| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 10e chambre, 18 décembre 2013, 10/13952

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

10e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 18 DECEMBRE 2013

N° 2013/535

Rôle N° 10/13952

SAS SYMBIOS

SA HOPITAL PRIVE [1]

C/

[J] [X]

SAS HELP ORTHO

SA EUROPEENNE DES PRODUITS REFRACTAIRES

CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE

[A] [R] [E]

Grosse délivrée

le :

à :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 27 Mai 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 08/11693.

APPELANTES

SAS SYMBIOS, RCS LYON N° 379 941 735 agissant par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège social, [Adresse 4]

représentée par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN JEAN FRANCOIS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Jean-Luc LUBRANO LAVADERA, avocat au barreau de PARIS

SA HOPITAL PRIVE [1] RCS MARSEILLE B 423 899 947 agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège sis, [Adresse 3]

représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE constituée aux lieu et place de Me Jean-Michel BOTTAI de la SCP BOTTAI GEREUX BOULAN,avoués

plaidant par Me Gérard DAUMAS de l'Association WILSON/DAUMAS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Jean-Mathieu LASALARIE, avocat au barreau de MARSEILLE,

INTIMES

Monsieur [J] [X], venant aux droits de Mme [O] [W] épouse [X], décédée

né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 1] / COTE D'IVOIRE, demeurant [Adresse 7]

représenté par Me Carole ROMIEU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Angélique TOROSSIAN GANDOLFI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE constituée aux lieu et place de Me Albert FAIVRE de la SCP PRIMOUT FAIVRE, avoués,

SA HELP ORTHO RCS B 379 941 735 , prise en la personne de son Président en exercice domicilié au siège sis, [Adresse 5]

représentée par Me Robert BUVAT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Marina LAURE, avocat au barreau de MARSEILLE

SA EUROPEENNE DES PRODUITS REFRACTAIRES , venant aux droits de la STE SAINT GOBAIN CERAMIQUES AVANCEES DES MARQUET, RCS NANTERRE N° B 305 756 413 , prise en la personne de son Président Directeur Général domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 1]

représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE constitué aux lieu et place de Me Philippe BLANC de la SCP BLANC CHERFILS, avoués

plaidant par Me Christian LAMBARD, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Géraldine MEDIONI, avocat au barreau de PARIS

CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, [Adresse 2]

représentée par Me Philippe- Laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE constitué aux lieu et place de Me Jean-Michel SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

ayant Me Jacques DEPIEDS, avocat au barreau de MARSEILLE,

Monsieur [A] [R] [E]

demeurant [Adresse 8]

représenté par Me Bruno BOISSONNET de la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Yves SOULAS, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE

Société SYMBIOS Orthopédie SA, [Adresse 6]

représentée par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN JEAN FRANCOIS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Jean-Luc LUBRANO LAVADERA, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 25 Septembre 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Christiane BELIERES, Présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

Madame Jacqueline FAURE Conseiller

Madame Lise LEROY-GISSINGER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Novembre 2013, le 06 Novembre 2013 le délibéré a été prorogé au 20 Novembre 2013, le 20 Novembre 2013 le délibéré a été prorogé au 04 Décembre 2013, le 04 Décembre 2013 le délibéré a été prorogé au 11 Décembre 2013, ce jour le délibéré a été prorogé au 18 Décembre 2013.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Décembre 2013,

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

Le 4 septembre 1997 Mme [O] [X] a subi à la Sa Polyclinique [1] la pose d'une prothèse de hanche droite et le 30 janvier 1998 de hanche gauche réalisée par M. [A] [E], chirurgien orthopédique.

Elle a présenté dès le 12 février 1998 un hématome infecté qui a été traité le 16 février 1998 et les prélèvements pratiquées ont révélé une contamination par un staphylocoque doré associé à un protéus qui a fait l'objet d'un traitement antibiotique.

Elle s'est plainte dès le mois de septembre 1998 de douleurs à la cuisse gauche qui ont persisté jusqu'au début de l'année 1999 imputable à un descellement cotyloïdien gauche avec contamination possible septique.

Elle a fait l'objet le 4 mars 1999 par le même chirurgien d'un reprise de la prothèse de hanche gauche avec mise en place d'un nouveau cotyle cimenté et changement de la tête prothétique provisoires puis le 8 novembre 1999 d'un nouveau cotyle cimenté associé à une greffe osseuse, au changement et à la mise en place d'une nouvelle tête fémorale.

Elle a présenté en septembre 2001 des douleurs qui ont conduit, après examen, au diagnostic de descellement cotyloïdien et de fracture de l'implant fémoral prothétique et à la pose le 20 septembre 2001 d'une nouvelle prothèse temporaire, les prélèvements réalisés ayant mis en évidence de très nombreuses colonies de staphylocoques dorés puis le 28 janvier 2002 l'ablation des implants provisoires et mise en place de nouveaux implants non cimentés avec greffe osseuse.

Elle a saisi le président du tribunal de grande instance de Marseille statuant en référés qui par ordonnance du 25 février 2005 a prescrit une mesure d'expertise confiée au docteur [C] qui a déposé son rapport le 20 juillet 2005.

Par actes du 13 et 19 octobre 2005 elle a fait assigner M. [E], la Sa Polyclinique [1], Me [U], son mandataire liquidateur et Me [L] son commissaire à l'exécution du plan de cession devant le tribunal de grande instance de Marseille en déclaration de responsabilité et réparation des préjudices subis et a appelé en cause la Caisse primaire d'assurances maladie (Cpam) des Bouches du Rhône.

Par acte du 17 janvier 2006 la Sa Polyclinique [1] a appelé en cause la Sa Hôpital Privé [1] et la Sa Help Ortho son fournisseur de la prothèse.

Par acte du 13 avril 2007 la Sa Help Ortho a appelé en garantie la Sas Symbios, fabricant de la prothèse qui par acte du 8 novembre 1999 a appelé en cause la Sas Gobain Céramiques Avancées Desmarquet (SGCAD), fabricant de la tête de prothèse en céramique de zircone.

Par jugement du 27 mai 2010 assorti de l'exécution provisoire cette juridiction a

- dit que Mme [X] avait contracté une infection nosocomiale au décours des interventions subies les 30 janvier 1998 et 4 mars 1999 au sein de la Sa Polyclinique [1]

- constaté l'extinction de la créance de Mme [X] au titre de l'indemnisation des préjudices causés par ces infections, faute pour elle d'avoir déclaré sa créance dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire ouverte à l'encontre de la Sa Polyclinique [1] par décision du tribunal de commerce de Marseille du 30 décembre 1998

- déclaré la Sa Hôpital Privé [1] responsable des conséquences dommageables de l'infection nosocomiale contractée par Mme [X] diagnostiquée le 20 septembre 2001

- fixé le préjudice causé à Mme [X] par ladite infection de la manière suivante

* dépenses de santé actuelles : 11.426,11 €

* déficit fonctionnel temporaire : 3.375 €

* pretium doloris : 2.500 €

- condamné la Sa Hôpital Privé [1] à verser à la Cpam la somme de 11.426,11 € avec intérêts au taux légal à compter du 23 janvier 2009 en remboursement des débours exposés

- condamné la Sa Hôpital Privé [1] à verser à M. [X] en sa qualité d'héritier de Mme [X] la somme de 5.875 € à titre de dommages et intérêts

- déclaré responsables M. [E] et la Sa Hôpital Privé [1] et la Sas Symbios des conséquences dommageables de la facture de l'implant prothétique mis en place le 8 novembre 1999

- mis hors de cause la Sa Help Ortho et la Sas SGCAD

- fixé le préjudice subi par Mme [X] à la suite de cette fracture de la manière suivante

* dépenses de santé actuelles : 11.426,11 €

* déficit fonctionnel temporaire : 3.375 €

* déficit fonctionnel permanent : 30.000 €

* souffrances endurées : 2.500 €

* préjudice esthétique : 1.750 €

* préjudice d'agrément : 1.500 €

- rejeté les demandes formées au titre des frais de transport et d'assistance par tierce personne

- rejeté la demande formée par M. [X] en réparation de son préjudice moral

- condamné in solidum M. [E], la Sa Hôpital Privé [1] et la Sas Symbios à verser à la Cpam la somme de 11.426,11 € avec intérêts au taux légal à compter du 23 janvier 2009 en remboursement des débours exposés

- condamné in solidum M. [E], la Sa Hôpital Privé [1] et la Sas Symbios à verser à M. [X] en sa qualité d'héritier de Mme [X] la somme de 39.125 € à titre de dommages et intérêts

- déclaré recevable l'appel en garantie formé par M. [E] contre la Sa Hôpital Privé [1]

- dit que la Sa Hôpital Privé [1] devra garantir M. [E] des condamnations prononcées contre lui

- déclaré recevable l'appel en garantie formée par la Sa Hôpital Privé [1] à l'encontre de la Sas Symbios

- dit que la Sas Symbios devra garantir la Sa Hôpital Privé [1] des condamnations prononcées contre cet établissement au titre de la réparation des dommages causés à Mme [X] par la fracture de l'implant prothétique mis en place le 8 novembre 1999

- condamné in solidum M. [E], la Sa Hôpital Privé [1] et la Sas Symbios à verser à Mme [X] la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner la Sas Symbios à verser à la Sa Help Ortho la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- rejeté les demandes présentées par Me [U] en sa qualité de liquidateur de la Sa Polyclinique [1] et Me [L] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de cession totale dudit établissement ainsi que par la Sas SGCAD sur ce même fondement

- rejeté toute autre demande

- condamné in solidum M. [E], la Sa Hôpital Privé [1] et la Sas Symbios aux dépens en ce compris les frais d'expertise avec recouvrement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par acte du 22 juillet 2010 enregistré au greffe sous le numéro 10/13952 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, la Sas Symbios a interjeté appel général de cette décision en intimant M. [X], la Sa Hôpital Privé [1], la Sa Help Ortho, la Sas SGCAD, M. [E] et la Cpam.

Par acte du 30 juillet 2010 enrôlé sous le numéro 10/14480, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, la Sa Hôpital Privé [1] a interjeté appel général de cette décision en intimant M. [E], la Sas Symbios, M. [X], la Sa Help Ortho, la Sas SGCAD et la Cpam.

Par ordonnance du conseiller de la mise en état la jonction de ces deux instances a été ordonnée.

Par nouvelle décision du 8 mars 2011 une mesure d'expertise complémentaire a été prescrite confiée au docteur [D] qui a déposé son rapport le 3 avril 2012.

Par conclusions du 25 février 2013 la Sa Symbios Orthopédie est intervenue volontairement en sa qualité de fabricant de la prothèse incriminée.

MOYENS DES PARTIES

La Sas Symbios et la Sa Symbios Orthopédie ont notifié et déposé au greffe de nouvelles conclusions le 16 septembre 2013 portant notamment désistement à l'encontre de la Sas SGAD en sollicitant, en tant que de besoin, la révocation de l'ordonnance de clôture.

Toutes les parties se sont opposées à cette révocation et notamment la Sas Help Ortho qui a souligné que ces nouvelles écritures n'étaient parfaitement identiques dans leur teneur, à l'exception de la Sa Européenne des Produits Réfractaires venant aux droits de la Sas SGCAD qui a indiqué par voie de conclusions du 23 septembre qu'elle acceptait le désistement à son égard.

La Sas Symbios et la Sa Symbios Orthopédie sollicitent dans leurs conclusions du 25 février 2013 de

- recevoir l'intervention volontaire de la Sa Symbios Orthopédie

- mettre hors de cause la Sas Symbios

- dire qu'aucune preuve de la pose d'un prothèse ou d'une tête de marque Symbios à Mme [X] n'est rapportée, la production à ces fins de ses pièces par la société Help Ortho n'étant pas probante

- la mettre hors de cause

Subsidiairement,

- dire au surplus et en tout état de cause qu'une rupture de prothèse n'aurait eu aucune incidence dommageable pour Mme [X] dès lors que le parcours chirurgical qu'elle a connu à dater de janvier 2001 était rendu nécessaire par le sepsis dont elle était porteuse, à l'exclusion de toute rupture, laquelle n'aurait nécessité que des soins de moindre importance, ladite rupture n'ayant, le cas échéant, fait qu'hâter l'intervention que devait subir Mme [X] du fait de ce sepsis, ce qui au surplus n'aurait fait qu'écourter l'évolution délétère de celui-ci

- la mettre hors de cause

- la dire fondée, au titre de la répétition de l'indu, à récupérer auprès de M. [X] la somme à hauteur de 41.490,11 € dont elle a fait l'avance

- condamner solidairement Mme [X] et M. [E] et la Sas Help Ortho à lui rembourser cette somme

- condamner M. [X] et M. [E] solidairement à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au regard tant de la procédure de première instance que de la procédure d'incident et suivi d'expertise nécessités par le présent appel

- les condamner aux entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

Elles font valoir que la preuve n'est pas rapportée que la prothèse litigieuse soit une prothèse Symbios, que le rapport d'expertise ne mentionne aucunement sa marque ni le fabricant, qu'elle a été mise en cause sur la base de l'appel en garantie par la Sa Hôpital Privé [1] du distributeur, la société Help Ortho, qui a versé aux débats une pièce dite 'bordereau de livraison' et un courrier à son assureur mentionnant que la prothèse litigieuse serait une prothèse Symbios, tous documents qui sont dépourvus de valeur probante car le bordereau n'est ni daté ni signé et ne fait référence à aucune marque de fabricant et note seulement que le dispositif médical (tête de prothèse et non prothèse) était censé destiné à Mme [X].

Elles soulignent que la traçabilité d'un produit suppose que la Sas Help Ortho apporte la preuve que le matériel livré était bien un produit Symbios et produise son bon de commande à cette société, qu'elle fournisse le bon de livraison du dispositif par la société Symbios portant référence de la commande et l'identification du lot livré, et communique la preuve de l'utilisation du lot par l'établissement de santé avec indication du nom du patient implanté et du jour de l'implantation.

Elles font remarquer que la pièce qualifiée de bon de livraison ne fait mention que de tête zircone et non de prothèse alors qu'elle n'a jamais fabriqué de céramique, cette tache incombant à son sous -traitant la Sas SGCAD sans pour autant qu'il soit établi qu'elle portait bien la marque Symbios, qu'elle est, au surplus, datée du jour de l'intervention alléguée (8/11/1999), sur commande de la clinique censée être du même jour, ce qui est pour le moins surprenant car il est rare de programmer une intervention avant d'avoir les dispositifs à implanter.

Elles ajoutent que la rupture alléguée de la prothèse n'est pas établie par les radiographies pré opératoires de l'intervention du 20 septembre 2001 programmée au titre d'une rupture alléguée, radiographies qui n'ont pas été présentées à l'expertise, n'est pas mentionnée dans le compte rendu opératoire, ce qui est contraire aux règles professionnelles dès lors qu'il pour objet de rapporter autant ce qui est constaté que ce qui est fait, qu'elle n'a fait l'objet d'aucune déclaration aux services de matério-vigilance en contravention avec les obligations du code de la santé publique et pas davantage au fabricant.

Elles indiquent que le seul élément 'indirect' de preuve de la réalité de la rupture alléguée est la mention par M. [E] dans son compte rendu opératoire du 25 janvier 2002 de l'intervention de retrait de la prothèse provisoire pour remplacement par la prothèse définitive, de l'exérèse de 'quelques fragments de tête fémorales fracturées (précédentes interventions)' et soulignent que, pour autant que la tête ait été fracturée et que des débris n'aient pas été enlevés, ceux- ci auraient du se visualiser tant sur les radiographies post opératoires de ladite intervention que sur la radiographie pré opératoire de la suivante, alors qu'aucune mention de ces radiographies, pourtant partie intégrante de toute intervention n'est faite par M. [E] et encore moins aucune radiographie n'est présentée.

Elles font observer que si ces fragments pouvaient être enlevés en janvier 2002, ils pouvaient l'être également en septembre 2001 de sorte qu'il peut paraître fautif pour M. [E] de n'avoir rien fait, alors que la règle est de pratiquer une radiographie post opératoire sur laquelle ils n'auraient pas manqué d'être visible amenant à reprendre Mme [X] pour leur exérèse.

Elles en déduisent qu'il n'y a pas lieu d'accorder crédit aux dires de M. [E] relatifs à la présence de débris de tête lors de l'intervention de février 2002 alors que, si la rupture de prothèse a existé, il a manqué toutes les règles professionnelles et obligations légales par défaut de déclaration, notamment.Elles ajoutent que si une rupture avait effectivement eu lieu, elle n'aurait eu aucune incidence sur le vécu de Mme [X] du 20 septembre 2001, date de l'intervention censée avoir eu pour cause la rupture, à la date de son consolidation puisqu'elle était porteuse d'un sepsis avancé qui imposait le retrait de la prothèse en place avec un protocole opératoire et des conséquences plus lourdes qu'une simple rupture de tête qui, elle, n'aurait nécessité qu'un simple changement du couple de friction tête /insert et non une dépose de la prothèse avec pose d'une prothèse provisoire et d'une prothèse définitive en deux temps et qu'en toute hypothèse elle a eu pour seule conséquence de hâter le moment de l'intervention, ce qui n'est pas en soi un dommage et peut même être considéré comme un bien.

Elles estiment qu'aucune responsabilité ne peut être mise à sa charge.

La Sa Hôpital Privé [1] demande dans ses conclusions du 18 juin 2012 de

- réformer le jugement en ce qu'il retient sa responsabilité dans les conséquences dommageables de l'infection nosocomiale diagnostiquée le 20 septembre 2001 et la condamne au paiement de la somme de 11.426,11 € à la Cpam et 5.875 € à M. [X]

- dire ce qu'il appartiendra quant aux responsabilité dans la survenance de cette infection

A titre subsidiaire,

- instituer un partage de responsabilité par moitié entre elle même et M. [E]

- condamner tout succombant à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens avec recouvrement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

Elle souligne qu'elle est une entité distincte de la Sa Polyclinique [1] et n'a pris possession des locaux qu'à partir du 11 juin 1999 de sorte qu'elle n'est pas concernée par les faits antérieurs à cette date mais par la seule intervention du 8 novembre 1999 qui a donné entière satisfaction au plan médical.

Elle affirme que la responsabilité de l'infection nosocomiale du 20 septembre 2001 lui a été attribuée de manière erronée puisque son diagnostic n'a pu être posé qu'après ouverture du foyer infectieux et n'a pu mettre en évidence qu'une infection forcément antérieure à la date de l'opération et trouve donc nécessairement son origine dans l'une des dernières interventions réalisées, soit celle du 4 mars 1999, date à laquelle elle n'avait pas encore pris possession des lieux soit celle du 8 novembre 1999, dont les conséquences dommageables ultérieures ont été attribuées à la fracture de l'implant par les experts qui notent que 'ses conséquence spécifiques sont à même d'expliquer l'état actuel séquellaire de Mme [X]'

Elle fait remarquer que le technicien judiciaire a précisé n'avoir trouvé aucune anomalie au niveau des normes d'hygiène et d'asepsie en vigueur dans l'établissement.

M. [X] sollicite dans ses conclusions du 4 septembre 2012 de

Vu les articles 1147 du code civil, 1386-1 et 1386-7 du code civil

- confirmer le jugement en ce qu'il a

* dit que Mme [X] avait contracté une infection nosocomiale au décours des interventions subies les 30janvier 1998 et 4 mars 1999 au sein de la sa Polyclinique [1]

* déclaré la Sa Hôpital Privé [1] responsable des conséquences dommageables de l'infection nosocomiale contractée par Mme [X] diagnostiquée le 20 septembre 2001

* condamné la Sa Hôpital Privé [1] à lui verser la somme de 5.875 € à titre de dommages et intérêts

* déclaré M. [E] et la Sa Hôpital Privé [1] et la Sas Symbios responsable des conséquences dommageables de la fracture de l'implant prothétique mis en place le 8 novembre 1999

* fixé le préjudice de Mme [X] à la suite de cette fracture aux sommes de 3.375 € au titre du déficit fonctionnel temporaire et 30.000 € au titre du déficit fonctionnel permanent

- le réformer pour le surplus

- dire que M. [E] est responsable des préjudices subis par Mme [X] du fait des deux premières infections nosocomiales et retenir une responsabilité in solidum de ce chirurgien et de la Sa Hôpital Privé [1] pour la troisième infection nosocomiale

S'agissant de l'indemnisation des préjudices causés par les infections nosocomiales

- condamner M. [E] au titre des deux premières infections nosocomiales à lui verser la somme de 10.875 € au titre de l'indemnisation du déficit fonctionnel temporaire

- condamner in solidum M. [E] et la Sa Hôpital Privé [1] à lui verser la somme de 3.375 € au titre de l'indemnisation du déficit fonctionnel temporaire et 10.650 € au titre des souffrances endurées

s'agissant de l'indemnisation des préjudices causés par la fracture de l'implant prothétique mis en place le 8 novembre 1999

- condamner M. [E], la Sa Hôpital Privé [1] et la société Symbios à lui verser à titre d'indemnisation les sommes de 10.650 € au titre des souffrances endurées, 10.000 € au titre du préjudice d'agrément, 4.400 € au titre du préjudice esthétique, 448 € au titre des frais divers de transport et aide ménagère

- condamner in solidum M. [E], la Sa Hôpital Privé [1] et la société Symbios à lui payer la somme de 12.500 € au titre du préjudice moral subi

- condamner in solidum M. [E], la Sa Hôpital Privé [1] et la société Symbios à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

Il fait valoir que la responsabilité du chirurgien, de l'établissement de santé, du fabricant est engagée du fait de la défaillance du matériel.

Il indique que celle de M. [E] l'est tant sur le fondement de l'article 1386-1 du code civil étant tenu à une obligation de sécurité résultat en que qui concerne les matériels qu'il utilise pour l'exécution d'un acte médical dès lors que la rupture de tête zircone est avérée au vu du rapport d'expertise judiciaire, que sur le fondement de l'article 1147 du code civil en raison de la faute commise pour avoir implanté une nouvelle prothèse en janvier 2002 de type ZMR de longueur 185 de taille 18 alors que sa défectuosité était connue et reconnue suivant courrier du fabricant Zimmer LTD portant erreur de commercialisation et d'une mise en garde de l'Afssaps de 2001.

Il soutient que la responsabilité de la Sa Hôpital Privé [1] l'est également pour être tenue par le contrat d'hospitalisation que la lie à son patient d'une obligation de sécurité résultat en ce qui concerne les produits qu'elle fournit, sans préjudice de son recours en garantie.

Il prétend que celle de la société Symbios est engagée sur le fondement de l'article 1386-1 du code civil qui prévoit que le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime, la rupture de la tête de prothèse ayant été certifié par les deux rapports d'expertises judiciaires dépourvues de toute ambiguïté sur ce point.

Il estime que la responsabilité de M. [E] et de la Sa Hôpital Privé [1] est également engagée au titre des infections nosocomiales subies en l'absence de toute cause étrangère démontrée, le médecin seul pour celles du 16 février 1998 et 4 mars 1999 et les deux in solidum pour celle 20 septembre 2001.

La Sa Europénne des produits réfractaires (EPR) venant aux droits de la Sas SGCAD demande dans ses conclusions du 21 août 2012 de

A titre principal,

- confirmer le jugement en ce qu'il l'a mise hors de cause

- dire qu'aucune traçabilité n'est établie concernant la tête de prothèse posée à Mme [X]

- dire et juger que sa responsabilité n'est pas démontrée

A titre subsidiaire,

- dire qu'il conviendra de faire application des dispositions de l'article 1386-8 du code civil de sorte que les responsabilités de la Sas Symbios et de la sa Help Ortho ne pourront qu'être retenues solidairement

A titre infiniment subsidiaire,

- dire qu'elle ne saurait être tenue sous réserve des éléments de preuve concernant la traçabilité et en tout état de cause solidairement avec le prothésiste et le fournisseur que des conséquences de l'intervention du 20 septembre 2001

- lui donner acte de ce qu'elle se réserve le droit de conclure plus avant sur le montant des préjudices de l'ayant droit de Mme [X]

- enjoindre à la Cpam de bien vouloir verser aux débats un décompte détaillé de sa créance

En tout état de cause,

- condamner tout succombant au paiement d'une indemnité de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

Elle soutient qu'elle n'est qu'un fabricant parmi d'autres des têtes de prothèse en céramique de zircone, qui n'est qu'un des éléments constitutifs d'un prothèse de hanche composée d'une tige fémorale métallique terminée par un cône, d'un tête en céramique qui reçoit le cône, d'un cotyle en plastique dans lequel vient s'articuler la tête, que le distributeur et l'assembleur de la prothèse est la société Symbios, détentrice du marquage CE et que sa responsabilité ne peut être engagée sans justifier que la tête litigieuse a été fabriquée par ses soins, alors que sa date de fabrication et le numéro de son lot restent ignorés.

M. [E] demande dans ses conclusions du 14 décembre 2012 de

- confirmer le jugement

- condamner tout succombant à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et supporter les entiers dépens

Il fait valoir que l'établissement de santé est responsable des conséquences dommageables de l'infection contactée dans ses locaux ainsi que du défaut de sécurité du produit fourni auquel il est lui-même étranger et en déduit que la responsabilité de la Sa Hôpital Privé [1] doit être retenue au titre de l'infection nosocomiale diagnostiquée le 20 septembre 2001.

Il soutient que la Sas Symbios ne peut sérieusement contester la rupture de la tête céramique de la prothèse dès lors que l'expert retient sa défaillance certaine à l'origine des complications subies par Mme [X] à partir de septembre 2001 pour avoir été constatée radiologiquement sur son compte rendu opératoire du 20 septembre 2001, d'autant que par décision du 22 juillet 2012 l'Afssaps, considérant le nombre anormal de rupture constaté que plusieurs lots TH de tête de prothèses de hanche ou céramique de zircone fabriquées par la société SCAD et que la cause de ces ruptures n'était pas clairement démontrée, a décidé d'interdire leur mise sur le marché, distribution et utilisation, que celle fournie par la Sas Symbios à la Sa Help Ortho qui les a livrées à la Sa Hôpital Privé [1] le 8 novembre 1999 faisait partie du lot TH 373.

Il ajoute que sa responsabilité personnelle ne peut être recherchée dès lors qu'à la date du 8 novembre 1999 aucune mise en garde n'avait été adressée aux utilisateurs et que la tête prothétique présentait un défaut intrinsèque de qualité dont doit répondre l'établissement de santé qui doit le relever indemne de toute condamnation.

La Sas Help Ortho demande dans ses conclusions du 3 avril 2013 de

Vu l'article 1386-7 du code civil

- confirmer le jugement en ce qu'il l'a mise hors de cause et a condamné la Sas Symbios à lui verser la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner toute partie succombante à lui payer une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Elle fait valoir que le fabricant du produit fini incriminé est la Sas Symbios comme le démontre le bon de livraison n° 00035469 du 8 novembre 1999 qui établit que l'implant posé par M. [E] à sa patiente, Mme [X], est celui référencé 205 2802 lot UEM 10, qu'il s'agit d'un tête en zircone de marque Symbios, que cette société est son propre producteur et en déduit que devenant elle-même fournisseur elle ne saurait être assimilée à un producteur dès lors que l'identité du fabricant est connue et qu'elle n'est ainsi qu'un simple intermédiaire dans la fourniture du produit défectueux.

Elle souligne qu'aucune demande n'a été formulée contre elle par les parties appelantes, la société Symbios n'ayant jusqu'à ses dernières conclusions jamais contesté être le fabricant de la prothèse litigieuse.

Elle affirme que le bon de livraison versé aux débats ne souffre d'aucune contestation, qu'elle a toujours établi des bons de livraison et des factures nominatives pour les établissements de santé privé qui lui adressent eux-même des bons de commande nominatifs.

La Cpam des Bouches du Rhône sollicite dans ses conclusions du 11 juillet 2012 de

- condamner ceux qui seront déclarés responsables à lui payer la somme de 22.852,22 € avec intérêt au taux légal à compter du jour de la demande jusqu'au jour du règlement en remboursement de ses débours soit

* les frais d'hospitalisation hauteur de 14.947,93 € à imputer sur le poste 'dépenses de santé actuelles''

* les frais divers relatifs aux prothèses internes à hauteur de 7.904,29 € à imputer sur le poste 'frais divers'

- réserver ses droits au remboursement de toutes les autres sommes qui peuvent ou pourront lui être dues

- les condamner aux dépens avec recouvrement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la procédure

Il doit, tout d'abord, être donné acte à la Sa Symbios Orthopédie de son intervention volontaire.

Les conclusions communes notifiées et déposées au greffe par la Sas Symbios et par la Sa Symbios Orthopédie le 16 septembre 2013 doivent être déclarées irrecevables au regard des dispositions de l'article 783 du code de procédure civile dès lors qu'elles sont postérieures au prononcé de l'ordonnance de clôture en date du 13 septembre 2013.

La demande de révocation de ladite ordonnance présentée par ces parties, à laquelle s'opposent les intimés à l'exception de la Sa EPR et que l'article 784 du même code soumet à l'exigence d'une cause grave, doit être rejetée dès lors qu'aucun motif n'est invoqué à l'appui.

Seules leurs précédentes conclusions du 25 février 2013 peuvent, ainsi, être prises en considération.

Il peut, toutefois, être donné acte à ces deux sociétés Symbios de leur désistement d'appel à l'encontre de la Sa EPR, même s'il est contenu dans les conclusions du 16 septembre 2013, dès lors qu'il a produit son effet extinctif dès cette date et qu'il a été expressément accepté par cette dernière société par conclusions du 23 septembre 2013, soit avant l'ouverture des débats.

Sur les responsabilités

au titre d'infections nosocomiales

La Sa Polyclinique [1] n'ayant pas été intimée, les dispositions du jugement la concernant n'entrent pas dans la saisine de la cour.

S'agissant des infections de janvier 1998 et de mars 1999 et donc contractées à la suite d'actes médicaux réalisés avant le 5 septembre 2001, elles sont soumises au régime juridique antérieur à l'entrée en vigueur de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002

Or, en matière d'infection nosocomiale le médecin est tenu, vis-à-vis de son patient, d'une obligation de sécurité de résultat, dont il ne peut se libérer qu'en rapportant la preuve d'une cause étrangère.

Les conditions de cette responsabilité sans faute, qui joue que l'infection soit d'origine exogène ou endogène, sont réunies dès lors que M. [X] en sa qualité d'ayant droit de Mme [X] rapporte la preuve, à sa charge, de la réalité et du caractère nosocomial des infections, pour avoir été contractées au cours des interventions chirurgicales de pose de prothèse de hanche gauche pratiquée le 30 janvier 1998 et de reprise de cette prothèse pour descellement cotyloïdien et pose d'un nouveau cotyle provisoire réalisée le 4 mars 1999.

En effet, la première infection (sepis sous cutanée de la plaie opératoire) est apparue dans les douze jours suivants le retour domicile et s'est manifestée par un hématome puis un syndrome fébrile avec un écoulement purulent infecté par un staphylocoque doré associé à un protéus ; cette proximité temporelle entre l'intervention et l'infection et la localisation de celle-ci à l'endroit même de l'intervention constituent autant d'indices suffisamment graves, précis et concordantes au sens de l'article 1353 du code civil faisant présumer qu'elle est bien associée aux soins antérieurs et en rapport avec l'intervention pratiquée.

La seconde infection doit se voir reconnaître le même caractère nosocomial puisque M. [E] indique lui-même dans son compte rendu opératoire du 4 mars 1999 'actuellement symptomatologie de descellement vraisemblablement septique en raison d'un foyer septique (suites opératoires de l'intervention avec sepsis sous cutané) et de la scintigraphie actuelle qui, outre le descellement, met en évidence un hyperfixation au Gallium ...il existe un liquide péri-prothétique louche qui est prélevé à la seringue' ; ces indications sont confirmées par l'expert judiciaire qui mentionne également que 'ce descellement cotyloïdien a de fortes raisons d'être un descellement septique (scintigraphie spécifique positive, constatation clinique peropératoire)'.

L'expert [C] note, par ailleurs, qu'aucun facteur favorisant pro infectieux autre que l'obésité n'a été retrouvé chez cette patiente.

En l'absence de toute cause étrangère, non alléguée, M. [E] doit donc assumer vis à vis de sa patiente, victime de l'infection dont ni la nature nosocomiale ni le lien de causalité avec les actes médicaux litigieux ne sont sérieusement discutables, les conséquences de la responsabilité de plein droit qui pèse sur lui et qui est recherchée à son encontre pour la première fois en cause d'appel par son ayant droit, M. [X].

La Sa Hôpital Privé [1] n'encourt elle-même aucune responsabilité au titre de ces deux infections de janvier 1998 et de mars 1999, n'ayant pris possession de l'établissement de santé que le 11 juin 1999 soit postérieurement aux soins litigieux.

S'agissant de l'infection diagnostiquée en septembre 2001, l'expert [C] souligne que 'le liquide prélevé et analysé en per-opératoire met en évidence des germes cocci gram positif et un épanchement septique, confirmé par les résultats bactériologiques qui ont révélé de très nombreuses colonies de staphylocoques dorés (pages 7 et 8 du rapport).

Il met cette complication 'en relation avec la rupture de la tête du fémur en céramique de zircone qui sera responsable des interventions à partir du 20 septembre 2001 et qui, dans un nouveau contexte de septicité, a justifié la réalisation à nouveau de deux temps opératoires dont la dernière intervention est réalisée le 28 janvier 2002 et de l'état séquellaire et résiduel actuel' (page 24 du rapport).

Il indique que 'le staphylocoque doré retrouvé dans les prélèvements sont sensibles au panel antibiotique habituel, son titrage n'a pas fait apparaître de résistance particulière pouvant faire évoquer une contamination par un germe hospitalier a priori résistant. Cette coexistence peut être fortuite ; les lésions chimiques et l'ostéolyse provoquée par les débris de céramique sont susceptibles de provoquer une infection du site détérioré ; l'existence d'une infection préexistante, ancienne, peut aussi être considérée comme un facteur hautement favorisant ; je n'ai pas d'élément relationnel de cause à effet direct et certain, scientifique, entre ce processus infectieux et celui plus ancien et consolidé le 9 mai 2000 (suite à l'intervention pratiquée le 30 janvier 1998).

Il note à nouveau 'la rupture de la tête en céramique et ses conséquences spécifiques sont à même d'expliquer l'état séquellaire actuel de Mme [X]'.(page 25 du rapport).

L'origine de 'sepsis chimique', pour reprendre l'expression de la page 27 du rapport, privilégiée par l'expert doit être entérinée dès lors que les prélèvements systématiques opérés en novembre 1999 n'ont pas mis en évidence de germes (page 7 du rapport), qu'il a été noté l'année suivante que le résultat s'était amélioré de façon nette, que les douleurs avaient disparu.... que la nouvelle complication de 2001 est intervenue brutalement correspondant, selon le compte rendu du chirurgien du 20 septembre 2001, 'radiologiquement à une fracture de l'implant fémoral prothétique .. épanchement septique confirmé en per-opératoire provenant du fût fémoral.. Déprothèse avec extraction de la tige fémorale qui ne présente pas de signe de fixation avec ostéolyse fémorale dans la partie supérieure; déprothèse au niveau du cotyle qui est totalement mobile, les vis supérieures étant fracturées....' que le compte rendu du chirurgien du 28 janvier 2002 lors de la pose de la reprothèse définitive note 'comme il existait encore quelques fragments de têtes fémorales fracturées (précédent intervention) exérèse de celles ci qui sont situées dans sa partie postérieure. On enlève les fragments qui sont palpables et enlevables mais, en raison de la présence du sciatique, il n'est pas réalisé de dissection plus poussée...'

Ce processus infectieux ne revêt donc pas une nature nosocomiale, n'étant pas directement lié à un germe contracté au sein de la clinique mais à la rupture du matériel prothétique implanté près de deux ans plus tôt.

L'expert [C] les distingue clairement soulignant que le 'sepsis chimique' est plus aggressif et son traitement beaucoup plus aléatoire qu'un véritable sepsis infectieux habituel'. (page 27 du rapport).

au titre de la défaillance de la prothèse

La prothèse litigieuse remplacée en deux temps en septembre 2001 (prothèse provisoire) et janvier 2002 (prothèse définitive) est celle posée le 8 novembre 1999.

La responsabilité encourue est soumise à la loi n° 98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité des produits défectueux issue de la transposition de la directive CE 85-374 du 25 juillet 1985 et codifiée aux articles 1386-1 et suivants du code civil qui autorise la victime à agir contre le producteur chaque fois qu'un dommage a été causé par le défaut d'un produit.

En vertu de ces textes la responsabilité des prestataires de services de soins, qui ne peuvent être assimilés à des distributeurs de produits ou dispositifs médicaux et dont les prestations visent essentiellement à faire bénéficier les patients des traitements et techniques les plus appropriées à l'amélioration de leur état, ne relève pas, hormis le cas où ils en sont eux-mêmes les producteurs, du champ d'application de la directive et ne peut dès lors être recherchée que pour faute lorsqu'ils ont recours aux produits, matériels et dispositifs médicaux nécessaires à l'exercice de leur art ou à l'accomplissement d'un acte médical pourvu que soit préservé leur faculté et/ou celle de la victime de mettre en cause la responsabilité du producteur sur le fondement de ladite directive lorsque se trouvent remplies les conditions prévues par celle-ci.

La responsabilité du chirurgien ayant implanté dans le corps de son patient une prothèse de hanche et celle de l'établissement de santé ayant fourni le produit ne peut donc être retenue qu'en cas de faute de leur part.

M. [X] ne démontre aucun manquement fautif de M. [E] ou de la Sa Hôpital Privé [1] à l'égard de Mme [X] à l'occasion des soins prodigués à cette patiente en novembre 1999.

Il n'en allègue d'ailleurs aucune, se bornant à soutenir que tant le chirurgien que la clinique sont soumis à une obligation de sécurité- résultat, ce qui est inexact en droit.

L'expert [C] précise à la page 23 de son rapport que 'l'alerte des sociétés savantes et des différents laboratoires fabricants et distributeurs concernant une série de rupture de têtes de prothèses de hanche en céramique de zircone n'est intervenue qu'à partir de l'automne 2001", soit deux ans plus tard, de sorte que ce risque était inconnu de ces deux professionnels de santé lors de la fourniture et de l'implantation de la prothèse litigieuse.

Il conclut que M. [E] a prodigué à Mme [X] 'des soins attentifs, consciencieux, conformes aux règles de l'art et selon des protocoles validés par l'ensemble de la communauté scientifique compétente'.

M. [X] n'apporte pas la moindre donnée contraire.

Il indique, certes, que M. [E] a implanté en janvier 2002 pour reprendre une prothèse 'une tige fémorale ZMR de longueur 185 de taille 18... alors qu'il est produit aux débats un courrier émanant de Zimmer LTD ayant pour objet l'arrêt de commercialisation des corps taper des prothèses de révision Zimer Modular Révision (ZMR) mais également des mises en garde émanant de l'Afsapps et datées de 2001".

Mais la seule référence à une décision de l'Afssaps de 2001 figurant sur les documents communiqués est celle du 10 et 16 août 2001 portant sur 'la suspension d'utilisation des têtes de prothèses de hanche en céramique de zircone des lots TH fabriqués par la société Saint Gobain Céramiques Avancées Desmarquets' telle qu'elle apparaît dans le visa de la décision de ce même organisme du 22 juillet 2002 et concerne un autre produit ; en outre, cette lettre circulaire relative à 'l'arrêt de commercialisation des corps Taper des prothèses de révision Zimmer Modular' est du 27 mars 2003 et donc postérieure à son implantation sur Mme [X] en janvier 2002 ; au surplus, cette dernière prothèse n'a jamais fait l'objet de la moindre complication ou du moindre trouble ni été source d'un quelconque dommage pour Mme [X].

Aucune défaillance n'est davantage établie à l'encontre de la Sa Hôpital Privé [1] ni même alléguée.

La demande d'indemnisation présentée à leur encontre par M. [X] doit, dès lors, être rejetée.

L'action engagée par M. [X] à l'encontre de la Sas Symbios doit, en revanche, être admise.

L'expert [C] indique clairement dans son rapport, après consultation de l'entier dossier médical, qu' 'il existe une défaillance certaine du matériel prothétique sous la forme d'une fracture de la tête prothétique et dont la responsabilité directe et certaine dans les complications subies par Mme [X] est apparue à partir du mois de septembre 2001 (douleurs brutales apparues depuis deux mois. La traçabilité, l'alerte donnée à partir l'automne 2001 par des sociétés savantes et différents laboratoires fabricants et distributeurs concernant une série de rupture de têtes de prothèses de hanche en céramique de Zircone attestent et confirment les problèmes posées dès cette époque par cette défaillance (la tête fémorale impliquée a été implantée le 8 novembre 1999.' (Page 23 du rapport)

Cette rupture a été constatée radiologiquement comme précisé par le compte rendu du chirurgien de septembre 2001 dont rien ne permet de remettre en cause les mentions, d'autant que 'toutes les radiographies et examens complémentaires successifs avant et après les différentes interventions chirurgicales ont été examinés par l'expert' ainsi que précisé à la page 20 de son rapport.

Le fait que cette radio effectuée à [Localité 2], hors de l'établissement Hopital Privé [1], n'ait pas pu être représentée par la famille à l'expert [D] en 2011, soit 10 ans plus tard, n'est pas de nature à remettre en cause les documents et constatations de l'époque.

Les traces de cette rupture ont pu être relevées à nouveau 'de visu' en per opératoire par le chirurgien lors de l'intervention postérieure du 9 janvier 2002 qui dans son compte rendu opératoire a noté la présence de débris résiduels.

Les sociétés Symbios ne sauraient soutenir que la preuve n'est pas rapportée que la prothèse implantée sur Mme [X] est une prothèse de cette marque.

La société Help Ortho produit, en effet, son bon de livraison n° 00035469 à l'hôpital Privé [1] le 8 novembre 1999 avec, en référence de la commande le nom du patient 'Mme [X]' et les mentions notamment de 'la référence du produit : 2005 2802, la désignation du produit : tête zircone 28 mm 0 mm, le numéro de lot livré : UGD10 et le numéro de lot posé : UEM10".

Or, dans un courrier du 24 septembre 2002 adressé à la Sa Help Ortho ayant pour objet 'la décision relative au rappel et à l'interdiction de mise sur le marché, de distribution, d'exportation et d'utilisation de certains lots de têtes de prothèses de hanche en céramique de zircone, suite à la décision de l'agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (Afsapps)', la Sarl Symbios lui a demandé 'de lui retourner toutes les têtes céramiques de référence et de numéros de lots suivant liste annexée....' dont l'examen révèle que le lot 'UEM 10 tête zircone 28/0 ' figure parmi les lots incriminés avec des dates de livraison entre les sociétés Symbios et Help Horto s'échelonnant du 3 septembre 1999 au 11 octobre 1999.

Ce document fait état d'un 'nombre de têtes Symbios dans le lot de 60 , d'un nombre de rupture chez Symbios de 14 et d'un pourcentage de rupture chez Symbios de 23,33 %' qui, au demeurant, est le plus fort taux parmi les 9 lots incriminés mentionnés sur ce document.

Le rapprochement et la concordance de ces données, de provenance distincte, établissent suffisamment l'origine 'Symbios' de la prothèse litigieuse implantée en novembre 1999 sur Mme [X].

Elles permettent de retenir que ce produit n'offrait pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre au sens de l'article 1386-4 alinéa 1 du code civil et a été source de dommage corporel pour Mme [X] puisqu'il a conduit à une intervention chirurgicale pour sa dépose

L'obligation de réparation incombe à la Sa Symbios (ex Sarl) en sa qualité de producteur, fabricant du produit fini.

Elle indique, certes, dans ses conclusions du 25 février 2013 'qu'elle doit être mise hors de cause au profit de la Sa Symbios Orthopédie, fabricant de la prothèse incriminée' mais sans en justifier de quelque façon puisqu'aucun extrait K bis de cette société n'est produit, aucun numéro d'immatriculation au registre du commerce n'est indiqué alors que depuis l'origine de la procédure et de sa mise en cause en avril 2007, près de sept ans plus tôt en sa qualité de fabricant de la prothèse litigieuse, elle a dans ses écritures successives toujours assumé cette position, même si elle a contesté être le fabricant de la tête céramique défectueuse qui constitue l'un des éléments composant la prothèse et qu'elle est la signataire de la lettre de septembre 2002 portant rappel des têtes de prothèse de hanche en céramique.

La responsabilité de la Sa Help Ortho, simple fournisseur du produit est exclue, dès lors que le fabricant est identifié, ce qui conduit à sa mise hors de cause.

Sur l'indemnisation

du préjudice subi par la victime directe

au titre des infections nosocomiales

L'expert [C] impute à l'intervention du 16 février 1998 subie par Mme [X] née le [Date naissance 2] 1931

- une incapacité temporaire totale de 5 jours

- un préjudice né des souffrances endurées de 1/7

et à l'intervention du 4 mars 1999

- une incapacité temporaire totale du 4 mars 1999 au 9 mai 2000 avec consolidation au 9 mai 2000

- un préjudice né des souffrances endurées de 3/7

ce qui justifie l'octroi d'une indemnité totale de 22.425 € à la charge de M. [E] soit

- déficit fonctionnel temporaire total soit 14,5 mois9.425,00 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l'existence et le préjudice d'agrément pendant l'incapacité temporaire et doit être réparé, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie, sur la base d'environ 650 € par mois

- souffrances endurées (4/7)13.000,00 €

Aucune somme ne peut, en revanche, être allouée au titre de frais de transport en l'absence du moindre décompte ou justificatif présenté à l'appui ni de frais d'aide ménagère, les deux factures de 24 € dont remboursement est demandé étant relatives à des prestations exposées en août et septembre 2006 soit plusieurs années après la consolidation et de façon ponctuelle, ce qui exclut tout lien de causalité direct et certain avec le fait dommageable.

au titre de la défectuosité de la prothèse

L'expert [C] impute à l'intervention du 20 septembre 2001

- une incapacité temporaire totale de cette date jusqu'à la consolidation en juin 2002

- un préjudice né des souffrances endurées de 2/7

- une incapacité permanente partielle de 20 %

- un préjudice esthétique de 2,5/7

ce qui conduit à évaluer le préjudice de la victime comme suit :

Préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

- Dépenses de santé actuelles 22.852,22 €

constituées des frais hospitaliers (14.947,93 €) et de prothèses internes (7.904,29 €) pris en charge par la Cpam durant la période du 14 septembre 2001 au 28 janvier 2002 selon le relevé détaillé de ses débours, la victime n'alléguant pas avoir supporté personnellement des dépenses à ce titre.

Préjudices extra-patrimoniaux temporaires

- Déficit fonctionnel temporaire total soit 9 mois5.850,00 €

sur la base d'environ 650 € par mois

- Souffrances endurées3.000,00 €

Préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation)

- déficit fonctionnel permanent 30.000,00 €

caractérisé par des douleurs dans la fesse gauche, un relief des muscles antérieurs modifié, une limitation des amplitudes articulaires à gauche pour une femme âgée de 71 ans à la consolidation

- Préjudice esthétique 1.750,00 €

caractérisé par les cicatrices extensives, la boiterie, la nécessité de l'utilisation de deux cannes anglaises voire d'un fauteuil roulant avec l'image sociale reflétée

- Préjudice d'agrément 1.500,00 €

pour la difficulté pour la victime à poursuivre toute activité de loisir, même banale, telle les promenades et visites à sa famille.

Le préjudice corporel global subi à ce titre par Mme [X] s'établit ainsi à la somme de 64.952,22 € à la charge de la seule Sa Symbios.

Après imputation, conformément aux articles 31 de la loi du 5 juillet 1985 et L 376-1 du code de la sécurité sociale, de la créance de la Cpam d'un montant de 22.852,22 € qui en vertu de l'article 1153 du code civil porte intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2009, date des premières conclusions en réclamant paiement à cette partie, il revient à la victime et donc à son ayant droit, M. [X], un solde de 42.100 € avec intérêts au taux légal en application de l'article 1153-1 du même code à compter du 18 décembre 2013.

du préjudice subi par la victime par ricochet

Aucune indemnité ne saurait être allouée à titre personnel à M. [X] du chef d'un préjudice moral pour, notamment, 'avoir été contraint de rester quotidiennement à ses côtés pour l'aider physiquement et moralement', dont l'existence n'est pas suffisamment démontrée alors que l'acte de notoriété dressé le 19 juin 2009 mentionne qu'il était domicilié dans une autre ville, que seule l'intervention de 2001 a laissé des séquelles et d'ampleur limitée.

Sur les demandes annexes

M. [E] et la Sa Symbios qui succombent supporteront la charge des entiers dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais d'expertise de M. [C], à l'exception de l'expertise de M. [D] dont l'objet était limité à la défaillance du matériel prothétique, qui restera à la seule charge de la Sa Symbios ; ces deux parties ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

L'équité commande d'allouer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de l'appel à la charge de M. [E] et de la Sa Symbios in solidum une indemnité globale de 3.000 € au profit de M. [X] et de 1.500 € au profit de la Sa Hôpital Privé [1] et à la charge de la Sa Symbios une indemnité globale de 1.500 € au profit de la Sa Help Ortho.

Dans les rapport entre eux la charge finale de la réparation au titre des frais irrépétibles et des dépens sera supportée par M. [E] à hauteur de 1/4 et par la Sa Symbios à hauteur de 3/4 à proportion de leur participation causale respective dans l'entier dommage corporel subi par la victime.

PAR CES MOTIFS

La Cour

- Donne acte à la Sa Symbios Orthopédie de son intervention volontaire.

- Donne acte à la Sa Symbios et à la Sa Symbios Orthopédie de leur désistement d'appel à l'encontre de la Sa Société Européenne des Produits Réfractaires.

- Déclare irrecevables, pour le surplus, les conclusions déposées par la Sa Symbios et la Sa Symbios Orthopédie le 16 septembre 2013

- Infirme le jugement

sauf en ce qu'il a retenu le caractère nosocomial de l'infection contractée par Mme [X] lors des interventions de janvier 1998 et de mars 1999, mis hors de cause la Sas Help Ortho, rejeté la demande de M. [X] en réparation de son préjudice moral.

- Dit que M. [E] a engagé sa responsabilité envers Mme [X] au titre des infections nosocomiales survenues lors des interventions chirurgicales du 30 janvier 1998 et 4 mars 1999.

- Fixe le préjudice corporel subi de ce chef par Mme [X] à la somme de 22.425 €.

- Condamne M. [E] à payer à M. [X], en sa qualité d'ayant droit de cette dernière, la somme de 22.425 € avec intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2013.

- Dit que la Sa Symbios a engagé sa responsabilité envers Mme [X] au titre de la défaillance de la prothèse de hanche apparue en septembre 2001.

- Déboute M. [X] des ses demandes présentées à ce même titre à l'encontre de M. [E] et de la Sa Hôpital Privé [1].

- Fixe le préjudice corporel subi de ce chef par Mme [X] à la somme de 64.952,22 €.

- Condamne la Sa Symbios à payer à

* M. [X], en sa qualité d'ayant droit de la victime, la somme de 42.100 € avec intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2013

* la caisse primaire d'assurance malade des Bouches du Rhône la somme de 22.852,22 € au titre de ses débours avec intérêt au taux légal à compter du 28 janvier 2009.

- Condamne in solidum M. [E] et la Sa Symbios à payer à

* M. [X] la somme de 3.500 €

* la Sa Hôpital Privé [1] la somme de 1.500 €

sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- Condamne la Sa Symbios à payer à la Sa Help Hortho la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Déboute M. [E] et la Sa Symbios leur demande respective au titre de leurs propres frais irrépétibles.

- Condamne in solidum M. [E] et la Sa Symbios aux entiers dépens de première instance et d'appel, à l'exclusion des frais d'expertise de M. [D] qui seront exclusivement supportés par la Sa Symbios, et qui seront recouvrés, pour ceux d'appel, dans les conditions de l'article 700 du code de procédure civile.

- Dit que dans les rapports entre eux, la charge finale des frais irrépétibles et des dépens sera supportée par M. [E] à hauteur d'un quart et par la Sa Symbios à hauteur de trois quart.

Le greffierLe président