COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 05 OCTOBRE 2012
N°2012/ 1090
Rôle N° 11/01603
[J] [G]
C/
S.A. SEA TPI
Grosse délivrée le :
à :
-Me Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE
-Me Laurent DEBROAS, avocat au barreau d'AVIGNON
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 04 Décembre 2008, enregistré au répertoire général sous le n° 07/3100.
APPELANT
Monsieur [J] [G], demeurant [Adresse 2]
comparant en personne, assisté de Me Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
S.A. SEA TPI, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Laurent DEBROAS, avocat au barreau d'AVIGNON
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 14 Juin 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine VINDREAU, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre
Monsieur Patrick ANDRE, Conseiller
Madame Catherine VINDREAU, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 5 Octobre 2012
ARRÊT
CONTRADICTOIRE,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 5 Octobre 2012
Signé par Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
[J] [G] a été embauché par la société SERVICE EXPERTISE ASSISTANCE ( SEA) TPI par contrat à durée indéterminée en date du 8 octobre 1997 en qualité de technicien réseau classé coefficient 1.2 indice 95, statut cadre de la convention collective Syntec.
A compter du 1er novembre 2009, il a été employé en qualité d'ingénieur réseau.
Il s'est vu confier la responsabilité du service réseau, coefficient 2.3, indice 150, le 1er janvier 2001.
Dans le cadre de la réduction du temps de travail, par avenant au contrat de travail en date du 1er juillet 2002, son temps de travail a été organisé selon une convention de forfait annuelle en jours selon laquelle il devait être amené à travailler au maximum 217 jours par an.
Il a obtenu le niveau 3.1 coefficient 170 de la convention collective le 1er janvier 2005.
La relation de travail s'est par la suite dégradée et [J] [G] a saisi le conseil de prud'hommes de MARSEILLE le 9 novembre 2007 afin de solliciter la résiliation de son contrat de travail, estimant que l'employeur n'avait pas respecté ses obligations contractuelles et notamment l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail en l'évinçant de ses fonctions et en ne le remplissant pas de ses droits en matière salariale.
Il a été licencié pour faute lourde par lettre recommandée du 21 mars 2008.
Au dernier état de la relation, sa rémunération brute mensuelle était de 3 900 €.
Par jugement en date du 4 décembre 2008, le conseil de prud'hommes de MARSEILLE a :
- dit que le licenciement était un licenciement sans cause réelle et sérieuse
- condamné la SEA TPI à verser à [J] [G] les sommes suivantes :
- 11 700 € au titre d'indemnité compensatrice de préavis
- 1 170 € de congés payés afférents
- 4 080 € au titre des droits à congés payés non pris et non indemnisés
- 3 120 € au titre du salaire durant la mise à pied
- 12 350 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement
- 30 000 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
- débouté [J] [G] du surplus de ses demandes
- débouté la SEA TPI de ses demandes reconventionnelles
- ordonné l'exécution provisoire de droit
- ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois, et dit qu'une copie certifiée conforme du jugement sera
adressée aux dits organismes.
[J] [G] a régulièrement interjeté appel de cette décision le 28 décembre 2001, précisant que son appel était limité en ce que le conseil de prud'hommes l'avait débouté de sa demande de 450 000 € au titre de la compensation financière des astreintes.
Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués , [J] [G] demande de :
- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes à caractère salarial et indemnitaire
- confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf à majorer le quantum des dommages et intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 50 000 €
Statuant à nouveau
- condamner la SEA TPI à lui verser les sommes de :
- à titre principal 1 229 185,90 € au titre des heures supplémentaires avec une incidence congés payés de 122 918,59 € et la somme de 1 618 727,59 € au titre des repos compensateurs
- à titre subsidiaire, 217 385 € à titre de compensation financière des astreintes
- 233 686,48 € au titre des heures supplémentaires comprises entre la durée légale du travail et les heures accomplies au titre du forfait jours avec une incidence congés payés de 22 368,64 €
- 288 094,92 € au titre des repos compensateurs non attribués et liés aux heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale et dans la limite du forfait jours
- condamner la SEA TPI à lui payer :
- 11700 € au titre d'indemnité compensatrice de préavis
- 1 170 € de congés payés afférents
- 4 080 € au titre des congés payés non pris et non indemnisés
- 6 835 € au titre de la prime vacances avec une incidence congés payés de 683,50 €
- 1 324,25 € au titre du DIF
- 3 120 € au titre du rappel de salaire pour mise à pied abusive
- 312 € de congés payés afférents
- 12 350 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement
- 50 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- dire et juger que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter de l'introduction de la demande en justice avec capitalisation des intérêts
- condamner l'employeur au paiement de la somme de 2 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Il a précisé à l'audience qu'il maintenait en cause d 'appel sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et sollicitait à ce titre la somme de 50 000 € de dommages et intérêts .
En réplique, au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la SEA TPI demande de :
- réformer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à [J] [G] les sommes suivantes :
- 11 700 € au titre d'indemnité compensatrice de préavis
- 1 170 € de congés payés afférents
- 4 080 € au titre des droits à congés payés non pris et non indemnisés
- 3 120 € au titre du salaire durant la mise à pied
- 12 350 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement
- 30 000 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
- remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois
- débouter [J] [G] de l'ensemble de ses demandes
- condamner [J] [G] à lui verser la somme de 3 000 € pour procédure dilatoire
- condamner [J] [G] au paiement de la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'appel limité de [J] [G]
La SEA TPI souligne que [J] [G] a limité son appel au rejet de la demande du chef des astreintes.
L'article 933 du code de procédure civile ne prévoit pas la possibilité de limiter la dévolution dans la déclaration d'appel.
Il est de l'essence même du caractère oral de la procédure que la portée de l'appel est ultérieurement précisée par les demandes formées oralement à l'audience.
En tout état de cause, dès l'instant où la SEA TPI a formé appel incident, [J] [G] a la possibilité de demander la réformation du jugement sur le quantum des dommages intérêts qui lui ont été alloués du fait de la rupture.
Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail
Il est constant que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire du contrat de travail et que son employeur prononce par la suite son licenciement, le juge saisi du litige doit en premier lieu examiner si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est justifiée, et à défaut seulement, statuer sur le licenciement.
[J] [G] qui avait abandonné cette demande en première instance la reforme en cause d'appel.
Tout salarié a la possibilité de poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur en cas de manquements d'une gravité suffisante par ce dernier à ses obligations. Il incombe au salarié d'établir la réalité des faits allégués à l'encontre de son employeur.
Sur le grief de violation des règles sur la durée du travail
[J] [G] fait valoir qu'il était d'astreinte permanente 24 heures sur 24 pour 365 jours par an sans récupération ni rémunération.
Selon l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail étendu par arrêté du 21 décembre 1999 et pris en application de la convention collective Syntec, les collaborateurs susceptibles de conclure une convention de forfait jours doivent obligatoirement disposer d'une grande latitude dans l'organisation de leur travail et dans la gestion de leur temps et doivent également disposer de la position 3 de la convention collective (en général 3.2 et 3.3, dans certains cas 3.1) ou avoir une rémunération annuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale.
[J] [G] qui n'a été positionné à l'échelon 3.1 qu'en janvier 2005, ne pouvait se voir appliquer antérieurement une convention de forfait jour.
L'existence d'un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail dispensait l'employeur de consulter les délégués du personnel et d'informer l'inspecteur du travail des compensations des astreintes.
La SEA TPI fournit au demeurant la preuve qu'en date du 24 mai 2005, elle a consulté son comité d'entreprise sur la rémunération des astreintes.
Comme le souligne l'employeur, jusqu'au 1er janvier 2005, date à laquelle [J] [G] s'est vu attribuer le coefficient 3.1, la convention collective lui permettait d'organiser le temps de travail du salarié en le faisant travailler 220 jours tout en prévoyant une durée hebdomadaire de travail supérieure à la durée légale (38h 50 au lieu de 35h), les dépassements significatifs au-delà de cette limite constituant des heures supplémentaires.
Aux termes de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, les accords collectifs relatifs aux conventions de forfait qui ont été signées sur la base de la législation antérieure restent en vigueur.
Aucun reproche ne peut être formulé sur l'aspect formel de l'accord de branche du 22 juin 1999 sécurisé par l'article 28 de la loi AUBRYII (loi n°2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail) ainsi que la décision du conseil constitutionnel du 13 janvier 2000.
[J] [G] qui avait demandé en première instance une somme de 450 000 € au titre de compensation financière des astreintes, sollicite désormais à titre principal la somme totale de
2 840 000 € au titre d'heures supplémentaires.
Il fait valoir qu'il était d'astreinte permanente 24 heures sur 24 pour 365 jours par an sans récupération ni rémunération.
Pour démontrer la réalité des heures supplémentaires qu'il dit avoir accomplies, [J] [G] qui remet en cause les conventions de forfait, produit un tableau établissant que chaque semaine de 2002 à 2007 il aurait accompli 13 heures supplémentaires en sus des 35 heures, ce, sans distinction sur les 260 semaines concernées.
Il ne précise pas où il se trouvait durant ces heures et ne fait aucune distinction avant et après le 1er janvier 2005.
Il produit en outre un nombre important de mails de nature à démonter qu'il pouvait être contacté à toute heure.
Il verse en outre aux débats des attestations notamment celle de sa compagne Mme [N] ou celle de M. [D] qui témoigne qu'il l'a régulièrement sollicité de jour comme de nuit, y compris pendant les congés et les RTT.
La SEA TPI s'inscrit en faux contre l'affirmation de [J] [G] selon laquelle la société ne disposant pas d'une équipe permettant d'organiser une rotation des astreintes entre les salariés, il était en astreinte permanente.
Elle produit les bulletins de salaire, demande de congés, demandes de récupération permettant d'établir la réalité des congés pris par [J] [G].
L'employeur justifie que lorsque [J] [G] prenait ses congés, jours de RTT ou jours de récupération, d'autres salariés étaient chargés d'assurer le ' back up', c'est à dire de faire face à des incidents survenant dans l'entreprise.
Il produit les formulaires de demandes de congés signés par [J] [G] où ce dernier remplit la mention ' disponibilité de votre back up : oui'.
Il verse aux débats le tableau de prestation supervision réseau GSI qui démontre l'existence d'une procédure dite PEI (procédure d'escalade interne) destinée à organiser les permanences de nuits ou week-end et qui démontre que [J] [G] n'était pas le seul à pouvoir intervenir, ce qui est confirmé par l'attestation de M.[X] ' [J] [G] était l'un des collaborateurs joignables dans le cadre de cette PEI au même titre que messieurs [B], [W] et [Y].'
La SEA TPI souligne que dans un mail du 21 juin 2006, [J] [G] reconnaît lui-même cette situation de fait indiquant que durant ses congés, il faudrait appeler M.[B] sinon M. [W].
[J] [G] ajoute quelques lignes plus loin ' ceci dit, je reste joignable comme chaque année, lecture de mes messages vocaux tous les matins entre 9 et 10 h si j'ai la possibilité de le faire'.
L'employeur conclut que [J] [G] souhaitait se ' rendre indispensable' mais que ce n'est pas pour autant qu'il lui a demandé de demeurer en permanence à sa disposition et qu'il n'a pas été en mesure de prendre des jours de congés.
La SEA TPI rappelle qu'elle s'est réservée la possibilité de demander à ses salariés d'accomplir des astreintes par l'intermédiaire de son accord d'entreprise où est prévu le principe de l'astreinte, et contrairement à ce qu'indique [J] [G], le mode d'organisation de l'astreinte.
Les bulletins de salaire produits aux débats font mention depuis le début 2002 de congés payés et de jours de RTT.
[J] [G] a en outre, perçu régulièrement une prime exceptionnelle destinée à compenser notamment le fait qu'il puisse éventuellement être contacté à son domicile hors des horaires de bureaux.
Dans ses explications, [J] [G] mêle les notions d'heures supplémentaires et d'astreinte.
Constitue un travail effectif le temps pendant lequel un salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, et que constitue au contraire une astreinte la période durant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.
Il ressort le l'ensemble des développements précédents que la réalité d'heures supplémentaires effectuées par [J] [G] notamment sur la période antérieure au 1er janvier 2005 n'est pas établie, le salarié ne faisant lui-même référence qu'à des astreintes, forfaitaires de surcroît.
Il n'est pas plus démontré ultérieurement qu'il a effectué des astreintes qui ne lui n'auraient pas fait l'objet de compensation.
Il devra être débouté de ses demandes de ce chef.
Sur l'exécution de bonne foi du contrat de travail
Dans un courriel du 10 septembre 2007, [J] [G] est intervenu auprès de son employeur en ces termes:
'Je tenais à vous faire part de mon étonnement quant à cette nouvelle sur le projet de restructuration de mon département ...ce projet entraîne concrètement la suppression de mes responsabilités en qualité de manager d'une équipe que j'ai mise en place depuis maintenant plus de 10 ans ainsi que de certaines activités liées à mes fonctions'.
Ce à quoi, l'employeur lui a répondu :
'la direction a simplement décidé de procéder à des aménagements de la direction technique, soulageant ainsi la charge de travail et notamment les astreintes ....il y a là une belle opportunité pour que tu puisses rebondir et nous aider à finaliser la restructuration en cours ...'
'Nous avons travaillé sur l'évolution de la direction technique pendant l'été ... la direction des opérations continue de progresser, les activités techniques de support, d'infrastructure, d'industrialisation doivent également évoluer et tu es directement concerné... il est souhaitable que tu évolues..'.
Le seul motif invoqué par [J] [G] de ce chef à l'appui de sa demande de résiliation du contrat de travail réside dans la volonté exprimée par l'employeur de procéder à une réorganisation de l'entreprise, il ne s'agit en aucun cas d'une modification de son contrat de travail.
*
[J] [G] qui n'établit pas la réalité des griefs allégués à l'encontre de la SEA TPI, doit être débouté de ses demandes relatives à la résiliation judiciaire du contrat de travail.
Sur le bien fondé du licenciement
Dans la lettre de licenciement pour faute lourde en date du 21 mars 2008 qui fixe les limites du litige, il est fait état des griefs suivants :
1°) vous vous vous êtres toujours opposé avec beaucoup de véhémence à l'organisation que nous souhaitions mettre en place afin d'optimiser le fonctionnement de notre entreprise et en organisant un dispositif de secours destiné à protéger notre entreprise en votre absence
2°) vous vous êtes par ailleurs permis de retenir des informations de sécurité pourtant stratégiques pour notre entreprise et dont vous êtes le seul détenteur. Cette attitude est d 'autant plus inadmissible que vous occupiez la fonction de responsable infrastructure sécurité réseau et que nous vous avions fait part à plusieurs reprises de l'absolue nécessité de nous fournir ces informations, sans délais lors de différents comités techniques dont le dernier rappel a eu lieu le 10 janvier 2008.Nous vous reprochons en la matière de nous avoir caché volontairement ces informations mais en outre de ne pas avoir répondu aux directives de votre employeur, vous trouvant à ce titre à l'origine d'une insubordination caractérisée'
3°) Nous vous reprochons en outre de nous avoir laissé une base keypass comportant un nombre important d'informations que vous saviez pertinemment erronées, démontrant par la même votre volonté de tromper votre employeur
4°) en date du 3 mars 2008, vous avez sciemment bloqué votre poste de travail de responsable infrastructure sécurité réseau nous paralysant ainsi totalement durant plusieurs jours puisque nous n'avions aucun moyen, compte tenu des protections d'accès mises en place par vos soins et connues uniquement par vous, d'accéder au réseau.
Cette paralysie organisée par vos soins a duré 10 jours avant que face à nos multiples messages téléphoniques, notre message e-mail et notre menace de dépôt de plainte, vous ne finissiez par obtempérer en nous communiquant vos codes d'accès.
5°) nous avons enfin découvert en date du 13 mars 2008 que votre documentation ISR n'existait pas ou n'était pas mise à jour sur votre poste.
En conséquence, ceci nous a contraint à recréer l'ensemble du fond documentaire que nous aurions du récupérer après plus de 10 ans d'activité et, en cas d'incident sur notre infrastructure ou notre réseau, nous serons également contraints à mener de longues investigations qu'une documentation à jour nous aurait évité.
6°) nous vous rappelons également qu'au cours de notre entretien préalable, vous nous avez restitué un téléphone mobile de l'entreprise sur lequel nous avons pu constater que le répertoire était vide de tous les contacts professionnels pourtant indispensables au bon fonctionnement des activités quotidiennes dont vous aviez la charge.
7°) nous vous rappelons également que nous vous avons demandé le fichier original sur lequel vous conserviez l'ensemble des codes d'accès de notre entreprise, fichier que vous avez refusé de nous transmettre sous prétexte que celui-ci n'existait pas et que vous conserviez tous les codes dans votre mémoire.
La faute lourde est celle qui, d'une particulière gravité, commise intentionnellement afin de nuire à l'employeur, prive le salarié de toute indemnité, même de congés payés.
La charge de la preuve de cette faute incombe à l'employeur.
1er grief :
Le fait pour un salarié de s'interroger sur une réorganisation qu'il ressent, même à tort, comme une 'placardisation' ne peut être considéré comme une intention de nuire à son employeur.
C'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a rejeté le grief.
2ème grief :
Comme relevé à juste titre par le conseil de prud'hommes , la demande à [J] [G] de communication du code de sécurité lui a été faite le 20 décembre 2007 renouvelée le 10 janvier puis le 31 janvier 2008, ce à quoi le salarié a commencé à s'exécuter par e-mail du 20 décembre 2007. Il a poursuivi cette information en réunion le 10 janvier 2008 et a transmis ces informations par message du 12 mars 2008 de sorte qu'avant le 14 mars 2008, date de son entretien préalable, il s'était exécuté à la demande de son employeur.
L'argument de l'employeur selon lequel un nouveau courrier a été adressé à [J] [G] le 1er septembre 2008, soit postérieurement au licenciement ce qui démontrerait qu'à ce jour, [J] [G] n'a toujours pas transmis les informations de sécurité à l'entreprise ne peut être retenu, rien ne démontrant l'existence du document sollicité relatif à un plan de reprise de l'activité (PRA) global de l'entreprise, [J] [G] contestant que ce projet ait été concrétisé.
Ce grief ne peut être retenu.
3ème grief :
L'employeur se fondant notamment sur un constat dressé le 7 mars 2008 et sur un mail du 23 septembre 2008, considère que [J] [G] a été tout d'abord extrêmement long à répondre aux attentes de son employeur puis a finalement remis à son employeur une base keypass comportant des informations erronées puisque ne permettant pas l'accès au réseau.
[J] [G] fait quant à lui valoir qu'il avait mis en place deux bases Keypass au sein de la société.
Selon lui, la première base Keypass, qui contenait tous les identifiants nécessaires, était utilisée quotidiennement par les équipes de la plate-forme de télépilotage pour les besoins des clients et aucun blocage ne pouvait survenir.
Il ajoute que la seconde base Keypass contenait des identifiants utilisés en interne uniquement au sein du service du salarié, les mots de passe de cette base, dont la mise à jour incombait à une salariée de son service, n'ont plus été actualisés à la suite du départ de celle-ci.
Il affirme que, non chargé de la mise à jour de ces mots de passe, il avait commencé cette tâche qui devait être finalisée.
La SEA TPI ne contredit pas formellement cette version.
En tout état de cause, la volonté de tromper l'employeur n'est pas établie.
Les premiers juges ont pu noter que ce grief d'avoir laissé une Keypass erronée, s'il pouvait constituer une insuffisance professionnelle, dans la mesure où il serait parfaitement établi, ne pouvait constituer une faute justifiant le licenciement pour faute lourde.
Le grief ne peut être retenu.
4ème grief :
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, ne fait état que du blocage du poste de travail de [J] [G]. Elle ne mentionne pas le fait, comme en atteste M.[H] que [J] [G] aurait sciemment effacé des données qui 'dépassaient le cadre des données personnelles'.
Il n'est pas établi que le blocage d'un ordinateur par un mot de passe personnel empêche l'accès au réseau.
Il est constant que [J] [G] a été mis à pied le 3 mars 2008 dès remise de la lettre de convocation a entretien préalable.
L'employeur fait état de nombreuses relances adressées à [J] [G] d'une menace de plainte.
Dans les pièces produites par la SEA TPI, ne figure aucun référence à une menace de plainte, par ailleurs le premier mail, émanant de M.[U] pour lui demander de communiquer ses mots de passe est du 10 mars 2008.
Il s'est exécuté par courriel le 12 mars 2008 soit bien avant la fin de la mise à pied conservatoire.
Le grief ne peut être retenu.
5ème grief :
L'employeur fait valoir qu'il a découvert le 13 mars 2008 que la documentation ISR n'existait plus ou n'était pas mise à jour sur le poste de [J] [G].
Il n'est pas fait, dans la lettre de licenciement, le reproche d'avoir supprimé cette documentation, il est d'ailleurs indiqué qu'elle n'était pas mise à jour.
Les premiers juges ont justement considéré que ce grief, s'il pouvait relever d'une insuffisance professionnelle, ne peut constituer un motif de licenciement pour faute.
6ème grief :
Dans la lettre de licenciement, l'employeur indique que lors de la remise par [J] [G] de son téléphone portable lors de l'entretien préalable, il a constaté qu'il était vide des contacts professionnels nécessaires au bon fonctionnement de ses activités.
Il ne reproche pas expressément au salarié d'avoir vidé son téléphone de son contenu.
Comme relevé par les premiers juges, le conseiller du salarié lors de l'entretien préalable, indique dans son rapport ' j'ai constaté que l'employeur après avoir manipulé le téléphone a dit [J] [G] que celui-ci était vide'.
Le grief ne peut être retenu.
7ème grief :
L'employeur ne rapporte pas la preuve de ce que comme il l'affirme [J] [G] aurait conservé à son domicile et sur son ordinateur personnel le fichier original des codes confidentiels qu'il aurait refusé de restituer.
Le grief ne peut être retenu.
La preuve d'aucun des griefs invoqués par la SEA TPI à l'appui du licenciement de [J] [G] pour faute lourde, n'étant rapportée par l'employeur, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse .
Sur les conséquences indemnitaires de la rupture et rappel de salaire
Le conseil de prud'hommes ayant fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties quant aux sommes allouées à [J] [G] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents , des congés payés non pris et non indemnisés, du rappel de salaire durant la mise à pied, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, sera confirmé sur ces différents points.
Il sera alloué au salarié la somme de 312 € sollicitée pour la première fois en cause d'appel relative aux congés payés afférents au rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire.
Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Au visa de l'article L.122-14-4 ancien du code du travail applicable en l'espèce, et tenant à l'ancienneté du salarié, à son âge, sa qualification, et à sa rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, notamment en terme de chômage et d'emploi, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 40.000 € de sorte le jugement sera réformé sur ce point.
Sur le DIF
Pour la première fois en cause d'appel, [J] [G] sollicite l'allocation de la somme de 1324,25€ de ce chef.
Il est constant que licencié abusivement pour faute lourde, il a été privé de ce droit, ce, alors même qu'il comptabilisait 51h50. Ce point n'est pas contesté par l'employeur.
[J] [G] est bien fondé en sa demande et la SEA TPI sera condamné à lui payer la somme sollicitée.
Sur la prime de vacances et de congés payés afférents
[J] [G] rappelle les termes de l'article 31 de la convention collective Syntec relative à la prime de vacances.
Il n'a perçu une telle prime qu'à compter de l'année 2004.
Pour la première fois en cause d'appel, [J] [G] sollicite la somme de 6 835 € de ce chef outre celle de 683,50 € de congés payés afférents dans les limites de la prescription quinquennale.
Il fait valoir que la prescription a été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes même si certaines demandes sont présentées en cause d 'appel.
Ce point n'est pas contesté en soi par l'employeur qui se borne à demander le débouté de toutes les demandes de [J] [G].
L'employeur ne conteste pas, en soi, le montant de la somme sollicitée.
Il sera fait droit à la demande de [J] [G] de ce chef.
Sur les autres demandes des parties
Les sommes qui sont dues en exécution du contrat de travail portent intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le Bureau de Conciliation, convocation qui vaut sommation de payer, soit pour les demandes formées pour la première fois en cause d'appel à compter de l'audience.
En revanche, les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire.
Les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil, étant précisé que cette capitalisation est réservée pour les intérêts dus au moins pour une année entière.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la SEA TPI de sa demande de dommages et intérêts pour procédure dilatoire, ce dernier n'ayant fait que d'user de son légitime droit d'ester en justice, sans qu'il ne soit démontré que la procédure a présenté un quelconque caractère dilatoire.
L'équité en la cause commande de confirmer le jugement en ses dispositions sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de dire n'y avoir lieu à application de cet article en cause d'appel.
La SEA TPI, qui succombe, supportera les dépens.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,
Reçoit l'appel régulier en la forme,
Réforme partiellement le jugement déféré rendu le 4 décembre 2008 par le conseil de prud'hommes de MARSEILLE,
Statuant à nouveau,
Condamne la SEA TPI à payer à [J] [G] la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Confirme pour le surplus la décision entreprise,
Y ajoutant,
Déboute [J] [G] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et de sa demande de dommages et intérêts de ce chef,
Déboute [J] [G] de ses demandes principales et subsidiaires au titre des heures supplémentaires, de congés payés afférents et repos compensateurs,
Déboute [J] [G] de sa demande au titre de compensation financière des astreintes,
Condamne la SEA TPI à verser à [J] [G] les sommes suivantes :
- 312 € au titre des congés payés afférents au rappel de salaire sur mise à pied conservatoire
- 1 324,25 € au titre du DIF
- 6 835 € au titre de la prime de vacances
- 683,50 € de congés payés afférents
Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Condamne la SEA TPI aux dépens d'appel.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT
