURATION s'est maintenue abusivement dans les lieux au mépris de la résiliation du contrat notifiée depuis le 3 juin 2006,
La condamner en conséquence au paiement de la somme de 50.000 euros de dommages et intérêts en raison du caractère abusif de la procédure engagée et de son maintien abusif dans les lieux, ET celle de 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dire qu'en toute hypothèse le préjudice de la société ELSIE RESTAURATION s'il devait être admis ne pourrait qu'être antérieur au 30 novembre 2006 à la date où elle devait quitter les lieux,
Dire que le rapport [O] établi dans le strict cadre d'un bail commercial ne peut être retenu,
Dire que la société ELSIE RESTAURATION en toute hypothèse ne justifie pas d'un préjudice réel et qu'aucune 'perte de clientèle' n'existe en l'absence de bail commercial en l'état du contrat de restauration,
Dire qu'elle ne peut prétendre avoir versé en trop des loyers en l'absence de bail commercial, qui plus est pour la période postérieure au 30 novembre 2006 où elle s'est maintenue indûment dans les lieux,
A titre infiniment subsidiaire,
Dire que si une indemnisation d'un préjudice était prononcée les intérêts au taux légal ne pourraient courir à compter d'octobre 2005 alors qu'il n'était pas constitué,
Débouter la société ELSIE RESTAURATION de ses demandes,
En tout état de cause,
La condamner au paiement de la somme de 50.000 euros de dommages et intérêts toutes causes confondues et de 10.000 euros de frais irrépétibles.
Par conclusions n° 2 déposées et notifiées le 9 juillet 2013, tenues pour intégralement reprises, la société ELSIE RESTAURATION demande à la Cour de :
Vu les articles 480, du code de procédure civile et 1351 du code civil, 1134 du code civil et L 145-28 et suivants du code de commerce,
La déclarer recevable en son appel,
Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a fait droit à sa demande à hauteur de 1.098.340 euros pour la période allant jusqu'au 30 avril 2011 et 54.113,57 euros TTC au titre des loyers trop versés, celle de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
L'infirmer en ce qu'elle a rejeté (sic) la demande d'indemnisation à hauteur de 276.869 euros pour la période allant du 1er mai au 31 août 2011,
La déclarer recevable et bien fondée en son action,
Dire le congé délivré le 3 juin 2006 caduc et celui délivré le 18 février 2011 nul et non avenu,
Dire la rupture unilatérale du contrat de restauration brusque, abusive, à ses torts exclusifs,
Condamner la société SHIN à lui régler, à titre de dommages et intérêts pour le préjudice commercial subi savoir la perte de chiffre de clientèle et d'affaires :
La somme de 1.098.340 euros du 20 octobre 2005 au 30 avril 2011,
La somme de 276.869 euros entre le 1er mai et le 30 août 2011, le cas échéant proratiser mensuellement cette somme si la période du préjudice devait être arrêté au 31 mai 2011,
Condamner la société SHIN au paiement de la somme de 54.113,57 euros TTC à titre de dommages et intérêts au titre des loyers trop versés jusqu'au 30 mars 2011,
Dire que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal à compter de novembre 2005,
Débouter la société SHIN de ses demandes reconventionnelles,
La condamner au paiement de la somme de 10.000 euros à titre de frais irrépétibles d'appel et aux dépens.
L'affaire a été clôturée le 22 octobre 2014.
MOTIFS
Attendu qu'il sera noté au préalable que sur interrogation à l'audience le conseil de la société ELSIE RESTAURATION a dit renoncer à sa demande d'infirmation de dispositions du jugement ayant, non rejeté sa demande d'indemnisation de 276.869 euros pour la période allant du 1er mai au 31 août 2011 comme indiqué par erreur dans ses écritures, mais fait droit expressément à cette demande d'indemnisation ;
Sur la nullité du jugement :
Attendu que le jugement a rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée par des motifs se trouvant au début et au milieu des motifs et a dit le congé du 3 juin 2006 et ceux qui suivent caducs 'au regard des différentes procédures engagées mais non tranchées définitivement' ;
Attendu que le jugement comporte une motivation que la société SHIN est en droit de critiquer et a débouté la société SHIN de l'intégralité de ses demandes ;
Attendu que l'exception de nullité du jugement pour défaut de motivation invoquée au regard des articles 455 et 458 du code de procédure civile sera en conséquence rejetée ;
Sur la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée :
Attendu qu'aux termes de l'article 1351 du code civil l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit faite entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité ;
Attendu qu'en vertu de l'article 480 du code de procédure civile le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ....a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ;
Attendu que par exploit du 6 mars 2006 la société ELSIE RESTAURATION faisant valoir que la société SHIN avait depuis novembre 2005 supprimé le restaurant sis au RDC de l'établissement pour aménager un SPA, empêchant l'exploitation du restaurant au mépris de la convention liant les parties dont elle demandait qu'elle soit requalifié en bail commercial, soutenant subir un préjudice grave résultant du comportement de la société SHIN ayant perdu le chiffre d'affaires depuis novembre 2005 outre sa clientèle et son fonds de commerce, a assigné la société SHIN devant le TGI de NICE pour voir dire que les parties étaient liées par un bail commercial, entendre condamner la société SHIN à remettre les lieux en leur état d'origine sous astreinte, la condamner au paiement d'une somme de 800.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel subi et celle de 100.000 euros en réparation du préjudice moral subi ;
Attendu que par jugement du 23 février 2009 le TGI de NICE a dit que la convention conclue le 27 novembre 2000 entre les parties était un bail commercial soumis au statut des baux commerciaux, débouté la société ELSIE RESTAURATION de sa demande de remise en état des lieux, et a ordonné, avant dire droit sur le préjudice de la société ELSIE RESTAURATION, une expertise avec mission de 'déterminer la perte d'exploitation et la perte du chiffre d'affaires générées par la fermeture du restaurant [1] en novembre 2005 et le préjudice commercial subi par la société ELSIE RESTAURATION du fait de cette fermeture' et 'compte tenu ...du changement de la consistance des lieux loués avec réduction conséquente de la surface louée indiquer le manque à gagner qui en résulte pour la société ELSIE RESTAURATION, les préjudices que cela occasionne ainsi que le montant de l'indemnité d'éviction à lui allouer et le nouveau montant du bail commercial qui pourrait être retenu' ;
Attendu que sur appel de la société SHIN, devant la Cour la société ELSIE RESTAURATION demandait la confirmation du jugement et la condamnation de la société SHIN à lui payer la somme de 614.711,65 euros pour la perte du chiffre d'affaires définitive, celle de 80.000 euros pour la perte de clientèle, et celle de 370.238 euros au titre de l'indemnité d'éviction, se plaignant de ce que la société SHIN l'avait privée unilatéralement du restaurant situé au RDC avec accès direct sur la voie publique ;
Attendu que par arrêt du 13 janvier 2011 la Cour de céans a infirmé le jugement précité, dit que le contrat du 27 novembre 2000, ses avenants, l'exploitation des lieux par la société ELSIE RESTAURATION ne caractérisaient pas un bail commercial, a débouté la société ELSIE RESTAURATION de l'ensemble de ses prétentions ;
Attendu que le pourvoi formé contre cet arrêt en ce qu'il a jugé que le contrat n'était pas un bail commercial ayant été rejeté, cette décision est définitive y compris dans le débouté de la société ELSIE RESTAURATION de ses prétentions indemnitaires ;
Attendu qu'ainsi il a été définitivement statué sur la demande d'indemnisation présentée par la société ELSIE RESTAURATION à l'encontre de la société SHIN au titre de la réparation du préjudice subi par suite de la suppression unilatéralement par SHIN du restaurant [1] depuis novembre 2005, en méconnaissance du contrat liant les parties, préjudice consistant en une perte de chiffre d'affaires et de clientèle, et l'arrêt du 13 janvier 2011 étant revêtu de l'autorité de la chose jugée ;
Attendu que dans la présente procédure initiée par la société ELSIE RESTAURATION le 20 avril 2011 soit aprés l'intervention de l'arrêt précité de la Cour de céans, demande la condamnation de la société SHIN à lui payer la somme de 1.098.340 euros au titre de la perte de chiffre d'affaire et de clientèle depuis le 20 novembre 2005 date de la suppression unilatérale par la société SHIN du restaurant [1] situé au RDC de l'établissement, jusqu'au 30 mars 2011 ;
Attendu que cette demande indemnitaire augmentée en cours de procédure de la somme de 276.869 euros pour la perte de clientèle et de chiffre d'affaires du 1er avril au 30 août 2011 procède du manquement reproché à la société SHIN dans l'exécution du contrat d'exploitation de restauration du 27 novembre 2000 et de ses avenants ;
Attendu que cette demande, qui est la même que celle présentée le 6 mars 2006 bien qu'augmentée dans son quantum, procède de la même cause, est faite entre les mêmes parties et est formée contre elles et par elles en la même qualité ;
Attendu qu'elle se heurte à l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 13 janvier 2011 comme le soutient la société SHIN ;
Attendu que seront en conséquence déclarées irrecevables les demandes de condamnation de la société SHIN au paiement des sommes de 1.098.340 euros de dommages et intérêts au titre de la perte de clientèle et de chiffres d'affaires entre le 20 octobre 2005 et le 30 avril 2011 et de 276.869 euros au titre du préjudice subi entre le 1er mai 2011 et le 31 août 2011 ; en application de l'article 122 du code de procédure civile ;
Sur la validité du refus de renouvellement du contrat du 3 juin 2006 :
Attendu que le contrat de restauration du 27 novembre 2000 était conclu pour une durée de trois ans à compter du 1er décembre 2000 et, sauf dénonciation effectuée par l'une ou l'autre des parties par LRAR avec préavis de trois mois pour cette échéance, se poursuivait par tacite reconduction pour une durée indéterminée ; qu'au-delà des trois ans chacune des parties pouvait en faire cesser l'effet à tout moment sans indemnité de part et d'autre pour une fin de mois calendaire à condition expresse de prévenir l'autre partie par LRAR au moins trois mois avant la fin du mois retenue ;
Attendu que par avenant du 29 mai 2002 les parties ont repoussé l'échéance du contrat au 30 novembre 2006, qu'il était prévu que la partie souhaitant mettre fin au contrat à cette date le notifie par LRAR à l'autre partie avant le 31 août 2006 et qu'à défaut le contrat se poursuivait par tacite reconduction, au-delà du 1er décembre 2006 chacune pouvant dénoncer le contrat sans indemnité de part et d'autre pour une fin de mois calendaire à condition expresse de prévenir l'autre partie par LRAR au moins trois mois avant la fin du mois retenue ;
Attendu que la société SHIN, par courrier RAR du 3 juin 2006, a notifié à la société la société ELSIE RESTAURATION ne pas renouveler le contrat qui venait à expiration le 30 novembre 2006 ;
Attendu qu'elle a réitéré cette fin de contrat par courrier du 23 août 2006 'nonobstant les procédures en cours' et le 27 octobre 2006 a dit vouloir procéder à l'inventaire physique des locaux matériels, mobiliers et équipements le 28 ou 29 novembre 2006 à la convenance de la société ELSIE RESTAURATION ;
Attendu que dès l'intervention de l'arrêt du 11 janvier 2011, par courrier RAR du 24 janvier 2011 intitulé 'résiliation du contrat de concession de gestion de restauration', la société SHIN a indiqué à la société ELSIE RESTAURATION que la résiliation notifiée le 3 juin 2006 avait régulièrement pris son plein effet, lui demandant de procéder en collaboration avec elle aux opérations normales de fin de contrat, lui demandant de libérer les locaux et de cesser ses prestations le 30 avril 2011 au plus tard ;
Attendu que la société ELSIE RESTAURATION a contesté que la société SHIN puisse de prévaloir du 'congé' du 3 juin 2006 non suivi d'effet soutenant qu'elle y avait renoncé et qu'en l'absence de nouveau 'congé' régulièrement délivré, elle restait dans les lieux ;
Attendu que par courrier RAR du 18 février 2011 la société SHIN a répondu que le congé du 3 juin 2006 avait été régulièrement notifié, et qu'en l'état de la procédure engagée par la société ELSIE RESTAURATION celle-ci s'était maintenue dans les lieux prétextant un bail commercial et que dans le souci d'éviter des contestations dilatoires elle avait en tant que de besoin réitéré ce congé par LRAR du 24 janvier 2011, l'invitant sur la base de ce congé à retirer ses affaires, cesser ses prestations et lui remettre les clés ; qu'elle précisait in fine en tant que de besoin réitérer le congé délivré par lettre du 24 janvier 2011 en cas d'invalidation par la juridiction saisie par la société ELSIE RESTAURATION, préservant ainsi son droit à résiliation ;
Attendu que la société ELSIE RESTAURATION soutient que la société SHIN a renoncé au congé du 3 juin 2006 en la laissant dans les lieux au-delà du 30 novembre 2006, en percevant les loyers et que cette renonciation résulte des courriers du 24 janvier et 18 février 2011
Attendu que l'envoi conformément à l'article 9 du contrat modifié par avenant par la société SHIN du courrier RAR du 3 juin 2006 informant sa cocontractante plus de trois mois avant le terme du contrat de sa décision de ne pas le renouveler à son expiration, caractérise sa volonté de mettre fin au contrat et le fait qu'elle n'ait fait aucune diligence pour obtenir le départ forcé de l'occupante des locaux aprés le 30 novembre 2006, alors que celle-ci avait engagé une procédure aux fins de voir requalifier le contrat en bail commercial avec toutes conséquences de droit et s'était maintenue dans les lieux, ne démontre pas la renonciation non équivoque de la société SHIN au bénéfice de la résiliation du contrat notifiée le 3 juin 2006 pour le 30 novembre 2006 ni son accord au maintien dans les lieux de la société ELSIE RESTAURATION en vertu de ce contrat ;
Attendu que la renonciation invoquée est d'ailleurs contredite par l'envoi du courrier du 24 janvier 2011 rappelant la résiliation du contrat notifiée le 3 juin 2006, et ne saurait être tirée des termes du courrier du 18 février 2011 par lequel la société SHIN se contente de préserver ses droits à résiliation eu égard à l'attitude dilatoire de la société ELSIE RESTAURATION ayant introduite l'action en nullité du congé du 3 juin 2006 ;
Attendu que le non-renouvellement du contrat notifié le 3 juin 2006 n'est pas frappé de caducité et a reçu son plein effet ; que la société ELSIE RESTAURATION ne peut donc soutenir que le contrat a été poursuivi par tacite reconduction au-delà du 1er décembre 2006 ;
Attendu qu'il s'ensuit que la société SHIN est fondée à soutenir que le contrat de restauration est venu à expiration au 30 novembre 2006 ;
Attendu que la résiliation du contrat du 27 novembre 2000 modifié le 29 mai 2002 est intervenue conformément au contrat, plus de trois mois avant son terme ;
Attendu que cette rupture conventionnelle n'est ni abusive, ni brutale la société SIN ayant bénéficié d'un délai de presque 6 mois pour organiser son retrait, la société SHIN s'étant portée fort dans l'article 3.4.2 du contrat de faire reprendre par le successeur de la société ELSIE RESTAURATION l'ensemble de son personnel, s'engageant en l'absence de repreneur à les reprendre elle-même ;
Attendu qu'elle pouvait intervenir sans motif, chacun des deux cocontractants étant libre de ne pas renouveler le contrat sous la seule condition de respecter le délai de préavis de trois mois ;
Attendu que le jugement ayant dit le congé délivré le 3 juin 2006 caduc et celui délivré le 18 février 2011 nul et non avenu et la rupture unilatérale du contrat de restauration brusque, abusive, aux torts exclusifs de la société SHIN sera en conséquence réformé ;
Sur la réduction fautive de la surface d'exploitation :
Attendu que les demandes au titre de la perte du chiffre d'affaires et de clientèle pour les motifs précités, sont irrecevables en raison de l'autorité de la chose jugée ;
Attendu que la société ELSIE RESTAURATION demande la condamnation de la société SHIN à lui verser, au titre du trop-perçu allégué de loyers en raison de la réduction de la surface commerciale exploitée de 153 M2 à compter de novembre 2005, qu'elle évalue à la somme de 45.245,46 euros HT de novembre 2005 au 31 mars 2011 ;
Attendu que cette demande étant présentée pour la première fois dans cette instance, est recevable ;
Attendu que le contrat ayant lié les parties est un contrat de restauration, la société SHIN ayant confié à la société ELSIE RESTAURATION, dans le cadre d'une concession de gestion, la mission de fournir les prestations énumérées au contrat, en vue de la restauration des clients de l'hôtel [2], du personnel et des visiteurs et de l'exploitation de ses salons dans son établissement sis [Adresse 1] ;
Attendu que les prestations étaient réalisées au sein des locaux de l'établissement HÔTEL [2] soit deux restaurants au RDC et au 8éme étage, 4 salles de conférences et banquets situées au RDC ;
Attendu que le loyer était fixé en 2000 à 10.000 F mensuel TTC, soit 1.524,49 euros, et était révisable chaque année selon l'indice du coût de la construction ;
Attendu que la société ELSIE RESTAURATION verse un tableau faisant mention d'un loyer versé en novembre 2005 de 1.457,76 euros HT et en 2011 de 1.794,53 euros HT et d'un montant total des loyers versés de novembre 2005 à avril 2011 de 110.638,57 euros HT ;
Attendu s'agissant de la période de novembre 2005 au 30 novembre 2006, le transfert du restaurant '[1]' du RDC de l'établissement [2] ouvrant sur le boulevard au 8ème étage de celui-ci a réduit le nombre des locaux et de restaurants exploités ;
Attendu que le loyer ayant été fixé par le contrat du 27 mai 2000 au regard des prestations devant être accomplies dans les locaux énumérés au contrat, la réduction de ceux-ci justifiaient une réduction des loyers ;
Attendu que la société SHIN sera condamnée à lui verser au titre de la réduction des loyers dus dans le cadre du contrat de restauration venu à terme au 30 novembre 2006 la somme de (10.783,85 euros + 1.754,87 euros) 12.538,72 euros ;
Attendu que les intérêts au taux légal seront dus sur cette somme à compter du 20 avril 2011, date de l'assignation ;
Attendu s'agissant de la période postérieure au non-renouvellement du contrat, que la société ELSIE RESTAURATION s'est volontairement maintenue dans les lieux aprés l'expiration du contrat de restauration au 30 novembre 2006, en toute connaissance de cause de la suppression du restaurant [1] en RDC effective depuis novembre 2005, du transfert du restaurant [1] au 8ème étage de l'établissement comme en atteste le PV d'huissier du 23 janvier 2006 qu'elle verse aux débats, aprés avoir candidaté en janvier 2006, sur un appel d'offre de SHIN parue dans une revue spécialisée mentionnant 'bar et restauration de 70 couverts panoramiques...', au renouvellement du contrat de concession de restauration dont elle dit que les conditions financières étaient exorbitantes ;
Attendu par ailleurs qu'elle a réglé les 'loyers' révisés jusqu'en avril 2011 au titre de son occupation depuis le 1er décembre 2006, sans jamais contester leur montant ni demander leur révision, et a encore prétendu au maintien dans les lieux en 2011 au titre du contrat de restauration dont elle soutenait qu'il s'était tacitement reconduit et que les congés étaient caducs ou nuls ;
Attendu qu'elle ne peut utilement prétendre maintenant à une réduction du montant des loyers versés depuis le 1er décembre 2006 au titre de son maintien dans les lieux ;
Sur la demande reconventionnelle de la société SHIN :
Attendu que le caractère abusif de la procédure intentée par la société ELSIE RESTAURATION, qui a obtenu satisfaction en première instance, n'étant pas démontré, la société SHIN sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 50.000 euros présentée de ce chef ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu que la société ELSIE RESTAURATION qui succombe sur l'essentiel de ses demandes et prétentions, sera condamnée aux 4/5° des dépens et la société SHIN au 1/5° ;
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement,
ECARTE l'exception de nullité du jugement pour défaut de motivation,
REFORME le jugement attaqué,
Statuant à nouveau,
Déclare irrecevable les demandes de la société ELSIE RESTAURATION de condamnation de la société SHIN au paiement des sommes de 1.098.340 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de clientèle et de chiffres d'affaires entre le 20 octobre 2005 et le 30 avril 2011 et de 276.869 euros au titre du préjudice subi entre le 1er mai 2011 et le 31 août 2011 comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée,
Dit régulier le congé donné le 3 juin 2006 pour le 30 novembre 2006 par la société SHIN à la société ELSIE RESTAURATION,
Dit en conséquence que le contrat de restauration du 20 novembre 2000 modifié par avenant du 29 mai 2002 est venu à expiration au 30 novembre 2006,
Dit que la rupture du contrat n'est ni brusque, ni abusive,
Déclare recevable la demande présentée par la société ELSIE RESTAURATION au titre de la réduction de loyer,
Déboute la société ELSIE RESTAURATION de sa demande de réduction des loyers au titre de la réduction des loyers pour la période du 1er décembre 2006 au 30 avril 2011,
Condamne la société SHIN à lui payer de novembre 2005 au 30 novembre 2006 une somme de 12.538,72 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2011,
Déboute la société ELSIE RESTAURATIONS du surplus de ses demandes, fins et conclusions,
Déboute la société SHIN de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Fait masse des dépens qui seront supportés pour les 4/5° par la société ELSIE RESTAURATION et pour 1/5° par la société SHIN, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIERE. LE PRESIDENT.
