COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
6e Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 29 DECEMBRE 2011
N° 2011/ 611
Rôle N° 10/09115
[F] [W]
C/
[I] [M] [H]
Grosse délivrée
le :
à :la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL
la SCP LIBERAS - BUVAT - MICHOTEY
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 28 Avril 2010 enregistrée au répertoire général sous le n° 10/2880.
APPELANT
Monsieur [F] [W],
demeurant [Adresse 5] (ITALIE)
représenté par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour,
assisté de Maître Sandrine SETTON, avocat au barreau de NICE
INTIMEE
Madame Florence Antoinette LEFEBVRE
né le [Date naissance 2] 1972 à [Localité 4],
demeurant [Adresse 1]
représenté par la SCP LIBERAS BUVAT MICHOTEY, avoués à la Cour,
assistée de Maître Véronique PIGEON PEREIRA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Maître Aude CALANDRI, avocat au barreau de NICE,
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 15 Novembre 2011 en Chambre du Conseil. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Monique DELTEIL, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Marguerite LECA, Président
Madame Chantal HUILLEMOT-FERRANDO, Conseiller
Madame Monique DELTEIL, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : M. Raymond REYNAUD.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2011 prorogé au 29 décembre 2011.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Décembre 2011.
Signé par Madame Marguerite LECA, Président et Madame Marie-Christine RAGGINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Par ordonnance en date du 28 avril 2010, le président du tribunal de grande instance de Draguignan a dit n'y avoir lieu à référé sur l'assignation diligentée à la requête d'[F] [W] à fin de voir ordonner un test de paternité entre lui-même et l'enfant [G] [H] né le [Date naissance 3] 2010 ; [F] [W] a été condamné à payer à [I] [H], 1500 € au titre des frais irrépétibles.
[F] [W] a interjeté appel de cette décision suivant déclaration en date du 14 mai 2010.
Par conclusions signifiées le 13 août 2010, [F] [W] demande à la cour de réformer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions et de désigner un expert aux fins de réaliser une expertise sanguine et plus particulièrement, des tests de paternité entre lui-même et l'enfant [Y] [H] né le [Date naissance 3] 2010,
de condamner [I] [H] à lui payer 3588 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus des entiers dépens.
Il soutient que le test de paternité qu'il sollicite, est aujourd'hui de droit au regard de la Convention européenne des droits de l'homme d'une part, et de la Convention internationale des droits de l'enfant d'autre part,
qu'en effet, l'intérêt supérieur de l'enfant commande que soit établie sa filiation sans qu'elle puisse un jour être remise en cause ;qu'il existe en l'espèce des craintes sérieuses d'une procédure ultérieure en contestation de paternité, et le risque d'un traumatisme très déstabilisant pour l'enfant, compte tenu du comportement des plus étranges de [I] [H],.
que sa demande est également fondée en application des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme sur, respectivement, le droit au respect de la vie privée et familiale et l'interdiction de discrimination, le droit positif français établissant une telle discrimination entre l'homme et la femme quant aux possibilités offertes en matière de filiation, tandis que la loi italienne autorise les demandes extrajudiciaires de tests de paternité,
qu' il y a lieu de faire évoluer les textes français à l'instar de ce qui a déjà été effectué en Allemagne.
S'agissant de l'article 145 du code de procédure civile, il soutient avoir un motif légitime consistant pour un père naturel, à évaluer les chances de succès d'une action en contestation de reconnaissance.
Par conclusions déposées le 14 décembre 2010, [I] [H] demande de rejeter les prétentions d'[F] [W] et de condamner celui-ci à lui payer 1500 € de dommages et intérêts en raison du caractère abusif de la procédure, outre 3000 €en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle oppose principalement en défense, la règle édictée par l'article 16 - 11 du Code civil prohibant la recherche d'identification d'une personne par ses empreintes génétiques hors le cadre de mesures d'enquête ou d'instruction diligentée à l'occasion d'une procédure judiciaire, notamment, et l'absence d'intérêt légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile ; s'agissant du risque de déstabilisation de l'enfant évoqué par [F] [W], elle considére qu'il réside à l'heure actuelle dans le refus de le considérer comme un fils en l'absence de preuves biologiques de sa paternité.
Par ordonnance en date du 19 mai 2011, le conseiller de la mise en état a débouté [F] [W] de sa demande de désignation d'un administrateur ad hoc pour l'enfant [G] [H] et l'a condamné à verser à [I] [H], 600 € au titre des frais irrépétibles.
Par conclusions en date du 4 novembre 2011 le ministère public requiert la confirmation de l'ordonnance déférée en rappelant que la loi applicable en matière d'établissement de la filiation est la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant, soit en l'espèce, la loi française.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 novembre 2011.
Motifs de la décision.
Sur la recevabilité de l'appel.
Aucun des éléments soumis à l'appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l'appel qui sera donc déclaré recevable.
Au fond
[F] [W] rappelle à l'appui de sa demande, avoir eu une relation sentimentale avec [I] [H] et que celle-ci a quitté précipitamment le domicile commun en pleine grossesse ; il déclare avoir appris par voie d'avocat le 25 janvier 2010 et après de multiples recherches, que [I] [H] avait donné naissance à [Y], et que, très perturbé par le comportement de son ex compagne, il a émis des doutes sur sa paternité et souhaité faire pratiquer un test afin d'« éradiquer » toute démarche ultérieure en vue d'une contestation de paternité.
L'article 145 du code de procédure civile autorise des mesures d'instruction légalement admissible s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès, la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d'un litige.
Si une mesure d'instruction «in futurum » peut être ordonnée avant tout procès, encore faut-il qu'elle soit motivée par la potentialité d'un litige qui repose en l'occurrence sur la pure hypothèse d'une contestation ultérieure, alors qu'aucun lien de filiation n'a été créé par une démarche volontaire d'[F] [W] et que la mère de l'enfant se déclare expressément favorable à la création d'un tel lien précisant n'avoir aucun doute ce paternité de ce dernier.
L'intérêt supérieur de l'enfant au sens de l'article trois de la Convention internationale des droits de l'enfant, peut certes justifier l'établissement d'une filiation conforme à la vérité biologique mais aussi le refus d'une atteinte corporelle qui apparaît essentiellement motivée en l'occurrence, par la réticence d'[F] [W] de s'engager dans un acte volontaire de reconnaissance sans certitude quant au lien de filiation. [F] [W] use ainsi d'arguments fallacieux relativement au risque encouru par l'enfant, d'une contestation ultérieure purement éventuelle, alors que l'intérêt bien compris de celui-ci est de pouvoir grandir le plus rapidement possible en référence à ses deux parents mêmes s'ils sont aujourd'hui séparés.
S'agissant du moyen tiré d'une discrimination du droit positif français en ce qu'il permet à une femme de priver son enfant de filiation maternelle avec l'accouchement sous X, ou encore de demander une expertise pour faire établir la paternité ou contester celle-ci après l'avoir laissée établir, tandis qu'un homme ayant des doutes sérieux sur sa paternité ne peut prétendre au même examen, la loi française tirant même des conséquences du refus du supposé père de faire l'expertise sollicitée, il convient de constater qu'[F] [W] fait ainsi état de situations divergentes dont le traitement ne peut dès lors constituer une discrimination, le droit au test de paternité étant clairement établi du point de vue de l'homme comme de celui de la femme en cas de litige relatif à la filiation et même de paternité potentielle dans le cadre précisément de l'action aux fins de subsides.
Il y a eu en conséquence à confirmation de la décision déférée.
L'exercice par [F] [W] de son droit d'appel ne peut être qualifié d'abusif : [I] [H] saura donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts ; en revanche, sa demande au titre des frais irrépétibles est pleinement fondée : il y sera fait droit en conséquence sauf à la modérer dans son montant.
Par ces motifs
Statuant en audience publique, contradictoirement, après débats non publics
Déclare l'appel recevable.
Confirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé.
Déboute [I] [H] de sa demande de dommages et intérêts.
Constate que le premier juge a statué « ultra petita » s'agissant de la demande formulée en première instance par [I] [H] au titre des frais irrépétibles.
Réforme en conséquence la décision entreprise sur ce point, et condamne [F] [W] au paiement à [I] [H] d'une indemnité globale de 2500 €au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d'appel, en sus des entiers dépens, ceux d'appel étant distraits conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
