COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 20 JUIN 2014
N°2014/448
Rôle N° 13/12081
SAS DELTALAB COSIMI
C/
[H] [Q]
Grosse délivrée le :
à :
Me Marie-Hélène REGNIER, avocat au barreau de CARCASSONNE
Me Cécile PROCIDA, avocat au barreau de MARSEILLE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 06 Mai 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/1133.
APPELANTE
SAS DELTALAB COSIMI, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Marie-Hélène REGNIER, avocat au barreau de CARCASSONNE
INTIME
Monsieur [H] [Q], demeurant [Adresse 3]
comparant en personne, assisté de Me Cécile PROCIDA, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 17 Mars 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Pascale MARTIN, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre
Madame Pascale MARTIN, Conseiller
Madame Annick CORONA, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Juin 2014 prorogé au 20 Juin 2014
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2014
Signé par Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES
Le 27 avril 2010 la Sas Deltalab Cosimi dont l'activité principale est la conception et la commercialisation d'équipements pédagogiques pour l'enseignement technique, dans le cadre du transfert de son siège social de [Localité 5] (Isère) vers le département de l'Aude, faisait diffuser notamment une annonce par l'intermédiaire de l'APEC pour pourvoir un poste de 'technico-commercial Maghreb Proche et Moyen Orient' .
Le 22 juin 2010 , la PDG de la société Mme [L] [I] recevait à [Localité 5] pour un entretien M [H] [Q] âgé de 53 ans, au chômage depuis 2003, lequel avait débuté comme technico-commercial pour évoluer vers un poste d'ingénieur commercial/chef de projet et occupait en dernier lieu un poste de directeur d'établissement pour la société Icare.
Par mail du lendemain soit le 23 juin 2010, M [H] [Q] confirmait son accord pour un poste de commercial tel que décrit dans l'annonce et indiquait être 'encore plus enthousiasmé pour prendre en charge la direction commerciale France ' et 'disposé à débuter à ce poste de management dès le début juillet afin de vous proposer rapidement un organigramme de fonctionnement , et procéder également au recrutement des collaborateurs et définir les actions commerciales à mettre en place'.
Le 5 juillet 2010 la Sas Deltalab Cosimi signait avec Pôle Emploi Carcassonne une convention AFPR (action de formation préalable au recrutement) concernant la formation de M [H] [Q] au métier de 'directeur commercial France- Mahgreb' pour une embauche prévue au 1er octobre 2010, formation prévue à raison de 434 heures soit 35 heures hebdomadaires.
Du 7 juillet 2010 au 30 septembre 2010, M [H] [Q] domicilié à [Localité 1] était présent tant à [Localité 5] qu'au siège provisoire de l'entreprise situé à [Localité 6] (11), où s'effectuait également la formation.
Le 1er octobre 2010, M [H] [Q] signait avec la Sas Deltalab Cosimi un contrat de travail pour un poste de 'technico-commercial pour les pays hispaniques' statut cadre position II Coefficient 100, au salaire brut annuel de 45.000 € sur douze mois, pour 39 heures hebdomadaires avec 5 jours de repos complémentaires.
Il était prévu une période d'essai de trois mois renouvelable une fois et un délai était donné au salarié pour installer sa résidence proche du siège de l'entreprise.
M [H] [Q] était déclaré apte à la visite d'embauche effectuée par la médecine du travail le 7 octobre 2010.
Cependant après un IRM passé le 8 octobre 2010 ayant objectivé une fracture du plateau tibial , M [H] [Q] était placé en arrêt maladie le 11 octobre 2010 jusqu'au 30 janvier 2011.
Les 2 et 3 février 2011, il se rendait au siège de la société pour un entretien.
Par lettre recommandée du 4 février 2011 envoyée au domicile de M [H] [Q] à [Localité 1] et réceptionnée par lui le 9 février 2011, l'employeur signifiait au salarié la fin de sa période d'essai pour le 7 février au soir, avec dispense d'exécuter le préavis de 48 heures, date modifiée ultérieurement pour le 8 février 2011 au soir afin de tenir compte de la présentation de la lettre recommandée un samedi.
Après avoir reçu les documents de fin de contrat, M [H] [Q] dénonçait son solde de tout compte par lettre recommandée du 31 mars 2011, demandant la requalification des trois mois de stage 'comme étant du travail effectif, arguant du fait qu'il avait produit un travail en totale conformité avec ses fonctions de technico-commercial' et considérait le licenciement comme abusif.
Dans sa réponse du 8 avril 2011, Mme [I] lui opposait une fin de non recevoir
Suivant requête déposée le 10 juin 2011, M [H] [Q] saisissait le conseil des prud'hommes de [Localité 4] d'une demande de régularisation de sa situation salariale et d'indemnisation des préjudices soufferts du fait de la rupture de son contrat de travail.
Après radiation en date du 20 avril 2012, les parties étaient convoquées devant le bureau de jugement pour le 8 février 2013.
Le 6 mai 2013, le conseil des prud'hommes de [Localité 4] a statué dans les termes suivants:
DIT et JUGE que la société DELTALAB COSIMI a commis une infraction par dissimulation d'emploi au cours de sa relation de travail avec Monsieur [H] [Q] pendant la période du 7 juillet au 30 septembre 2010,
FIXE au regard de l'infraction la date effective du contrat de travail de Monsieur [H] [Q] avec la société DELTALAB COSIMI au 7 juillet 2010 et dit qu'i1 est devenu à cette date définitif,
DIT et JUGE par voie de conséquence, que la période d'essai insérée au contrat de travail de Monsieur [H] [Q] du 30 septembre 2010 est entachée de nullité,
DIT et JUGE que la rupture de la période d'essai du contrat de travail de Monsieur [H] [Q], intervenue le 3 février 2011, se doit d'être analysée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
COMDAMNE la société DELTALAB COSIMI à verser à Monsieur [H] [Q] les sommes suivantes :
- 11.250,00 euros (onze mille deux cent cinquante euros) au titre du préavis et 1.125,00 euros
au titre des congés payés y afférents,
- 3.750,00 euros (trois mille sept cent cinquante euros) à titre d'indemnité pour procédure irrégulière,
- 10.000,00 euros (dix mille euros) à titre d'indemnité pour rupture abusive du contrat de travail,
- 22.500,00 euros (vingt deux mille cinq cent euros) à titre d'indemnité forfaitaire selon les dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail,
Les sommes qui sont dues en exécution du contrat de travail porteront intérêts de droit au taux
légal à compter de la date de la demande soit le 10 juin 2011,
FIXE le salaire mensuel de Monsieur [H] [Q] à la somme de 3.750,00 euros (trois mille sept cent cinquante euros) bruts,
CONDAMNE la société DELTALAB COSIMI à verser à Monsieur [H] [Q] à titre de rappels de salaire sur taux horaire contractuel les sommes suivantes :
- 132,11 euros (cent trente deux euros et onze centimes) bruts pour le mois d'octobre 2010 et
13,21 euros (treize euros et vingt et un centimes) pour les congés payés y afférents,
- 229,36 euros (deux cent vingt neuf euros et trente six centimes) bruts pour le mois de janvier
2011 et 22,93 euros (vingt deux euros et quatre vingt treize centimes) pour les congés payés y
afférents,
ORDONNE à la société DELTALAB COSIMI de verser à Pôle Emploi la somme de 1.956,06 euros (mille neuf cent cinquante six euros et six centimes) à titre du remboursement de la Rémunération Formation Pôle Emploi (RFPE) accordée à Monsieur [H] [Q] pour la période du 7 juillet au 30 septembre 2010,
ORDONNE à la société DELTALAB COSIMI de remettre à Monsieur [H] [Q] un bulletin de salaire, une attestation pôle emploi et un certificat de travail conformes à la présente décision à peine d'astreinte de 50,00 euros (cinquante euros) par jour de retard à compter du 5 juin 2013.
Le conseil de prud'hommes se réserve le pouvoir de la liquidation de l'astreinte,
ORDONNE l'exécution provisoire de la présente décision pour toutes les dispositions qui ne bénéficient pas déjà de l'exécution de droit et en fixe le montant à la somme de 25.000,00 euros (vingt cinq mille euros),
CONDAMNE la société DELTALAB COSIMI à verser à Monsieur [H] [Q] la somme de 1.500,00 euros (mille cinq cent euros) sur le fondement des dispositions de l'article
700 du code de procédure civile et la condamne aux dépens.,REJETTE toute autre demande ou plus ample.
Après notification reçue le 15 mai 2013, la Sas Deltalab Cosimi a interjeté appel de ce jugement et les parties ont été convoquées devant la Cour pour l'audience du 4 novembre 2013.
L'affaire a été renvoyée à la demande des parties ou de leurs conseils au 6 janvier 2014 puis au 17 mars 2014.
La Sas Deltalab Cosimi aux termes de ses conclusions reprises lors des débats, demande à la Cour de :
- dire et juger que la société Deltalab Cosimi n'a commis aucune dissimulation d'emploi salarié,
- dire et juger que la rupture du contrat de travail en date du 1er octobre 2010 est intervenue pendant la période d'essai et ne repose ni sur un motif disciplinaire ni ne constitue une discrimination au regard de l'état de santé du salarié,
- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société, et débouter M [H] [Q] de l'ensemble de ses demandes,
- condamner le salarié à payer la somme de 3000 € sur la base de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.$gt;$gt;
Elle demande en outre la confirmation de la décision quant au rejet des demandes relatives à la visite médicale, à la mutuelle et à la portabilité.
Dans ses conclusions reprises oralement, le salarié demande à la Cour de :
LA DEBOUTER de toutes ses demandes, fins et conclusions,
FAISANT DROIT à l'appel incident de M. [Q] :
CONFIRMER le jugement rendu le 6 mai 2013 en ce qu'il a :
- requalifié la période de formation intervenue du 7 juillet 2010 au 30 septembre 2010 en contrat de travail;
- fixé la date de début d'ancienneté de M. [Q] au 7 juillet 2010 ;
- ordonné le remboursement direct par la société DELTALAB COSMI auprès de POLE EMPLOI de l'allocation Formation Pole Emploi indûment mise à la charge de la collectivité pour la période dont s'agit soit la somme de 1 956,06 € bruts (l829,58 €nets) ;
- condamné la société DELTALAB à verser la somme de 22 500 € nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé conformément aux dispositions de l'article L.8223-l du Code du travail.
- condamné la même à verser à titre de rappel de salaire sur taux horaire contractuel 132,11€ bruts au titre du mois d'octobre 2010, outre 13,21 € bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférents ; 229,36 € bruts au titre du mois de janvíer 2011, outre 22, 93 € bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférents ;
- constaté le caractére abusif de la rupture du contrat de travail intervenue, mais pas en ce qu'il a limité à 10 000 € le montant des dommages et intérêts alloués à M. [Q] de ce chef.
- condamné la société DELTALAB à verser à M. [Q] 11 250 € bruts à titre d'indemnité conventionnelle compensatrice de préavis, outre 1 125 € bruts à titre d'indemnités de congés payés y afférents ; 3 750 € nets à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure ;
- condamné la société DELTALAB aux entiers dépens de première instance ainsi qu'à verser la somme de 1500 € au titre de Particle 700 du CPC.
- ordonné la remise sous astreinte de 50 € par jour de retard courant à compter du 5juin 2013 d'un bulletin de salaire, d'une attestation POLE EMPLOI et d'un certificat de travail conformes au jugement.
LE REFORMER pour le surplus
Y AJOUTANT
DONNER ACTE A M. [Q] de ce qu'il dément être l'auteur de la mention manuscrite de ses nom et prénom et de la signature qui lui sont attribués par la société DELTALAB COSIMI et figurant sur les feuilles de présence des 16 et 23 septembre 2010 (pièce adverse n°9).
Vu les articles 287 et suivants du Code de procédure civile,
PROCEDER, en tant que de besoin, à une vérification d'écritures
ORDONNER le cas échéant par arrêt avant dire droit le dépôt au secrétariat greffe de l'original des feuilles de présence des 16 et 23 septembre 2010 (pièce adverse n°9).
DIRE ET JUGER, apres vérification d`écritures, que M. [Q] n'en est ni le scripteur ni le signataire
A titre subsidiaire, ORDONNER aux frais avancés de la société DELTALAB COSIMI une expertise en écritures et commettre à cette fin un expert avec mission de se faire remettre tous documents utiles, notamment l'original des feuilles de présence (Piece adverse n°9 feuille de présence des 16 et 23septembre 2010) ainsi que tous actes et pièces utiles a l'accomplissement de sa mission, convoquer les parties et leurs conseils, les entendre en leurs explications, dire si les écrits concernés peuvent être de la main de M. [Q], de maniére générale fournir à la Cour tous les éléments techniques de nature à éclairer le litige.
EN TOUT ETAT DE CAUSE
Y AJOUTANT
ORDONNER sous astreinte de 50 € par jour de retard à la société DELTALAB de procéder aux formalités déclaratives et régularisations de charges salariales et patronales auprés des organismes sociaux pour la période d'emploi de juillet 2010 à septembre 2010 pour l'intégralíté de la rémunération perçue par M. [Q] (allocations RPPE versées directement par POLE EMPLOI et complément versé par la société DELTALAB) d'en justifier et de délivrer à M. [Q] des bulletins de paie conformes sur la période dont s'agit, étant demandé àla Cour de se réserver la faculté de liquider l'astreinte.
PRECISER que la société DELTALAB devra en tout état de cause relever et garantir M.[Q] de toutes éventuelles demandes de remboursement adressées par POLE EMPLOI pour la période dont s'agit
CONDAMNER la société DELTALAB à verser la somme de 4 000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect du contrat de travail (mutuelle).
CONDAMNER la même à verser la somme de 4 000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise.
CONSTATER le caractere discriminatoire en tant que fondée sur l'état de santé du salarié de la rupture prononcée par la société.
CONDAMNER de ce chef la société DELTALAB à verser la somme de 22 500 € nets à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et illicite (6 mois de salaires bruts -minimum légal applicable en l'état du motif discriminatoire à l°origine de la rupture du contrat de travail du salarié).
CONDAMNER la société DELTALAB à verser la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information sur le droit à portabilité mutuelle et prévoyance.
FIXER la moyenne du salaire mensuel de M. [Q] à 3 750 € bruts
DIRE que les intérêts de droit avec capitalisation doivent courir pour l'ensemble des condamnations prononcées à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes soit le 10 juin 2011.
CONDAMNER la SAS DELTALAB aux entiers dépens ainsi qu'au remboursement des frais
d'expertise d`un montant de 250 € exposés par M. [Q].
LA CONDAMNER à régler la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du CPC au titre des frais irrépétibles d'appel.$gt;$gt;
L'intimé étant présent à l'audience des débats du 17 mars 2014, il a été procédé à la vérification d'écritures demandée, document joint au procès-verbal d'audience .
MOTIFS DE L'ARRÊT
A titre liminaire, il convient de préciser que la compétence territoriale du conseil des prud'hommes n'est plus discutée par l'employeur.
I Sur la relation contractuelle du 7 juillet au 30 septembre 2010
La Sas Deltalab Cosimi considère que la réalité du stage est établie par la signature de la convention par M [H] [Q] , son effectivité par les documents communiqués notamment par l'intimé , cette période comprenant une mise en situation réelle et sa nécessité afin de familiariser le futur salarié à la gamme des produits notamment .
Elle soutient en outre que le remboursement de frais ne peut correspondre à un salaire, M [H] [Q] n'ayant d'ailleurs jamais revendiqué un contrat de travail pendant les trois mois, ni fourni un travail comparable à celui fait par l'ancien directeur commercial France.
L'intimé soutient que pendant la période concernée , il était 'dans des conditions normales d'emploi en ce qu'il travaillait effectivement au poste de commercial en effectuant des devis , menant des négociations commerciales et prenant des commandes' et 'que la responsabilité de la direction commerciale France lui était également déléguée tout autant que les opérations de recrutement de sa future assistante commerciale'.
A- sur le recrutement de M [H] [Q]
Il convient de souligner que malgré l'envoi par l'APEC de la candidature de M [H] [Q] à la Sas Deltalab Cosimi dès le 8 mai 2010, Mme [I] n'a pris contact avec lui que près d'un mois après, corroborant de fait l'argumentation de la société selon laquelle elle n'a examiné sa candidature que par défaut , à la fois en raison de deux autres postulants n'ayant cependant pas donné suite et du fait que M [H] [Q] ne répondait pas au profil exigé sur l'annonce quant au diplôme, 'formation initiale en mécanique de type Bac + 2/3' alors que l'appelant possède un BTS électronique.
Il est établi comme cela ressort des écritures de la Sas Deltalab Cosimi que si M [H] [Q] a finalement été convoqué à un entretien pour le poste de technico-commercial le 22 juin 2010, Mme [I] , compte tenu de la décision subite de Monsieur [T] , directeur commercial France de la société, de ne pas partir sur [Localité 2], a proposé à M [H] [Q] ce poste , tenant compte ainsi de son parcours professionnel.
Cette expérience professionnelle était cependant insuffisante à elle seule pour permettre à M [H] [Q] d'être opérationnel dès début juillet 2010 que ce soit au poste de tecnicho-commercial ou à celui de directeur commercial , et ce d'autant que Monsieur [T] , directeur en titre ne partait qu'en août 2010 .
Dès lors, si une discussion a pu s'instaurer le 22 juin 2010 sur la rémunération de M [H] [Q] comme directeur , aucun élément ne vient corroborer le fait qu'il lui était promis un salaire de 45 K€ et une voiture de fonction , et au contraire , dans son mail du lendemain , il n'évoque qu'un projet de contrat de travail à lui soumettre et à 'discuter sereinement' et 'une implantation sur place pourrait s'effectuer dans un délai rapide, entre trois et six mois'.
En conséquence, il est bien démontré qu'à cette date , M [H] [Q] lui-même ne pensait pas être embauché immédiatement mais bien dans un délai supérieur à trois mois pour ce poste de directeur proposé de façon inopinée et dès lors il ne saurait sérieusement affirmer avoir été embauché comme directeur dès le début juillet 2010 .
En tout état de cause, il n'existe aucun élément positif émanant de la PDG, Mme [I], indiquant qu'après leur entretien, elle avait pris la décision immédiate de remplacer Monsieur [T] à son départ par M [H] [Q] sans formation préalable à ce poste.
B- sur la convention de stage
La Sas Deltalab Cosimi apporte aux débats la preuve de l'envoi par fax le vendredi 2 juillet 2010 à Mme [P] de Pôle Emploi Carcassonne , du programme de stage personnalisé pour M [H] [Q] débutant le 7 juillet et se terminant le 27 septembre 2010, lui indiquant de préparer les éléments pour le lundi 5 juillet, ce qui démontre qu'une semaine après avoir reçu M [H] [Q] , elle faisait le nécessaire pour une prise en charge du stage et sa mise en place dès son arrivée dans l'entreprise prévue au 7 juillet.
Sur ce point, il importe peu qu'il existe une différence de date sur la fin du stage , la convention indiquant le 30 septembre 2010 , afin de permettre à M [H] [Q] d'obtenir l'intégralité de l'allocation mensuelle versée à ce titre et s'il existe une différence de 12 heures entre le nombre d'heures indiquées sur le fax et le nombre mentionné sur la convention, il ne peut en être tiré aucune conséquence par l'intimé.
Il est par ailleurs démontré par la Sas Deltalab Cosimi qu'elle a procédé de la même façon pour une autre personne Monsieur [V], à la différence près que celui-ci a bien été embauché au poste prévu dès avant la fin du stage , et dépendait de Pôle Emploi Carcassonne ce qui n'était pas le cas de M [H] [Q].
En effet, il sera observé pour ce dernier que les documents ont été réceptionnés par Pôle Emploi PACA le 16 août 2010 et que c'est manifestement le traitement par cet organisme qui a été tardif , aucune liaison n'ayant été faite entre l'organisme dont dépendait la société ([Localité 2]) et celui dont dépendait M [H] [Q] ([Localité 1]) lequel n'a mis en paiement la rémunération de formation pour les mois de juillet à septembre 2010 au profit du salarié que le 7 octobre 2010 , ayant cependant maintenu l'allocation de solidarité spécifique qui dès lors a constitué un trop perçu.
Il importe de souligner que Pôle Emploi avait cependant adressé le 10 septembre 2010 le courrier suivant : 'votre inscription à une formation du 07/07 au 30/09 de commercial prévue par votre projet personnalisé d'accès à l'emploi est acceptée' , ce qui démontre que M [H] [Q] avait fait une demande en ce sens.
En conséquence, il convient de rejeter l'ensemble de l'argumentaire de l'intimé portant sur les prétendues incohérences des pièces produites par la société concernant la convention, M [H] [Q] ayant donné son accord à cette formation et ayant perçu une rémunération à ce titre de la part de l'organisme de tutelle.
C- sur la formation
Alors que M [H] [Q] invoque avoir accompli dès le 7 juillet 2010 'une prestation de travail effective en totale autonomie opérationnelle avec toutes les attributions associées, managériales ou commerciales, sans avoir jamais bénéficié de la moindre formation', il appartient à la présente juridiction de vérifier si les conditions prévues par la convention de stage ont été ou non respectées ainsi que le contenu de la formation.
1- sur le calendrier de formation
Le programme personnalisé dans son en-tête pour Monsieur [Q] et envoyé à pôle Emploi prévoyait :
' Formation au Logiciel de Gestion Commerciale.
intervenant Externe: Monsieur [Z] (2 jours)
(Entreprise iséroíse)
intervenant Interne : Madame [K] [U] qui exerce sur le site de [Localité 5] (38) (3 jours)
' Formation aux produits de toutes les gammes : produits propres [S]/[I]
Electrotechnique, Mécanique, Chimie, Energétique
2 semaines à [Localité 6] (11) (interne)
1 semaine à [Localité 5] (38) (interne)
' Formation aux produits de négoce anglais (Energétique, RDM)
[Adresse 1]
' Formation à la gestion des Appels d'Offres internationaux.
Le prestataire est propose par la CCI de [Localité 2] 6 jours à [Localité 6] (11) (cf programme CCI)
' Formation à la gestion des Appels d'Offres Nationaux (1 semaine)
' Transfert des dossiers et fichiers clients France avec le concours de [K] [U] et
du Commercial [G] [T] sur le site de [Localité 5].
Il ressort des notes de frais produites par M [H] [Q] pour la période concernée et détaillées semaine par semaine que :
- pour le mois de juillet, il était présent à [Localité 5] du mercredi 07/07 au mardi 13/07, puis le jeudi 15 et le vendredi 16/07 à [Localité 6], et les deux semaines suivantes à [Localité 5],
- pour le mois d'août, en dépit de libellés incomplets sur la 1ère et la 3ème semaine, il était principalement sur [Localité 6],
- pour le mois de septembre, les 3 premiers jours à [Localité 6], le lundi 6/09 à [Localité 4] dans un lycée, le mardi 7 septembre à [Localité 5] (délégation colombienne) puis les trois jours suivants à [Localité 6] ; du 24 au 30 août à [Localité 6].
Il sera observé que M [H] [Q] ne fournit pas de note de frais pour la période du lundi 13 au jeudi 23 septembre soit deux semaines, période litigieuse pendant laquelle s'est déroulé le stage fait par la chambre de commerce mais personne n'a contesté sa présence à [Localité 6] au moins le mardi 14/09 , le jeudi 23/09 et il indique dans la note de fin de mois avoir été présent le vendredi 24 à [Localité 6].
Au regard de cette énonciation, il convient de constater que cet emploi du temps correspond au programme de formation - dont il n'a jamais été dit qu'il était chronologique - et eu égard à la présence de Monsieur [T] à Moirans jusqu'au 13 août 2010 selon le registre du personnel mais devant solder des congés et donc absent à la fin juillet , il est manifeste que l'essentiel de la formation en juillet s'est effectuée à l'ancien siège social en priorité afin de permettre à M [H] [Q] d'appréhender ses futures fonctions de directeur commercial, pour lesquelles le stage était fait grâce à un tutorat interne lequel s'est poursuivi à Trèbes aux côtés de Mme [I].
Concernant la formation dispensée par la Chambre de Commerce et de l'Industrie du mois de septembre , il ressort d'un échange de mails du 28 juin 2010 qu'elle était prévue initialement sur six jours à raison de 8 heures par jour , du 2 au 15 septembre 2010 mais que finalement , elle a été non seulement différée mais s'est déroulée sur 2 périodes distinctes soit les 14, 16 et 23 septembre pour trois salariés dont M [H] [Q] et en novembre pour trois autres , la PDG étant inscrite sur les 6 journées.
Le fait que M [H] [Q] dénie sa signature sur la feuille d'émargement des 16 et 23 septembre 2010 et apporte à l'appui un rapport d'un expert en écriture confirmant une 'imitation main libre' doit être pris en compte comme étant un commencement de preuve par écrit du fait qu'il n'a pas suivi la formation et démontrant le non respect de la convention de stage , mais il n'est pas exclu que M [H] [Q] se soit dispensé d'y venir - ne serait-ce parce qu'elle intervenait tardivement - et ait demandé à ce que l'on signe pour lui, afin que sa formation soit validée ; en tout état de cause, il ne prouve pas que la PDG Mme [I] l'ait empêché de suivre cette formation.
2- sur le contenu de la formation
Les documents produits par M [H] [Q] à l'appui d'une prestation de travail sont essentiellement des mails envoyés par lui directement ou par l'intermédiaire de la secrétaire, concernant :
- des offres commerciales,
- des relances téléphoniques à faire sur des factures non acquittées,
- un colis endommagé,
- l'interrogation faite à Bureau Veritas sur l'export en Algérie,
- un échange avec un interlocuteur péruvien en espagnol.
Il convient de constater que c'est M [H] [Q] qui a pris l'initiative de se présenter comme le Directeur Commercial France à l'égard d'autres salariés et ce, par mail du 21 juillet 2010 sans en informer en copie Mme [I] et s'il a constamment signé ses mails en donnant cette fonction, ces documents émanent de lui seul .
Comme l'a évoqué la société, il était difficile pour une société en cours de transfert et de recrutement de ses nouveaux collaborateurs d'indiquer dans des courriers destinés à des tiers 'directeur commercial stagiaire' et il n'est produit qu'une seule lettre signée par M [H] [Q] seul.
M [H] [Q] ne démontre pas avoir managé des équipes et notamment tenu la réunion commerciale du 16 août 2010 -date de la formation à laquelle il n'a pas assisté- puisqu'il ne produit pas le rapport qu'il aurait remis à deux personnes citées dans le mail du 19 septembre 2010 de Mme [I] , et il ne démontre pas plus avoir organisé la réception de la délégation colombienne en septembre, l'attestation unique d'un salarié Monsieur [J] - ayant eu au demeurant un litige avec la société - relatant sur ce point la présence de M [H] [Q] comme ayant reçu ladite délégation , le travail ayant été manifestement fait par Mme [I] et sa soeur Mme [F] .
En l'absence de documents tels des bons de commande faits par M [H] [Q], des compte-rendus de son activité sous forme de 'reportings' comme ceux faits précédemment par Monsieur [T] ou exigé d'un simple commercial, des rapports ou des projets sur l'action commerciale à mener , il convient de dire que M [H] [Q] ne démontre d'aucune façon avoir fourni un travail correspondant à la qualification de technico-commercial et a fortiori de directeur commercial .
Il sera observé que manifestement dans l'incapacité de répondre à son interlocuteur lillois le 28 août 2010, il use d'un subterfuge en prétendant 'être en mission à l'étranger jusqu'à fin septembre' ce qui démontre qu'il s'agissait d'un message d'attente , alors que si M [H] [Q] avait véritablement assumé les fonctions de directeur commercial en toute autonomie, il n'aurait donc eu aucune difficulté à répondre.
En revanche, il est clair que les pièces présentées par M [H] [Q] et datées du mois d'août et du mois de septembre 2010 par leur contenu non décisionnaire, leur diversité, leur faible nombre correspondent à des mises en situation réelle d'emploi nécessaires dans la formation d'un stagiaire fût-il déjà pourvu d'un acquis professionnel dans d'autres secteurs de l'industrie.
M [H] [Q] ne saurait tirer argument de l'absence de bilan de stage joint à la facture destinée à Pôle Emploi pour dire qu'elle n'a pas été mise en oeuvre , alors qu'il est manifeste que Mme [I] avait précisément pu se convaincre au 30 septembre 2010 que M [H] [Q] , malgré la formation suivie ne disposait pas de l'acquis nécessaire pour devenir le directeur commercial de sa société et a d'ailleurs engagé à ce poste le 4 octobre 2010 Monsieur [A] .
En outre, M [H] [Q] a bien complété et signé le 29 septembre 2010 le document destiné à Pôle Emploi Aubagne précisant qu'il est bien entré en stage auprès de la Sas Deltalab Cosimi le 7 juillet 2010 afin de percevoir la rémunération prévue à ce titre.
Concernant les notes de frais payées par la société pendant les trois mois, sous forme d'indemnités kilométriques, en sus des frais d'hébergement et de frais de parkings et d'autoroutes, il est démontré par la Sas Deltalab Cosimi qu'elle a fait en sorte d'avantager les personnes qu'elle entendait recruter pour sa future installation dans l'Aude , puisqu'elle les contraignait à faire des déplacements successifs dans l'Isère et dans l'Aude , pendant plusieurs mois.
Outre le fait que ces indemnités ont été d'un maximum de 2189 € soit un montant bien inférieur au salaire mensuel de 3750 € alloué ensuite à M [H] [Q] comme technico-commercial , ce dernier est particulièrement mal venu à critiquer ce dispositif mis en place alors qu'il a été établi que la faible indemnité payée pour le stage par Pôle Emploi (environ 650 € par mois) ne lui a été versée que le 7 octobre 2010 et que Mme [I] connaissait la situation difficile de M [H] [Q] , en fin de droits et habitant à [Localité 1] .
Dès lors, il y a lieu de dire que la Sas Deltalab Cosimi a respecté le principe de la convention de stage payée par Pôle Emploi en lui prodiguant une formation sous forme de tutorat interne et en l'embauchant à l'issue en contrat à durée indéterminée au poste de technico- commercial.
En conséquence, il convient d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a procédé à la requalification de la période de formation professionnelle du 7 juillet au 30 septembre 2010, en contrat à durée indéterminée.
II Sur le travail dissimulé
Dans la mesure où aucun travail n'a été fourni par M [H] [Q] avant le 1er octobre 2010, date de signature du contrat à durée indéterminée , la Sas Deltalab Cosimi n'a pas commis l'infraction de dissimulation d'emploi et la décision entreprise doit être infirmée en ce qu'elle a alloué de ce chef à M [H] [Q] la somme de 22.500 € à titre d'indemnité forfaitaire sur la base des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail mais également en ce qu'elle a ordonné le remboursement par la société de la rémunération du stage à Pôle Emploi.
III Sur la rupture du contrat de travail
Le contrat à durée indéterminée signé le 30 septembre 2010 par M [H] [Q] à effet du 1er octobre 2010 a prévu une période d'essai de trois mois renouvelable.
Il a été mis fin par la Sas Deltalab Cosimi à la relation contractuelle de travail à la date du 8 février 2011 .
Il convient de constater que M [H] [Q] a été placé en arrêt maladie à compter du 8 octobre 2010 soit une semaine après son embauche et n'a repris son travail que le 17 janvier 2011 ; or, il résulte des termes de la convention collective nationale de la métallurgie applicable, qu'une période d'essai ne peut être considérée comme accomplie que si le salarié a effectivement travaillé , les périodes de suspension la prolongeant d'autant, de sorte qu'au 8 février 2011, M [H] [Q] était au début de sa période initiale d'essai comme n'ayant pas totalisé un mois de présence ; dès lors le délai de 48 heures de prévenance de l'article L.1221-25-2° a été respecté .
La loi ne faisant pas obligation de motiver une telle rupture, la lettre notifiant la rupture est régulière et dès lors, il convient de vérifier uniquement si la rupture du contrat ne présente pas un caractère abusif.
A ce titre, M [H] [Q] considère que l'employeur , dans sa lettre subséquente du 8 avril 2011, a indiqué un motif directement lié à l'état de santé ou disciplinaire sans respecter la procédure adéquate.
C'est à juste titre que l'employeur s'est interrogé sur les différents arrêts maladie de M [H] [Q], lequel :
-selon plusieurs témoignages , avait des béquilles déjà en septembre 2010 alors qu'il était encore en stage , ayant expliqué s'être fait une entorse au tennis,
- était déclaré apte à l'embauche le jeudi 7 octobre mais s'absentait le lendemain 8 octobre 2010 l'après midi pour passer une IRM et le lundi 11 octobre pour un rendez-vous médical , établissant un diagnostic de fracture, et bénéficiait d'un arrêt maladie pour 30 jours renouvelé jusqu'au 10 décembre 2010,
- prévenant Mme [I] le 3 décembre d'une reprise possible au 13 décembre 2010, réclame un véhicule pour le conduire de son domicile d'[Localité 1] à [Localité 6] , puis devant son refus ne reprend plus et bénéficie de la part de son médecin traitant d'un nouvel arrêt maladie du 10 décembre au 13 janvier 2011.
Il convient de constater que si un véhicule était mis à disposition de M [H] [Q] , il était uniquement destiné à des déplacements professionnels , l'employeur lui rappelant dans un mail de réponse daté du 8 décembre 2010 : d'une part, que s'il souhaitait reprendre , il lui appartenait de se rendre sur son lieu de travail par ses propres moyens et d'autre part, l'obligation lui incombant aux termes de son contrat de travail, de rechercher un logement à proximité de son lieu de travail dans un délai maximum de trois mois.
Outre le fait que M [H] [Q] n'a jamais fait état lors de sa reprise au siège de l'entreprise fin janvier 2011 d'éléments médicaux lui interdisant la conduite automobile, il lui appartenait de faire les démarches propres à se rapprocher de son lieu de travail , pour honorer cette clause , ce qu'il ne démontre pas avoir fait, - la distance de 330 kms entre [Localité 1] et [Localité 2] étant incompatible avec sa présence 5 jours sur 7 en entreprise -, ce qui lui est précisément reproché dans la lettre du 8 avril 2011 comme traduisant son peu d'implication dans l'entreprise , et corroboré par le témoignage du directeur commercial Monsieur [A] , qui indique avoir pris la décision avec la présidente de mettre fin à la période d'essai , estimant notamment que 'Monsieur [Q] était très en dessous du niveau dans ses contacts clients par rapport à ce que l'on peut attendre à ce niveau de maturité professionnelle'.
En conséquence, il convient de constater que ce sont des raisons objectives et justifiées qui ont conduit à la rupture du contrat de travail dans sa période d'essai et non des motifs discriminatoires et disciplinaires.
Dès lors, le jugement sera infirmé dans ses dispositions relatives au licenciement sans cause réelle et sérieuse et ses conséquences : dommages et intérêts pour rupture abusive, irrégularité de procédure et indemnité de préavis outre congés payés y afférents , remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte .
IV Sur les autres demandes de M [H] [Q]
1- sur la mutuelle et la prévoyance
Le salarié demande une indemnité de 4000 € pour l'absence de bénéfice de la mutuelle et une indemnité de 3000 € pour défaut de portabilité de la mutuelle et de la prévoyance.
La société justifie par l'attestation de sa comptable qu'il était d'usage de n'affilier les cadres à la mutuelle de l'entreprise qu'à l'issue de leur période d'essai ; même si cette règle ne résulte pas d'un accord professionnel , elle est faite dans l'intérêt du salarié qui s'il n'est pas embauché de façon définitive , n'aura pas perdu le bénéfice de son ancienne mutuelle.
Non seulement M [H] [Q] ne démontre pas qu'il s'agit d'une violation des dispositions contractuelles mais en outre, alors qu'il a été en arrêt maladie pendant plus de trois mois, n'a jamais demandé à bénéficier de la mutuelle d'entreprise et n'a manifestement pas souffert de l'absence de remboursement partiel ou total de ses soins , ne produisant sur ce point aucun document , de sorte qu'il ne justifie pas d'un préjudice susceptible d'indemnisation, étant précisé qu'il bénéficiait en revanche de la prévoyance invalidité décès de l'entreprise.
N'ayant pas été affilié à la mutuelle pour les raisons sus-exposées , il ne pouvait bénéficier de la portabilité de celle-ci , et n'ayant pas travaillé un mois entier dans l'entreprise, il ne pouvait bénéficier de la portabilité de la prévoyance et n'a donc également souffert d'aucun préjudice sur ces points.
En conséquence, il convient de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle l'a débouté de ses demandes indemnitaires à ce titre .
2- sur le défaut de visite médicale de reprise
Le salarié réclame la somme de 4000 € pour défaut d'organisation de visite médicale de reprise , précisant que 'malgré un avis contraire de son médecin traitant , il a repris son emploi en l'état de l'aménagement de poste auquel s'était engagée la société', laquelle au contraire lui a imposé un séminaire à [Localité 3] et lui a annoncé une mission en Algérie, et l'a fait convoquer le jour même où était fixée la visite médicale à la médecine du travail d'[Localité 1] .
D'abord, il convient de préciser que M [H] [Q] , bénéficiaire d'un arrêt maladie du 13 au 30 janvier 2011 ne l'a manifestement pas présenté à son employeur , ayant obtenu de lui l'autorisation de faire du 'home office' sans déplacements à [Localité 6] et ayant été rémunéré pour la période du 17 janvier au 31 janvier 2011, mais il ne résulte d'aucun écrit de la part de l'employeur que ce dernier aurait pour autant aménagé son poste pour cette période , puisqu'aucun avis de la médecine du travail n'est produit par le salarié qui ne l'a pas sollicité directement.
Ensuite, il est justifié par la société de l'envoi d'un dossier d'inscription à la médecine du travail d'[Localité 1] dès le 20 janvier 2011 et d'un mail de relance le 24 janvier 2011 précisant que M [H] [Q] devait être vu de toute urgence en raison d'une reprise depuis le 17 janvier 2011 mais la convocation qui a été faite le 25 janvier 2011 ne prévoyait un rendez-vous que le jeudi 3 février 2011 à 11 heures ; si à cette date M [H] [Q] était probablement sur son lieu de travail à [Localité 6], il ne résulte pas pour autant qu'il était convoqué à un entretien avec sa direction à cette date, le mail de Monsieur [A] l'invitant 'à aborder 5 points demain au siège' datant du 1er février , de sorte qu'il ne peut sérieusement dire que c'est son employeur qui l'a empêché de se rendre à cette visite médicale.
Cette visite a été reportée au 8 février 2011, date à laquelle M [H] [Q] n'avait pas encore reçu la lettre de rupture, mais il n'invoque aucune raison valable pour ne pas s'y être présenté.
Enfin, il convient de dire que M [H] [Q] ne justifie aucunement avoir produit à son employeur un document médical concernant son incapacité à se rendre à [Localité 3] fin janvier 2011, et dès lors l'employeur ne peut se voir reprocher de l'avoir envoyé sur un séminaire dans cette ville, et ce d'autant qu'il ne ressort d'aucune note de frais qu'il s'y est rendu en voiture ; quant à la mission en Algérie, sa date n'était pas du tout déterminée, l'employeur ayant seulement envoyé à M [H] [Q] le double de son courrier au consulat d'Algérie indiquant le numéro du contrat d'assurance couvrant la future mission 'durant l'année 2011' .
Il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'employeur a tout mis en oeuvre pour organiser la visite médicale de reprise concernant le salarié dans les 8 jours de la reprise mais que ce dernier n'a pas informé sa hiérarchie d'une contre-indication médicale à sa reprise et s'est abstenu de mauvaise foi de solliciter lui-même la visite et de se présenter aux rendez-vous fixés, de sorte qu'il ne saurait invoquer un préjudice pour un manquement qui n'est pas imputable à l'employeur.
La décision entreprise sera donc également confirmée sur ce point.
3- sur le salaire
Si le contrat de travail ne prévoyait pas un horaire précis mais seulement une présence hebdomadaire au siège de l'entreprise (du lundi 8 h30 au jeudi 17 h30 et le vendredi de 8 h30 à 16 h30 ) , il résulte cependant de l'article 9 de ce même contrat que '[S] [I] est soumis à la réglementation des 35 heures . Votre contrat est établi pour 39 heures hebdomadaires , 5 jours de repos complémentaires vous seront accordés'.
Dès lors, contrairement à ce qu'a indiqué le conseil des prud'hommes de [Localité 4], la rémunération brute annuelle doit être rapportée sur 39 heures dont 4 heures payées de façon majorée , pour respecter la durée légale , et il n'y a donc pas lieu de voir rectifier le taux horaire.
En conséquence, il convient d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a fait droit au rappel de salaires à ce titre pour les mois d'octobre 2010 et janvier 2011 et ordonné la délivrance de bulletins de salaires et documents sociaux rectifiés sous astreinte.
V Sur les dépens et les frais irrépétibles
L'intimé succombant totalement sera condamné aux dépens de 1ère instance et d'appel et devra payer à la Sas Deltalab Cosimi la somme de 500 € sur la base de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ,
*Confirme le jugement déféré en ce qu'il a retenu sa compétence et rejeté les demandes indemnitaires de M [H] [Q] concernant la visite médicale de reprise, la mutuelle , les droits à la portabilité,
*L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
*Déboute M [H] [Q] de l'ensemble de ses demandes,
*Le condamne à payer à la Sas Deltalab Cosimi la somme de 500 € sur la base de l'article 700 du code de procédure civile ,
*Laisse à la charge de M [H] [Q] les dépens de 1ère instance et d'appel.
Le GreffierLe Président
