COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
3e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 15 NOVEMBRE 2012
N° 2012/550
Rôle N° 12/03514
SAS AXIMA
SAS CARI
SAS ETABLISSEMENTS [E] [R]
C/
SAS [Localité 4] FRAGONARD
Grosse délivrée
le :
à : SCP COHEN
ME DEMARCHII
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 16 Février 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 2011F00277.
APPELANTES
SAS AXIMA prise en la personne de son représentant légal en exercice d omicilié en cette qualité audit siège, et en tant que de bes oin agissant en qualité d'entreprise groupée conjointe dont la société CARI est le mandataire.
RCS NANTES B 854 800 745,
[Adresse 2]
représentée par la SCP COHEN GUEDJ, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
plaidant par Me Jean-louis DEPLANO, avocat au barreau de NICE
SAS CARI prise en la personne de son représentant légal en exercice d omicilié en cette qualité audit siège et en tant que de beso in agissant en qualité d'entreprise groupée conjointe dont e lle est le mandataire.
RCS GRASSE B 780 109 856,
[Adresse 9]
représentée par la SCP COHEN GUEDJ, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
plaidant par Me Jean-louis DEPLANO, avocat au barreau de NICE
SAS ETABLISSEMENTS [E] [R] prise en la personne de son représentant légal en exercice d omicilié en cette qualité audit siège et en tant que de beso in agissant en qualité d'entreprise groupée conjointe dont l a société CARI est le mandataire.
RCS D'ANTIBES B 958 803 553,
EURO [Adresse 3]
représentée par la SCP COHEN GUEDJ, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
plaidant par Me Jean-louis DEPLANO, avocat au barreau de NICE
INTIMEE
SAS [Localité 4] FRAGONARD, assignée le 16.03.2012 à personne habilitée à la requête de la SAS AXIMA, demeurant [Adresse 1]
représentée et plaidant par Me Jean-albert DEMARCHI, avocat au barreau de NICE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 02 Octobre 2012 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Christine DEVALETTE, Présidente, et Monsieur Gilles ELLEOUET, conseiller , chargés du rapport.
Monsieur ELLEOUET, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Christine DEVALETTE, Président
Monsieur Gilles ELLEOUET, Conseiller
Monsieur Michel CABARET, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Josiane BOMEA.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2012.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2012.
Signé par Madame Christine DEVALETTE, Président et Mme Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Pour la construction d'une clinique médico-chirurgicale dénommée [6], à [Localité 4],
la SAS [Localité 4] FRAGONARD a, le 26 juin 2006, conclu avec la société CARI, mandataire d'un groupement d'entreprises, un contrat de conception-construction suivi de 4 avenants, pour un montant de 21 084 577, 91 € hors taxes.
Le projet de décompte des 21 lots de l'opération de construction d'un montant total de 26'652'868,18 € TTC a été transmis le 21 avril de 2009 à la SARL ACTOR SANTÉ mandataire du maître de l'ouvrage qui , le 3 juillet 2009, a notifié une proposition de décompte général définitif qui a été refusée le 11 septembre suivant par la SAS CARI.
Par ordonnance de référé du 22 avril 2010, M. [J] a été désigné en qualité d'expert.
Celui-ci a déposé son rapport le 26 avril 2011.
Par acte du 27 juin 2011, les sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA ont assigné la SAS FRAGONARD devant le tribunal de commerce de Cannes en paiement de la somme principale de 548'307,08 € outre intérêts, frais et dépens.
Par jugement du 16 février 2012, le tribunal de commerce de Cannes a déclaré la demande irrecevable pour défaut d'indication du ou des bénéficiaires de la condamnation éventuelle.
Les sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA ont relevé appel de ce jugement le 27 février 2012.
Vu les conclusions du 3 juillet 2012 des sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA
Vu les conclusions du 2 août 2012 de la SAS [Localité 4] FRAGONARD
Vu l'ordonnance de clôture du 18 septembre 2012.
SUR QUOI
Les sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA concluent à la réformation du jugement entrepris en ce qu'il a déclaré leur demande irrecevable, alors qu'en leur qualité de membres du groupement d'entreprises qui a réalisé les travaux, elles s'estiment recevables et fondées à agir conjointement et solidairement à l'encontre de la SAS [Localité 4] FRAGONARD en paiement de la somme de 548'307, 08 € avec les intérêts au taux de la norme NFP 03-001 à compter de la date de l'assignation en référé jusqu'à parfait paiement, en mainlevée des cautions délivrées et en paiement de la somme de 10'000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La SAS [Localité 4] FRAGONARD conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a déclaré irrecevable les demandes et demande acte de ce qu'elle déclare donner mainlevée des cautions délivrées par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE.
Sur la recevabilité et le bien fondé de l'action des sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA
Le groupement d'entreprise qui a réalisé les travaux n'étant pas doté de la personnalité morale, c'est à tort, que les premiers juges, ont déclaré irrecevable l'action conjointe en paiement engagée par les sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA membres dudit groupement à l'encontre de la SAS [Localité 4] FRAGONARD.
En l'état de l'accord intervenu encours d'expertise sur le coût des travaux supplémentaires, les parties font état, dans leurs écritures respectives d'un solde accepté de travaux, en ce compris les travaux supplémentaires, de 548 307,08 €.
La SAS [Localité 4] FRAGONARD sera condamnée à payer cette somme aux sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA, ensemble, avec les intérêts au taux de la norme NFP 03-001 inséré au marché, à compter de la mise en demeure du 11 septembre 2009.
La SAS [Localité 4] FRAGONARD demande acte de ce qu'elle entend donner mainlevée des cautions mais faute de justifier de l'avoir fait à ce jour, elle sera condamnée à procéder à la mainlevée des trois cautions délivrées par la Société Générale le 3 avril 2007 et le 24 juillet 2008
Le jugement déféré sera réformé en toutes ses dispositions.
Sur les demandes reconventionnelles de la SAS FRAGONARD
La SAS [Localité 4] FRAGONARD soutient que le délai initial d'exécution fixé au 1er août 2008 a été reporté au 1er octobre 2008 alors que les travaux ont été achevés le 9 janvier 2009 soit avec 101 jours de retard sur lesquels doivent s'imputer les jours d'intempéries.
Elle demande à titre principal la condamnation des sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA au paiement de la somme de 789 772,93 € au titre du retard de livraison (94 jours) ou à titre subsidiaire celle de 495 708,56 € (59 jours) sur la base du rapport d'expertise et la compensation avec la somme de 548 307,08 € due au titre du solde du marché, outre la somme de 8000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Les appelantes répliquent que l'avenant n°4 du 7 avril 2008 n'a pas précisé que le report du délai au 1er octobre 2008 était motivé par les intempéries et que la clinique a commencé à fonctionner dès décembre 2008.
Sur le retard d'exécution
Contrairement à ce que soutient la SAS FRAGONARD, l'avenant n°4 du 7 avril 2008 remplaçant le calendrier initial annexé au contrat du 26 juin 2006 et reportant la fin des travaux du 1er août au 1er octobre 2008 n'a pas, en l'absence de dispositions expresses, emporté renonciation des entreprises à invoquer les jours d'intempéries antérieurs au 14 septembre 2007.
L'expert rappelle sur ce point que la prise en compte des intempéries n'est envisageable qu'à l'achèvement des travaux et qu'il est d'usage de calculer les pénalités de retard lors de l'établissement du DGD et non en cours d'exécution.
La SAS FRAGONARD demande de retenir le 23 février 2009, jour de l'établissement du procès-verbal de visite d'ouverture de la clinique, comme date de fin des travaux, alors qu'elle retient celle du 9 janvier dans ses projets de décompte.
Aucun élément n'établit que la clinique a été mise en service en décembre 2008 comme le soutiennent les sociétés appelantes.
La date du 9 janvier 2009, effectivement retenue par la société [Localité 4] FRAGONARD et qui, selon l'expert, correspond à la réception des niveaux R-1, R-2 et R-3 (parc de stationnement) sera retenue comme la date d'achèvement des travaux.
Le retard de livraison est ainsi de 101 jours pour la période du 1er octobre 2008 (date de livraison fixée par l'avenant du 7 avril 2008) au 9 janvier 2009 soit 101 jours ouvrables.
Ainsi que l'a justement proposé l'expert, il convient de retenir 17 jours d'intempéries, hors week-end depuis le 7 avril 2008 (date de l'avenant n°4 prorogeant le délai de livraison).
La SAS FRAGONARD est donc fondée à obtenir l'indemnisation de 101 jours -17 jours: soit 84 jours de retard soit 84 x 8.401.84 € ( pénalité calculée en application de l'article 13 du contrat soit 1/3000ème par jour calendaire du prix global fixé à l'alinéa 4 du contrat) soit au total la somme de 705 754,56 €.
Les sociétés CARI, [R] et AXIMA seront condamnée solidairement à payer cette somme à la société FRAGONARD au titre des pénalités de retard, outre intérêts au taux légal à compter de la signification des conclusions du 2 août 2012.
La compensation entre les créances respectives des parties sera ordonnée.
L'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile.
Chacune des parties succombant, il sera fait masse des dépens comprenant les frais de référé et d'expertise et dit qu'ils seront supportés pour moitié par la SAS [Localité 4] FRAGONARD et pour l'autre moitié solidairement par les sociétés CARI, [R] et AXIMA.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire
Infirme en toutes ses dispositions le jugement déféré et statuant à nouveau sur le tout
Déclare recevable l'action en paiement conjointe des sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA à l'encontre de la SAS [Localité 4] FRAGONARD,
Condamne la SAS [Localité 4] FRAGONARD à payer ensemble aux sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA la somme de 548 307,08 € assortie des intérêts au taux de la norme NFP 03-001 à compter de la mise en demeure du 11 septembre 2009,
Condamne conjointement les sociétés CARI, [E] [R] et AXIMA à payer à la SAS [Localité 4] FRAGONARD la somme 705 754,56 € au titre des pénalités de retard, outre intérêts au taux légal à compter de la signification des conclusions du 2 août 2012,
Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile,
Ordonne la compensation entre les créances respectives des parties sera ordonnée,
Fait masse des dépens, comprenant les frais de référé et d'expertise et dit qu'ils seront supportés pour moitié par la SAS FRAGONARD et l'autre moitié solidairement par les sociétés CARI, [R] et AXIMA et seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
