COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 11 AVRIL 2014
N°2014/ 244
Rôle N° 12/16826
[M] [O]
C/
M° [S], Liquidateur judiciaire de la SARL START DISTRIBUTION
AGS - CGEA DE [Localité 1] - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST
Grosse délivrée le :
à :
-Me Patricia FONTAINE, avocat au barreau de MARSEILLE
- Me François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE
- Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section AD - en date du 05 Juin 2007, enregistré au répertoire général sous le n° 06/1417.
APPELANT
Monsieur [M] [O], demeurant [Adresse 3]
comparant en personne, assisté de Me Patricia FONTAINE, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMES
M° [S], Liquidateur judiciaire de la SARL START DISTRIBUTION, demeurant [Adresse 1]
représenté par Me François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE
AGS - CGEA DE [Localité 1] - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 27 Février 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine VINDREAU, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre
Madame Catherine VINDREAU, Conseiller
Madame Laurence VALETTE, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Avril 2014
ARRÊT
CONTRADICTOIRE
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Avril 2014
Signé par Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
[M] [O] a été engagé par la Société START DISTRIBUTION dans le cadre d'un contrat à temps partiel non écrit le 25 mars 2004.
Les bulletins de salaire font mention d'un horaire moyen de 35 heures par semaine et de la convention collective des entreprises de la publicité.
A cette époque, [M] [O] travaillait parallèlement comme fonctionnaire à la Poste, au centre de tri des Aygalades, en qualité de distributeur à temps complet (35 heures du lundi au vendredi, un jour sur deux de 6 h à 12 h et de 12h à 20 h).
Le 1er mars 2006, il a été victime d'un accident du travail.
Alors qu'il était en arrêt de travail, [M] [O] , considérant qu'il exerçait un temps complet, a, le 23 mai 2006, saisi le conseil de prud'hommes de MARSEILLE pour solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et réclamer à l'encontre de l'employeur le paiement de diverses sommes.
Le Conseil des Prud'hommes de Marseille par jugement du 5 juin 2007 notifié le même jour, a :
- débouté Monsieur [O] de toutes ses demandes,
- débouté la SARL START DISTRIBUTION de sa demande reconventionnelle,
- condamné [M] [O] aux dépens.
[M] [O] a fait relever appel par son conseil, suivant lettre du 16 juillet 2007, donc au-delà du délai d'un mois.
L'affaire a fait l'objet d'une radiation avant d'être ré-enrôlée.
A l'issue des visites médicales de reprise en date des 9 et 24 juillet 2008, le médecin du travail
a conclu à l'inaptitude définitive du salarié qui après avoir été convoqué à un entretien préalable le 26 août 2008, a été licencié le 20 septembre 2008 pour inaptitude médicalement constatée et impossibilité de reclassement.
Par jugement du 29 octobre 2009, la SARL START DISTRIBUTION a été placée en liquidation judiciaire et Maître [N] [S] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.
Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués , [M] [O] demande de :
- dire et juger son appel recevable,
- rejeter la demande de Maître [S] en nullité du contrat de travail,
- réformer le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille en date du 5 juin 2007 dans toutes ses dispositions,
- dire et juger que le licenciement de Monsieur [O] est sans cause réelle et sérieuse,
- dire et juger que Monsieur [O] a été victime de l'infraction de travail dissimulé,
-en conséquence, fixer la créance de Monsieur [O] au passif de la Société START DISTRIBUTION aux sommes suivantes :
- 60.000 €au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 2.435,82 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et 243,58 € au titre de congés payés y afférent,
- 2.109,94 € au titre de l'indemnité spéciale de licenciement,
- 1.128,87 € au titre du rappel de salaire du 23 août 2008 au 20 septembre 2008 sur le fondement de l'article L.1226-4 du Code du travail (non-reprise du versement du salaire), ainsi que 112,88 € au titre de congés payés y afférent,
- 20.126,53 € nets au titre de rappel de salaire pour la période du 1 er avril 2004 au 1 er mars 2006, et 2.12,65 € au titre des congés payés y afférent, au titre des heures réellement effectuées tel que cela ressort des bons de distribution et bulletins de salaire,
- 14.851,20 € au titre des frais kilométriques au titre des heures réellement effectuées tel que cela ressort des bons de distribution et bulletins de salaire,
-7.525,86 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
A titre subsidiaire,
- requalifier la relation de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, ET FIXER la créance de Monsieur [O] au passif de la Société START DISTRIBUTION aux sommes suivantes :
- 6.635 € brut au titre de rappel de salaire pour l'année 2004, ainsi que 663,50 € brut au titre des congés payés y afférent,
- 6.904,64 € brut au titre de rappel de salaire pour l'année 2005, ainsi que 690,46 € brut au titre des congés payés y afférent,
-1.418,66 € brut au titre de rappel de salaire pour l'année 2006, ainsi que 141,86 € brut au titre des congés payés y afférent.
- dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et que les intérêts seront capitalisés conformément à l'article 1154 du Code civil,
- ordonner la rectification des bulletins de salaires, et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir,
- ordonner la régularisation des cotisations aux organismes sociaux de retraite, de sécurité sociale et de prévoyance, et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir,
A titre infiniment subsidiaire, si la Cour ne s'estimait pas suffisamment,
- désigner tel Expert qu'il plaira avec pour mission de chiffrer de manière contradictoire les heures réellement effectuées par Monsieur [O] selon les bons de tournées, et déterminer les rappels de salaires subséquents,
- dire, que dans l'hypothèse où, à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans l'arrêt à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un Huissier, le montant des sommes retenues par l'Huissier, par application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 n° 96/1080 (tarif des Huissiers) devra être supporté par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- fixer la créance de Monsieur [O] au passif de LA SOCIÉTÉ START DISTRIBUTION à la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure pénale.
- dire et juger l'arrêt à intervenir opposable au CGEA-AGS du sud-est.
A la barre de la cour, [M] [O] a précisé abandonner la demande de résiliation judiciaire formulée en première instance.
Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Maître [S] ès-qualités demande de :
Vu la déclaration d'appel émise plus d'un mois après la notification du jugement dont appel
- constater l'irrecevabilité de l'appel
Vu l'adresse erronée indiquée dans la déclaration d'appel si elle était jugée recevable, dire nulle la déclaration d'appel émise par Monsieur [O] en application de l'article 58 du code de procédure civile
A titre infiniment subsidiaire sur le fond,
- dire nul de plein droit le contrat de travail souscrit auprès de la Société START DISTRIBUTION par Monsieur [O] en sa qualité de fonctionnaire de la Poste et ce, en application de la loi du 13 juillet 1983 et du décret loi du 29 octobre 1936.
- constater en effet que le consentement de l'employeur a été vicié lors de l'embauche de Monsieur [O]
A titre infiniment subsidiaire sur le fond,
- confirmer la décision rendue par le conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions,
- débouter en tant que de besoin Monsieur [O] de toutes ses demandes fins et conclusions,
A titre encore plus subsidiaire,
- minorer toute demande d'indemnité dans la mesure où Monsieur [O] ne justifie d'aucun préjudice,
En tous les cas
- dire les condamnations éventuelles opposables au CGEA de MARSEILLE
- le condamner à payer la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués , le CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS (CGEA) de [Localité 1] demande de :
- constater l'irrecevabilité de l'appel effectué par le salarié,
- confirmer le jugement querellé
- débouter Monsieur [O] [M] de l'ensemble de ses demandes comme étant infondé et injustifié
- en tout état diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages et intérêts en l'état des pièces produites.
- débouter Monsieur [O] [M] de sa demande de dommages et intérêts (Article L.8223-1 du Code du Travail) pour travail dissimulé,
- en tout état, dire et juger qu'il ne peut pas y avoir de cumul de l'indemnité forfaitaire de l'article L.8223-1 du Code du Travail et l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement,
- débouter Monsieur [O] [M] de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre du CGEA pour la demande relative à la condamnation sous astreinte,
- dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.643-7 du Code de commerce
- en tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [O] [M] selon les dispositions des articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 - 1 à D 3253-6 du code du travail
- dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du code du travail.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de l'appel
Les intimés soutiennent que l'appel de [M] [O] est irrecevable pour avoir été formé au-delà du délai d'un mois à compter de la notification du jugement.
Lorsque le jugement est notifié à une personne physique, la notification ne fait courir le délai d'appel que lorsque l'accusé réception est signé par le destinataire.
Il est constant que [M] [O] n'a pas signé l'avis de réception de la notification par la poste, celle-ci ayant au demeurant reconnu une erreur dans la distribution.
Le délai d'appel n'a commencé à courir qu'à la date de notification de la décision par remise de la décision au greffe du conseil de prud'hommes contre récépissé, soit le 13 juillet 2007.
L'appel en date du 16 juillet 2007 est donc recevable.
Par ailleurs et contrairement à ce qu'indique le liquidateur, l'adresse indiquée dans le jugement et dans la déclaration d'appel est valable puisque complète et exacte.
La déclaration d'appel est régulière.
Sur la nullité du contrat de travail
Maître [S] sollicite que soit prononcée, sur le fondement des dispositions de l'article 1109 du Code civil, la nullité du contrat de travail pour vice du consentement de l'employeur qui ne pouvait connaître au moment de la conclusion du contrat la qualité de fonctionnaire de la Poste de Monsieur [O].
Il ressort toutefois de l'audition du gérant de la SARL START DISTRIBUTION qu'il savait que [M] [O] travaillait à la Poste, puisqu'il indique qu'il aménageait les horaires de ce dernier en fonction de son emploi du temps à la Poste.
Rien ne permet de retenir, comme il le soutient, que le salarié lui aurait caché sa qualité de fonctionnaire et aurait fait état d'un contrat de droit privé.
Le vice de consentement n'étant pas établi, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du contrat de travail.
Sur la requalification du contrat à temps complet
L'absence de contrat écrit (ou des mentions légales exigées ) fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.
[M] [O], qui exerçait des fonctions à la poste à hauteur de 35 heures par semaine, ne peut soutenir, avoir été placé à la disposition constante de la SARL START DISTRIBUTION.
Les horaires de [M] [O] à la Poste, ne faisaient toutefois pas obstacle, en soi, à la réalisation d'un temps complet de 35 heures hebdomadaires chez la SARL START DISTRIBUTION.
De même, le fait que le salarié n'ait émis aucune revendication avant son accident de travail, n'exclue pas que ses demandes puissent être bien fondées.
Les bulletins de salaire de l'intéressé qui mentionnent des horaires variables, (de 25 à 50 heures par mois) et font état d'indemnités kilométriques pouvant laisser supposer un travail plus important que le nombre d'heures indiquées au bulletin, sont insuffisants pour démontrer la réalité d'un temps partiel.
Au demeurant, il ressort des explications de l'employeur dans le cadre de la procédure pénale diligentée à son encontre du chef de faux et usage de faux (attestations produites aux prud'hommes) et travail dissimulé, que [M] [O] était en réalité rémunéré non pas sur les heures réellement effectuées mais sur un forfait fonction du nombre de prospectus distribués, ce conformément aux dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe.
Il ressort toutefois de bulletins de salaire remis à l'intéressé durant toute la relation contractuelle que la convention collective à laquelle la SARL START DISTRIBUTION a entendu soumettre la relation est celle des entreprises de publicité, laquelle ne prévoit pas la rémunération à la tache, mais se réfère aux dispositions de l'article D.212-21 du code du travail (D.3171-8 nouveau) selon lesquelles la preuve de la réalisation des heures de travail résulte de la consultation des décomptes du temps de travail devant être mis en place.
La mention de la convention collective des entreprises de publicité sur les bulletins de paie de [M] [O] vaut présomption de l'applicabilité de cette convention collective à son égard, l'employeur étant admis à rapporter la preuve contraire.
Force est de constater qu'en cause d'appel, Maître [S] ès-qualités ne fournit aucune explication à ce sujet qui pourrait amener à considérer que la mention portée sur les bulletins de paie procéderait d'une erreur manifeste.
[M] [O] est en conséquence bien fondé à solliciter l'application de la convention collective mentionnée sur les bulletins de paie.
L'employeur produit des attestations de salariés indiquant les horaires qu'ils effectuaient , et tendant à démontrer qu'ils étaient tous à temps partiel, de même que le registre entrée/sortie du personnel.
Ces attestations (dont il a été jugé de façon définitive par la juridiction pénale, qu'elles ne constituaient pas des faux) à tout le moins succinctes, n'indiquent en rien les horaires de l'appelant.
L'employeur échouant à rapporter la preuve des horaires réellement effectués par le salarié, ne démontre en conséquence pas que le contrat de travail de [M] [O] était bien un contrat à temps partiel.
Dès lors, en réformation du jugement déféré, le contrat de travail de ce dernier sera requalifié en un contrat de travail à temps plein.
Sur les rappels de salaire
Se reportant aux calculs réalisés par le syndicat SUD fondés sur les bons de distribution et les bulletins de salaire, [M] [O] réclame, à titre principal un rappel de salaire à hauteur de 20 126,53€ nets pour la période du 1er avril 2004 au 1er mars 2006 ,outre congés payés afférents, au titre des heures réellement effectuées ainsi que la somme de 14 851,20 € au titre des frais kilométriques.
Subsidiairement, il sollicite, un rappel sur la base d'un temps complet (151, 57 heures mensuelles) soit 14 958,30 € outre congés payés afférents .
Les calculs effectués par le syndicat à partir des bons de distributions reposent sur des données incertaines, aucun élément tangible ne venant par ailleurs justifier de la demande au titre des frais kilométriques.
Sera fixé au passif de la SARL START DISTRIBUTION la somme de 14 958,30 € outre 1 495,83€ de congés payés afférents .
Sur le travail dissimulé
[G] [W], en sa qualité de gérant de la SARL START DISTRIBUTION, a bénéficié d'un non-lieu du chef de travail dissimulé, confirmé en appel, le pourvoi en cassation de [M] [O] ayant été non admis.
Cette décision bénéficiant de l'autorité de la chose jugée, la demande de ce chef, ne peut qu'être rejetée.
En tout état de cause, l'infraction de travail dissimulé pour être caractérisée impose que soit établi l'élément intentionnel, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Sur le bien-fondé du licenciement
La lettre de licenciement en date du 20 septembre 2008 est ainsi libellée :
'Vous avez été déclaré inapte à tenir votre emploi par le Médecin du travail de l'entreprise, lors de 2 visites médicales.
Lors de la seconde visite médicale de reprise du 24 juillet 2008 les conclusions de la Médecine du travail étaient les suivantes: 'inapte' au poste de distributeur (visite de poste le 10 juillet 2008) et inapte aux autres postes de l'entreprise.
Serait apte à un travail d'accueil, standard, gardiennage assis'.
Par lettre en date du même jour, la Médecine du travail précisera :
'Après étude des postes de l'entreprise, vous avez confirmé l'impossibilité de reclasser votre salarié à un poste compatible avec son handicap.
Le salarié envisagera donc un reclassement externe hors de l'entreprise, avec l'aide des associations aidant les personnes handicapées (MDPH,HEDA)'.
Dès que nous avons eu connaissance des propositions écrites du Médecin du travail concernant vos possibilités de reclassement, nous avons examiné la possibilité d'y donner suite.
Malheureusement, il ne nous est pas possible de procéder, dans notre entreprise, à la réorganisation ou aux aménagements matériels qui nous permettrait de vous offrir un poste compatible avec votre état de santé, comme a pu le constater à double reprise la médecine du travail le 10 et 24 juillet 2008.
C'est pourquoi nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement qui prendra effet dès la date de première présentation de cette lettre'.
A l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ces capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.
L'employeur a repris contact avec la médecine du travail à l'issue des visites de reprise comme en témoigne l'avis complémentaire du médecin.
Le registre entrée/sortie du personnel versé aux débats sur lequel [M] [O] figure ne fait apparaître aucun des postes préconisés par le médecin du travail (accueil, standard, gardiennage assis) mais essentiellement des postes de distributeurs.
Dès lors, l'employeur qui n'est tenu que d'une obligation de moyen renforcé, n'a pas failli à son obligation de reclassement et le licenciement de [M] [O] doit être considéré comme reposant sur une cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences indemnitaires de la rupture et rappel de salaire
En l'état d'un licenciement causé, [M] [O] devra être débouté de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse .
Il résulte des articles L.1226-10 et 14 et L.1234-1 et 5 que l'employeur est tenu de verser au salarié déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre, suite à l'accident du travail, l'emploi occupé précédemment, et dont le contrat de travail a été rompu, une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité prévue à l'article L.1235-5 (indemnité compensatrice de préavis).
Le salarié a en outre droit à l'indemnité spéciale de licenciement .
Dès lors, [M] [O] est bien fondé en sa demande au titre de l'indemnité compensatrice et lui sera allouée la somme de 2 435,82 € sans toutefois de congés payés afférents, cette indemnité, contrairement à l'indemnité compensatrice de préavis , n'ayant pas la nature d'une créance salariale.
Concernant l'indemnité spéciale de licenciement, le salarié qui n'a perçu qu'une indemnité de licenciement de 151,22 €, peut , au regard de la requalification du contrat en contrat à temps complet, d'une rémunération de référence de 1 217,91 € et d'une ancienneté de 4,33 années, prétendre à un solde de (2109,94 € - 151,22 €) 1 958,72 €.
Si le salarié n'est pas reclassé dans l'entreprise ou licencié à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la seconde visite médicale de reprise, l'employeur est tenu de lui verser le salaire correspondant à l'emploi qu'il occupait avant la suspension.
Maître [S] ès-qualités, ne justifie pas que le paiement du salaire a été repris à partir du 24 août 2008.
Il sera fait droit à la demande de rappel de salaire à hauteur de 1 128,87 € outre 112,88 € de congés payés afférents pour la période allant du 24 août 2008 au 22 septembre 2008, date du licenciement .
Sur les autres demandes des parties
[M] [O] ne dispose d'aucune possibilité d'action directe contre le Centre de Gestion et d'Etudes AGS et il n'y a pas lieu de condamner cet organisme à lui régler les sommes dues par son employeur.
Il ne peut qu'obtenir la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société.
Il appartiendra à l'AGS, sur présentation d'un état des créances par le liquidateur et sur justification par ce dernier de l'absence de fonds disponibles, de procéder à l'avance des créances qu'elle garantit, dans les conditions et selon les plafonds légaux.
Les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil, étant précisé que cette capitalisation est réservée pour les intérêts dus au moins pour une année entière.
Les sommes qui sont dues en exécution du contrat de travail (indemnité de licenciement, rappel de salaires) portent intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, convocation qui vaut sommation de payer, soit en l'espèce à partir du 26 mai 2006.
En revanche, les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire,
En vertu de l'article L 643 du code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels.
Maître [S] ès-qualités devra remettre à [M] [O] les documents sociaux rectifiés dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision, sans qu'il n'y ait lieu à astreinte.
Il n'y a pas lieu à faire application des dispositions du décret du 8 mars 2001.
Sera fixé au passif de la SARL START DISTRIBUTION la somme de 1 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour l'entière procédure et débouter le liquidateur de sa demande de ce chef.
Les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la liquidation judiciaire.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant par décision contradictoire prononcée par mise à disposition au greffe, et en matière prud'homale,
Déclare l'appel recevable et l'acte d'appel régulier,
Confirme le jugement déféré rendu le 5 juin 2007 en ce qu'il a débouté [M] [O] de ses demandes au titre du travail dissimulé , des frais de déplacement, et du licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté la SARL START DISTRIBUTION de sa demande de nullité du contrat,
L'infirme pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Requalifie le contrat de travail à temps partiel non écrit du 25 mars 2004 en un contrat à temps complet,
Fixe la créance de [M] [O] au passif de la SARL START DISTRIBUTION de la manière suivante :
- rappel de salaires : 14 958,30 € outre 1 495,83 € de congés payés afférents pour la période 1er avril 2004 au 1er mars 2006 ,
- article 700 du code de procédure civile : 1 000 € pour l'entière procédure,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes,
Y ajoutant,
Dit que le licenciement de [M] [O] repose sur une cause réelle et sérieuse,
Fixe la créance de [M] [O] au passif de la SARL START DISTRIBUTION de la manière suivante :
- rappel de salaire : 1 128,87 € outre 112,88 € de congés payés afférents pour la période allant du 24 août 2008 au 22 septembre 2008,
- indemnité compensatrice : 2 435,82 €,
- indemnité spéciale de licenciement :1 958,72 €
Dit que les sommes dues en exécution du contrat de travail portent intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, convocation qui vaut sommation de payer, soit en l'espèce à partir du 26 mai 2006,
Dit que les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire,
Dit que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels,
Dit que les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil,
Dit que Maître [S] ès- qualités de liquidateur de la SARL START DISTRIBUTION devra remettre à [M] [O] dans le mois de la notification qui lui sera faite du présent arrêt les bulletins les documents sociaux rectifiés et conformes,
Dit n'y avoir lieu à astreinte,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,
Déclare le présent arrêt opposable à l'A.G.S - C.G.E.A de MARSEILLE dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires et dit que cet organisme devra procéder à l'avance des créances visées par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail, dans les termes et conditions et selon les plafonds fixés par ce code dans leur rédaction applicable à la cause,
Dit que l'A.G.S ne sera pas tenue de garantir la somme allouée à [M] [O] au titre des frais irrépétibles,
Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la liquidation judiciaire.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT
