COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
15e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 21 MARS 2014
N° 2014/202
Rôle N° 11/15034
SCI KEY WEST MEDITERRANEE
C/
Syndicat des Copropriétaires KEY WEST MARSEILLE 8èME
SCP RAINAUT CARTA TRIACCA & AUTRES ASSOCIES
Grosse délivrée
le :
à : la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE
Me Jean-François JOURDAN
la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 29 Juillet 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 09/12546.
APPELANTE
SCI KEY WEST MEDITERRANEE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, demeurant [Adresse 4]
représentée par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par la SCP BERENGER M/ BLANC X/ BURTEZ DOUCEDE OLIVIER, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEES
Syndicat des Copropriétaires de l'Ensemble Immobilier KEY WEST
[Adresse 1], agissant en la personne de son Syndic en exercice le Cabinet LIEUTAUD, dont le siège social est [Adresse 3]
représentée par Me Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN JEAN FRANCOIS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Olivier COMTE, avocat au barreau de MARSEILLE
SCP RAINAUT CARTA TRIACCA & AUTRES ASSOCIES, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, demeurant [Adresse 2]
représentée par la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX- EN-PROVENCE, plaidant par Me Cyril MELLOUL, avocat au barreau D'AIX- EN-PROVENCE substitué par Me Aline COSSON, avocat au barreau D'AIX- EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 23 Octobre 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Olivier COLENO, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Olivier COLENO, Président (rédacteur)
Monsieur Christian COUCHET, Conseiller
Madame Françoise BEL, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2013, puis prorogé au 17 Janvier 2014, 14 Février 2014, 14 Mars 2014 et 11 Avril 2014, la Cour a décidé que le délibéré qui devait être rendu le 11 Avril 2014 serait avancé au 21 Mars 2014.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Mars 2014,
Signé par Monsieur Olivier COLENO, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS ET PROCÉDURE
Par le jugement dont appel du 28 juillet 2011, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Marseille statuant après une expertise qu'il avait ordonnée, a liquidé :
-à 300.000 €, sur 1.025.000 € qui étaient demandés, une astreinte prononcée au profit du syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier KEY WEST contre la SCI KEY WEST MEDITERRANEE condamnée par ordonnance de référé du 4 juillet 2008 signifiée le 23 juillet à remettre dans le mois au syndicat des documents de la construction de l'immeuble précisément déterminés, retenant après en avoir examiné la liste en détail que nombre de documents ont certes été remis, et dans des délais compatibles avec l'injonction, mais que nombreux sont ceux qui ne sont pas remis, que la débitrice qui est un professionnel de la construction -du groupe EIFFAGE- ne démontre pas que les pièces manquantes ne pouvaient être détenues que par son maître d''uvre alors qu'elle peut les détenir en sa qualité de maître de l'ouvrage, qu'indépendamment des quelques pièces qu'elle ne pourra pas fournir, une absence de diligence de sa part est caractérisée tant en direction du cabinet d'architectes que de l'administration compétente pour se faire procurer les pièces manquantes, ajoutant cependant que les défauts de conformité allégués de certaines pièces aux travaux réalisés relèvent d'une autre juridiction,
-et à 2.000 € l'astreinte prononcée par la même décision au profit de la SCI contre la SCP RAINAUT CARTA TRIACCA et autres (RCT), cabinet d'architectes, retenant quE CELUI6CI s'est conformé à la plupart de ses obligations et dans des délais raisonnables,
enfin a prononcé la suppression des astreintes pour l'avenir.
Vu les dernières conclusions déposées le 29 mai 2002 par la SCI KEY WEST MEDITERRANEE, appelante, tendant à l'infirmation de cette décision et demandant à la Cour de supprimer en totalité l'astreinte prononcée par l'ordonnance du 4 juillet 2008, subsidiairement de la réduire à de plus justes proportions et de liquider celle prononcée à son profit à l'encontre de la SCP RCT à un montant très exactement égal à celle qui lui sera imputée au profit du syndicat des copropriétaires, enfin de supprimer pour l'avenir les astreintes,
soutenant notamment :
qu'elle a dès l'origine fait part de sa difficulté à rassembler les pièces écrites de la construction de l'immeuble dans la mesure où l'ensemble des personnels ayant suivi la construction n'étaient plus là, qu'elle n'a pas interjeté appel de l'ordonnance de référé car l'architecte qui était également condamné envers elle ne l'a pas fait, ce qui laissait présumer qu'il était en mesure d'assurer la communication des pièces, qu'elle ne peut rien communiquer d'autre que ce qui a été produit par l'architecte qui détenait pour le compte du maître de l'ouvrage, que la défaillance de ce dernier caractérise une cause étrangère pour elle,
que la communication demandée est exceptionnelle, inhabituelle, et excède très largement la documentation prescrite par la commission relative à la copropriété, ce qui représente une difficulté, outre que ce n'est pas elle qui a élaboré les pièces qui font défaut,
que le compte-rendu de la réunion d'expertise du 15 juin 2009 démontre que l'expert ne réclamait plus aucune communication, de sorte que c'est sans fondement que le syndicat des copropriétaires prétend lui imputer une réticence malicieuse,
sur le détail des manquants :
que le permis de construire a été communiqué et que la modification du nombre de logements faite sans modification de la SHON ne donnait pas lieu à demande de permis de construire modificatif,
que le certificat de conformité ne figure pas dans la liste des pièces dont la communication était prescrite mais seulement la déclaration d'achèvement des travaux (DAT), et n'a pas été délivré par la ville de [Localité 1] qui n'a pas estimé devoir procéder à la visite de récolement dans les trois mois de la réception de la DAT,
qu'il n'a pas été signé de CCAG, celui visé à l'article 3.1.3. du CCAP étant celui résultant de la norme NF P 03-001, document qui est public et qu'elle n'avait pas à communiquer, ce qu'elle a néanmoins fait,
que pour les marchés de travaux, l'expert avait visé comme communiqués le 20 mars 2006 les CCTP des lots 8 et 10 prétendument manquants maintenant, qu'elle est dans l'incapacité matérielle de fournir les manquants, ce qui ne peut donner matière qu'à une action en responsabilité civile et non à liquidation d'astreinte sur une production de documents qu'elle aurait peut-être dû avoir mais qu'elle n'a pas, de même pour les procès-verbaux de chantier manquants qu'il revient au maître d''uvre d'établir,
qu'il n'y a rien d'évident à ce qu'elle ait été en possession des attestations d'assurance des sous-traitants et qu'il n'est pas prouvé qu'elle les ait en sa possession,
que la fausseté du planning de travaux remis par l'architecte en charge de l'établir n'est pas démontré, point sur lequel l'expert ne s'est pas prononcé,
que rien ne démontre que les rapports d'études techniques, s'il s'agit des notes de calcul des BET, lui ont été transmis, de même les notes de calcul thermiques et acoustiques,
que les rapports de contrôle techniques ont bien été communiqués par l'architecte,
que selon l'expert, les plans de récolement manquants relèvent d'une défaillance de l'architecte, auquel il revient de les collationner, dans l'exécution de sa mission,
que la déclaration d'achèvement des travaux est un formulaire qui est joint au permis de construire et édité par l'administration pour être utilisé à l'issue des travaux, qu'en l'absence de nécessité d'un modificatif, il n'en a pas été édité d'autre et l'erreur de tampon a été corrigée,
Vu les dernières conclusions déposées le 26 juillet 2013 par la SCP RAINAUT CARTA TRIACCA & AUTRES ASSOCIES (RCT) tendant à la réformation du jugement dont appel et demandant à la Cour de supprimer l'astreinte prononcée par l'ordonnance de référé du 4 juillet 2008, de rejeter l'appel en garantie dirigé à son encontre par la SCI KEY WEST ainsi que toute autre demande à son encontre, subsidiairement de juger qu'elle sera relevée et garantie par la SCI KEY WEST sur le fondement de la responsabilité contractuelle en l'état du comportement fautif du promoteur lui causant un préjudice certain, direct et actuel, plus subsidiairement de confirmer la décision entreprise,
aux constats que la SCI KEY WEST est en possession et aurait dû être en possession des pièces sollicitées par le syndicat des copropriétaires, qu'elle n'est pour sa part et contrairement à la SCI pas liée contractuellement au syndicat des copropriétaires comme aux intervenants à la construction, qu'elle a parfaitement rempli sa mission et ses obligations fondamentales, avec diligence dans la limite de sa mission et de ses possibilités en communiquant les pièces sollicitées au contradictoire de l'intégralité des parties à l'expertise, qu'elle est dans l'impossibilité matérielle de communiquer les pièces dont le maître de l'ouvrage est détenteur et dont d'autres intervenants sont les rédacteurs qu'elle n'avait donc pas à détenir, que l'inexécution partielle de l'ordonnance de référé a pour origine une cause qui lui est étrangère,
soutenant notamment qu'il résulte du rapport de l'expert que les demandes du syndicat des copropriétaires vont bien au-delà des usages de la profession et de ce qui peut être utile, que le premier juge a exactement repris les nombreuses communications auxquelles elle a procédé les 8 août, 17 septembre et 5 décembre 2008 ainsi que le 31 mars 2009, qu'elle n'est pas l'archiviste du promoteur professionnel, que l'architecte n'est pas détenteur de l'intégralité des pièces d'une telle opération lorsque le promoteur est un professionnel, que l'expert ne lui a imputé qu'un défaut de communication des plans de récolement de certains lots, mais parce qu'ils ne lui avaient pas été remis par les entreprises et la SCI n'ayant jamais en son temps indiqué ne pas avoir reçus ceux que le maître d''uvre avait en charge de collationner et de lui transmettre, qu'il appartenait à la SCI d'obtenir des tiers qui les détenaient les pièces qui lui faisaient défaut,
Vu les dernières conclusions déposées le 26 mars 2012 par le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier KEY WEST tendant à l'infirmation du jugement dont appel sur le montant de la liquidation, de liquider l'astreinte à la somme de 1.025.000 €, de condamner la SCI KEY WEST, au besoin relevée et garantie par la SCP RCT, à lui payer cette somme, et de dire que l'astreinte continuera à courir jusqu'à la communication des documents, sauf à ce qu'il soit donné acte avec toutes les conséquences de droit qui s'ensuivront que les constructeurs ne produiront jamais les pièces réclamées,
soutenant notamment que c'est au constat de l'impossibilité pour l'expert de progresser dans ses opérations par manque d'un certain nombre de documents qu'il a sollicité la décision de référé, pour les besoins donc de cette expertise mais également en considération des conséquences à venir des désordres constatés dans la copropriété, que la SCI KEY WEST MEDITERRANEE fait intentionnellement obstruction à la communication pour dissimuler la gravité de son impéritie dans la construction, que dans le cadre de l'expertise sur les désordres de la construction le sapiteur de l'expert a stigmatisé le 16 juin 2009 l'absence de certains documents, que la cause étrangère n'est pas démontrée et que l'astreinte ne peut donc pas être supprimée,
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu'il convient, comme l'a fait le premier juge, d'examiner les constatations et conclusions de l'expert sur les documents remis en exécution de la décision fixant l'astreinte, et par rapport à la liste qui résulte de cette dernière ;
qu'il convient toutefois de préciser ici que cette décision ne fournit, ni directement par ses énonciations, ni par référence aux actes tels que les assignations et écritures des parties qu'elle ne reprend pas et qui ne sont pas soumis à l'examen de la Cour, aucune indication sur le contenu des remises à effectuer au-delà de leur libellé ;
que le juge de l'exécution étant tenu par la décision à exécuter sans pouvoir la modifier, cet examen ne peut se faire que par référence à ces libellés, lesquels, dans la matière considérée de construction, ont en principe un sens précis, sauf à tenter de leur en donner un le cas échéant, ainsi que l'a fait l'expert désigné ;
que la question de l'intérêt légitime pour le syndicat des copropriétaires à solliciter de telles quantités de documents, contestée, n'a pas à être abordée dès lors qu'il y a été fait droit par la décision devenue irrévocable ;
Attendu que l'injonction portait sur les documents suivants, que la Cour numérote dans leuer ordre pour les besoins de sa décision :
1-la liste des pièces annexées au permis de construire,
2-la DROC
3-le CCAG
4-le CCG
5-les marchés complets de tous les lots,
6-toutes les attestations d'assurances,
7-le planning des travaux,
8-les rapports d'études techniques
9-les rapports de contrôles techniques
10-les plans de récolement,
11-les notes de calcul thermiques et acoustiques,
12-les procès-verbaux de chantiers n°2,30, 33 à 38, 42, 44, 45, 48 à 53, 59, 61 et suivants ;
13-les procès-verbaux de coordination,
14-le carnet de détail,
15-la déclaration d'achèvement des travaux ;
Attendu qu'il est constant que, sur les documents prescrits, ont été remis : la DROC (2), le « CCG » (4) -en réalité CCTG, cahier des clauses techniques générales- ;
Attendu, sur le permis de construire (1), délivré pour la construction de 28 logements, que le premier juge a retenu que manquait le modificatif du permis de construire pour 31 logements ;
qu'il ne peut qu'être pris acte que selon la SCI KEY WEST qui en aurait été nécessairement détentrice, ce qu'elle ne discute pas, il n'existe pas d'autre autorisation de construire que celle remise, sans qu'il y ait matière, au regard de l'objet du litige, à entrer dans la controverse sur le point de savoir s'il devait ou non être demandé un permis de construire modificatif ;
que la question ne se pose pas puisque ce document ne fait pas partie de ceux explicitement mentionnés à l'ordonnance de référé qui ne vise que « la liste des pièces annexées au permis de construire » et que, hors ce modificatif, lesdites pièces elles-mêmes ont été remises selon les constatations de l'expert, et que n'y manquerait que le certificat de conformité ;
qu'enfin, l'obligation faite n'est pas de solliciter un permis de construire modificatif qui ne l'aurait pas été en son temps ;
Attendu qu'il est à bon droit soutenu par la SCI KEY WEST que la remise du certificat de conformité, dont le premier juge a retenu le défaut, n'était pas exigée par l'ordonnance de référé, ni spécifiquement ni au titre de la remise de la liste des pièces annexées au permis de construire, ce qu'elle n'est pas ;
que la circonstance retenue par l'expert qu'il serait normal que le syndicat des copropriétaires l'ait en sa possession est indifférente au débat qui ne concerne que la liquidation de l'astreinte qui assortit l'injonction telle qu'elle a été délivrée ;
Attendu qu'il doit donc être considéré qu'il a été satisfait à l'injonction (1) ;
Attendu que la SCI KEY WEST ne démontre pas avoir exécuté l'obligation imposée de remise de la déclaration d'achèvement des travaux (15) par le document qu'elle remet (sa pièce n°7) qui est un exemplaire raturé et surchargé à la main de celle qui a été considérée par l'expert comme ne correspondant pas à l'opération ici en litige ;
que ce document, censé d'après les explications de l'appelante correspondre à un imprimé édité par la ville en même temps que l'arrêté de permis de construire, assorti d'un numéro complexe et d'un code-barre, ne correspond que partiellement audit arrêté qui est produit, et rien ne permettant de faire admettre que les ratures -qui portent également sur le numéro de dossier- seraient propres à justifier d'un accomplissement adéquat de la formalité dont elle est censée témoigner de l'exécution ;
Attendu, sur le défaut de remise du CCAG (3), que la prétention de la SCI KEY WEST doit être admise, selon laquelle il n'en a pas été signé pour la raison que l'article 3.1.3. du CCAP le désigne comme résultant de la norme NF P 03-001, document qui est public et qu'elle n'avait pas à communiquer, ce qu'elle a néanmoins fait ;
que ses pièces n°4 et 21 en justifient, le CCAP visant en effet la norme NF P 03 001 « dernière édition à la date de la signature du marché », intervenue en l'occurrence le 2 janvier 2001, et le CCAG résultant de la norme NF P 03-001, cahiers types des marchés privés, qui a été produit étant daté de décembre 2000 ;
Attendu, sur les marchés complets de tous les lots (5), qu'en présence de cette définition à caractère générique, l'expert qui n'en est pas discuté a précisé que les principales pièces d'un marché de travaux sont l'acte d'engagement, le CCTP ou descriptif, les plans, la décomposition du prix global et forfaitaire ou devis quantitatif et estimatif ;
que dès lors, il n'est pas justifié de faire grief à la SCI KEY WEST du défaut de remise d'un devis descriptif des ouvrages lorsque le CCTP a été remis, ainsi du lot n°1 ;
Attendu que la SCI KEY WEST justifie, par la production de sa pièce n°16, compte rendu de réunion du 15 juin 2009 et ses mentions en page 7, de l'exactitude de son moyen non critiqué par lequel elle soutient que l'expert avait visé comme communiqués le 20 mars 2006 dans le cadre de l'expertise-construction les CCTP des lots 8 et 10 dont il lui est fait grief de l'absence de remise en vertu de l'ordonnance de référé qui ne vise que les pièces qui sont manquantes au syndicat des copropriétaires qui était partie à l'expertise ;
Attendu que devant la Cour, la SCP RCT produit le CCTP du lot n°7 (cloisons doublages) ;
qu'il résulte au total de ces constatations et de l'expertise que manquent à ce titre : les devis quantitatifs des lots 6-2, 7, 8 à 14 et 16, et les CCTP des lots 10 (peinture), 14 (électricité) et 16 (revêtements pierre) ;
Attendu que la SCI soutient qu'elle est dans l'incapacité matérielle de fournir les manquants, ce qui ne pourrait donner matière qu'à une action en responsabilité civile et non à liquidation d'astreinte sur une production de documents qu'elle aurait peut-être dû avoir mais qu'elle n'a pas ;
mais attendu que la Cour ne peut qu'adopter l'avis de l'expert selon lequel le maître de l'ouvrage est nécessairement en possession de toutes ces pièces, dès lors qu'elles sont de nature contractuelles et qu'elle ne peut donc prétendre se défausser de son obligation, à ce titre spécifiquement personnelle, sur l'architecte, -et l'établissement des CCTP n'étant pas spécifiquement à la charge de ce dernier dans le cadre de sa mission complète, qui se limitait sur ce point à une collaboration apportée en tant que de besoin au maître de l'ouvrage et au BET ;
que la SCI ne justifie par aucun moyen avoir tenté d'exécuter l'obligation de ces chefs et y avoir échoué pour une cause étrangère ;
qu'il faut néanmoins considérer, pour la liquidation de l'astreinte, d'une part que la SCI avait communiqué de nombreuses pièces dans le cadre de l'expertise-construction et n'est donc pas d'emblée demeurée passive à cet égard, d'autre part que les pièces manquantes de ce chef sont en nombre limité par rapport à celles effectivement remises en sorte qu'il doit être retenu que l'obligation, imparfaitement exécutée, l'est néanmoins en grande partie ;
Attendu, sur les attestations d'assurance (6), qu'il résulte de l'expertise que le syndicat des copropriétaires est en possession de la totalité de celles des entreprises intervenantes dont la liste a été communiquée par l'entreprise mandataire du groupement d'entreprises conjointes auquel a été confié l'exécution du marché ;
que l'exécution de l'injonction ne peut pas être considérée comme incomplète par cela seul que manqueraient les attestations d'assurance d'entreprises qui seraient intervenues en sous-traitance, sans aucune autre espèce de précision d'identification desdits sous-traitants ni de la connaissance de ceux-ci par le maître de l'ouvrage, ce dont il résulte que l'existence de l'obligation de ce point de vue, qui n'est pas explicitement incluse dans celle prononcée, n'est pas démontrée ;
Attendu, sur le planning des travaux (7), qu'il résulte des stipulations contractuelles que, comme l'a retenu l'expert, c'est à l'architecte qu'incombait la charge de l'établir, et au mandataire commun d'en assurer la mise à jour ;
qu'en l'absence de justification de la « fausseté » alléguée du planning remis au syndicat des copropriétaires, l'obligation ne peut pas être considérée comme inexécutée ;
Attendu, sur les rapports du contrôleur technique (9), qu'il résulte du rapport de l'expert que trois rapports ont été établis qui ont été remis au syndicat des copropriétaires, le rapport sur la notice de sécurité permis de construire, le rapport initial de contrôle technique, et le rapport final de contrôle technique ;
Attendu que la liquidation de l'astreinte ne peut pas être fondée à raison du fait que le syndicat des copropriétaires, qui s'en en outre fait remettre les avis n°1 à 45 du contrôleur technique sur les documents d'exécution, voudrait se faire remettre également les compte-rendus de contrôle technique n°1 à 12 attachés à l'exécution de la phase 3 de la mission du contrôleur technique -contrôle sur chantier des ouvrages et éléments d'équipement- ;
qu'il ne peut pas être retenu que le libellé de l'obligation, qui se limite à la remise des « rapports de contrôle technique » doive s'entendre de la remise, outre les rapports, de la totalité des documents, avis et compte-rendus, émis par le contrôleur technique ;
Attendu, sur les rapports d'études techniques (8), qu'il ressort des explications fournies par l'expert que certains des documents dont la remise a été ordonnée font partie du « dossier des ouvrages exécutés », en abrégé DOE, et du « dossier des interventions ultérieures sur l'ouvrage », en abrégé DIUO, ainsi des documents suivants :
-les plans de récolement (10), dont la remise a été ordonnée de façon générale,
-les notes de calcul (11), dont la remise a été ordonnée pour les prestations thermiques et acoustiques seulement, qui selon l'expert sont bien dues titre des DOE, mais qui comprennent ce que le syndicat des copropriétaires a dénommé généralement, et dont il a obtenu que soit ordonnée la remise généralement, les rapports d'études techniques (8),
Attendu que l'ordonnance de référé n'a pas fait injonction de remettre les DOE ni DIUO en tant que tels ;
Attendu, sur les plans de récolement, qu'il résulte des constatations de l'expert, et sans avoir égard aux très nombreuses réclamations du syndicat des copropriétaires qui excèdent les prescriptions de l'ordonnance, que n'ont pas été remis ceux des lots VRD (lot 1-2), terrassements généraux (lot 1-3), serrureries (lot 6-2), cloisons doublage (lot 7), menuiseries intérieures (lot 8 : plans de repérage), carrelage (lot 9 : plan de repérage), peinture (lot 10 : repérage), plomberie et VMC (lots 11 et 12), climatisation chauffage (lot 13, plans de rez-de-chaussée et d'aménagement du local technique), électricité (lot 14 : plan d'alimentation et de distribution générale des 3 bâtiments, plan des locaux techniques, courants faibles), revêtement pierre (lot 16 : plan de repérage) ;
qu'il conclut qu'à l'évidence, le syndicat des copropriétaires est loin de posséder un dossier complet de tous les plans de récolement qui sont dus au titre des DOE, que de plus certains de ceux qu'il possède ne sont pas à jour des modifications apportées en cours d'exécution ;
qu'il conclut que la SCI qui devrait être en possession de ces documents ne les a pas, qu'il appartient à l'architecte, conformément à son contrat, de collationner, vérifier et communiquer au maître de l'ouvrage ces dossiers en trois exemplaires, élément de mission qui à l'évidence n'a pas été mené à son terme ;
Attendu, sur les notes de calcul et rapports d'études techniques, que l'expert rappelle que ces pièces font partie des DOE, dont la SCI devrait être en possession ;
que les listes reprises par l'expert font apparaître qu'ont été remis au syndicat des copropriétaires une étude thermique/acoustique initiale et une étude BET GARNIER modificative ainsi qu'une étude de l'entreprise, mais qui ne sont pas à jour, ce que l'expert estime très insuffisant et dont il se déduit que l'obligation concernant « les notes de calcul thermiques et acoustiques » n'a pas été valablement exécutée ;
que certaines notes de calcul ont été produites, notamment pour le lot n°15 ascenseurs ;
qu'inversement ne l'ont pas été en particulier les notes de calcul des fondations spéciales profondes ;
Attendu que du tout, il résulte que l'obligation de remise des plans de récolement, notes de calcul et rapports d'études, n'a été que très imparfaitement exécutée ainsi que le retient l'expert, et sur des lots qui pour certains revêtent une réelle importance pour l'avenir ;
Attendu que contractuellement, c'est à l'architecte qu'il incombe à la fin des travaux (article 11.3 du contrat de maîtrise d''uvre) de remettre au maître de l'ouvrage trois jeux complets de plans de récolement conformes à l'exécution des travaux comprenant les plans d'ensemble et de détail conformes à l'exécution (') et plus généralement et dans la mesure où leur connaissance est utile à l'exploitation ou à l'entretien des ouvrages les pièces établies par les entrepreneurs dans le cadre de leurs obligations contractuelles ;
que c'est donc un élément spécifique de sa mission ;
Attendu que l'expert précise que l'élément de mission DOE présente en pratique trop souvent des difficultés pour diverses raisons notoirement connues tenant à de mauvaises définitions, au fait qu'il est demandé trop tard alors que les acteurs ne sont plus présents sur l'opération, et que le rôle de chacun des participants n'est pas toujours bien établi ;
Attendu qu'aucune explication n'est fournie sur les nombreux procès-verbaux de chantier manquants (12), lesquels n'ont pas été remis et n'apparaissent pas sur les dernières communications de pièces ;
qu'il résulte du contrat de maîtrise d''uvre (articles 8.1.16 et 8.1.18) que c'est à l'architecte qu'incombe l'établissement des compte-rendus de chantier qui sont destinés à l'entreprise générale pour diffusion, tandis que le maître de l'ouvrage est rendu destinataire directement d'un rapport hebdomadaire ( « procès-verbal de réunion de chantier ») ;
qu'il s'ensuit que c'est spécifiquement à l'architecte qu'incombe l'obligation de cette remise ;
Attendu qu'il résulte des constatations de l'expert que l'existence de « procès-verbaux de coordination » (13) distincts des procès-verbaux de réunions de chantier établis par l'architecte, qui assumait une mission de coordination SPS et insérait autant que nécessaire dans ses procès-verbaux un article de cette mission, n'est pas avérée ;
qu'en l'absence de plus ample précision comme de critique de cette appréciation expertale motivée de la part du syndicat des copropriétaires qui les avait réclamés, cette obligation ne peut qu'être tenue comme exécutée à la mesure tout au moins de la remise de procès-verbaux de réunion de chantier ;
que la liquidation d'astreinte n'a donc pas lieu d'être de ce chef ;
Attendu que l'expert n'est pas critiqué en ce qu'il a conclu que le « carnet de détail » (14) était redondant par rapport aux éléments réclamés inclus dans le DOE, les plans de récolement précédemment examinés ;
que la liquidation d'astreinte n'a donc pas lieu d'être de ce chef ;
Attendu au total qu'il résulte des motifs qui précèdent qu'il n'y a pas lieu à liquidation de l'astreinte du chef de l'exécution de l'injonction pour les documents numérotés 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 13, 14, soit 9 rubriques sur 15 (en fait 8 sur 14 compte tenu d'une redondance) ;
Attendu en revanche que la demande de liquidation de l'astreinte est justifiée du chef de la remise des documents numérotés :
-5, en grande partie remis par l'architecte, mais à la charge principale de la SCI,
-8, 10, 11, 12, très imparfaitement remis, à la charge originaire principale de l'architecte,
-15 à la charge égale des deux débiteurs de l'obligation,
soit 6 rubriques sur 15 (ou 14), mais qui concernent le plus grand nombre de documents ;
Attendu qu'il résulte de cette seule récapitulation que l'obligation a été en partie exécutée, ce dont il suit que le syndicat des copropriétaires ne peut pas être fondé à prétendre à une liquidation de l'astreinte pour son montant total ;
Attendu que les moyens articulés par la SCI KEY WEST selon lesquels elle a dès l'origine fait part de sa difficulté à rassembler les pièces écrites de la construction de l'immeuble dans la mesure où l'ensemble des personnels ayant suivi la construction n'étaient plus là, qu'elle n'a pas interjeté appel de l'ordonnance de référé car l'architecte qui était également condamné ne l'a pas fait, ce qui laissait présumer que ce dernier était en mesure d'assurer la communication des pièces, ne sont pas de nature à justifier l'exonération à laquelle elle prétend;
que les pièces écrites de l'opération ne sont pas des documents de travail personnels de ses préposés, et que l'appelante ne tente pas même d'apporter la moindre preuve de l'assertion selon laquelle elle rencontrerait des difficultés à les rassembler, alors qu'il résulte de l'expertise sur les dommages qu'elle a été en mesure d'en communiquer de nombreux, et de l'un de ses courriers (sa pièce n°9) qu'elle en détient bien les archives ;
que le premier juge, dont les motifs justifiés à l'égard de la SCI ne peuvent qu'être adoptés, a exactement rappelé que la SCI agissait en qualité de professionnel de la construction, auquel l'importance des pièces écrites d'une telle opération n'échappe pas et alors qu'en tant que promoteur elle a naturellement et nécessairement vocation à en centraliser et détenir la totalité, et pas uniquement les documents à caractère contractuel et administratif, mais également la documentation de nature technique qu'elle doit remettre au syndicat des copropriétaires qui devra exploiter et entretenir l'ensemble immobilier ;
qu'elle ne peut donc se borner à soutenir qu'il n'est pas démontré qu'elle a possédé les pièces réclamées, ce qu'au contraire il lui incomberait de démontrer ;
que de même la SCI KEY WEST n'est pas recevable à prétendre ignorer le caractère personnel de sa condamnation à astreinte à l'égard du syndicat des copropriétaires pour l'ensemble des documents ;
Attendu que l'architecte est certes fondé à soutenir qu'il n'a pas pour mission de tenir les archives du maître de l'ouvrage et n'a par conséquent pas à supporter à son égard la charge d'une liquidation d'astreinte pour la part des documents à caractère contractuel ou administratif qu'il n'a quant à lui été en mesure de remettre que partiellement ;
qu'il doit lui être tenu compte à cet égard, comme l'a justement fait le premier juge, de ce que c'est lui qui a remis, et diligemment, le principal des pièces dont la remise incombait plus par nature à la SCI ;
mais attendu qu'il lui incombait en propre, lors de l'exécution du contrat, de remettre au maître de l'ouvrage un certain nombre de documents, et précisément les documents à caractère technique dont la remise a été la plus défaillante, inclus dans les DOE et DIUO ;
qu'il ne justifie pas qu'il aurait satisfait à cette obligation en son temps auprès du maître de l'ouvrage ;
qu'il ne justifie pas non plus avoir tenté, dans le but de satisfaire à l'injonction, de pallier auprès des débiteurs directs de la remise des documents (DOE et DIUO), les carences alors constituées ;
qu'il doit cependant être tenu compte, pour la mesure de la sanction de la défaillance, de la difficulté reconnue signalée par l'expert ;
Attendu au total, sur la période considérée du 23 août 2008 au 16 juin 2011, à la mesure de l'exécution partielle constatée, du comportement des deux débiteurs de l'obligation et des difficultés qu'ils ont pu rencontrer, la liquidation de l'astreinte prononcée est justifiée à hauteur de la somme de 300.000 € retenue par le premier juge, justement appréciée, et contre la SCI pour le tout au profit du syndicat des copropriétaires ;
que compte tenu du comportement adopté par l'architecte, qui a assuré la quasi-totalité des remises constatées, y compris de documents dont la remise incombait spécifiquement à la SCI, eu égard aux importances respectives des manquants constatés et des difficultés que présentaient leur remise, la liquidation de l'astreinte prononcée contre l'architecte en faveur de la SCI est justifiée à hauteur de 44.000 € ;
que la SCI KEY WEST n'est en effet pas fondée à prétendre que l'astreinte devrait nécessairement être liquidée en sa faveur contre l'architecte de manière identique à la liquidation faite à son encontre en faveur du syndicat des copropriétaires, la loi imposant, pour la liquidation, de prendre en compte le comportement adopté par le débiteur, qui se caractérise en la circonstance par un manque de diligence injustifié de la part de la SCI, tandis que l'architecte, qui demeure certes défaillant sur des remises qui lui incombaient spécifiquement, est en mesure de se prévaloir de diligences certaines dans ce qui relevait du domaine de la SCI et de difficultés particulières dans ce qui relevait de son propre domaine ;
Attendu, sur la suppression de l'astreinte, que l'astreinte ne peut être supprimée que si l'obligation est exécutée ou si elle est devenue impossible pour une cause qui est étrangère au débiteur de l'obligation ;
qu'il est examiné ci-dessus que l'obligation n'est que partiellement exécutée ;
que les débiteurs de l'obligation n'ont pas fait la preuve que celle-ci serait devenue impossible par une cause qui leur est étrangère ;
que le jugement est en conséquence infirmé de ce chef ;
Attendu qu'il ne se trouve pas de fondement à la demande de garantie formée par le cabinet d'architecte contre le promoteur, étant ajouté que le juge de l'exécution n'est pas juge d'une responsabilité civile contractuelle ;
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Infirme le jugement dont appel, mais seulement sur le montant de la liquidation de l'astreinte à l'encontre du cabinet d'architecte et sur la suppression de l'astreinte et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Juge qu'il n'y a pas lieu à liquidation de l'astreinte du chef de l'exécution de l'injonction prescrite par l'ordonnance de référé du 4 juillet 2008 pour la remise des documents énumérés en rangs 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 13 et 14 ;
Juge qu'il y a lieu à liquidation de l'astreinte à raison de l'inexécution partielle de l'injonction prescrite par l'ordonnance de référé du 4 juillet 2008 pour la remise des documents énumérés en rangs 5, 8, 10, 11, 12 et 15 ;
Liquide à la somme de 44.000 € le montant de l'astreinte prononcée contre la SCP RAINAUT CARTA TRIACCA & AUTRES ASSOCIES ;
Condamne la SCP RAINAUT CARTA TRIACCA & AUTRES ASSOCIES à payer à la SCI KEY WEST MEDITERRANEE ladite somme de 44.000 € ;
Rejette les demandes de suppression des astreintes ;
Confirme le jugement pour le surplus;
Y ajoutant,
Vu l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette les demandes de la SCI KEY WEST MEDITERRANEE et de la SCP RAINAUT CARTA TRIACCA & AUTRES ASSOCIES ;
Condamne la SCI KEY WEST MEDITERRANEE à payer au syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier KEY WEST la somme supplémentaire de 4.500 € ;
Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples;
Condamne la SCI KEY WEST MEDITERRANEE et la SCP RAINAUT CARTA TRIACCA & AUTRES ASSOCIES aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
