France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 15e chambre a, 14 octobre 2011, 09/11219

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

15e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 14 OCTOBRE 2011

N° 2011/496

Rôle N° 09/11219

[S] [D]

[N] [A]

[O] [Z] épouse [A]

SCI LISEVIC

SCI ALEXANDRE

SCI SCLUOS

[L] [U]

[M] [R] épouse [U]

SOCIETE DE GESTION D'[Localité 13] - SGI 2000

[L] [I]

[B] [K] épouse [I]

SARL HOTEL DU SOLEIL - [Localité 13]

Syndicat des copropriétaires LE PAS DU LOUP

Grosse délivrée

le :

à : la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL

la SCP MAYNARD - SIMONI

la SCP BLANC-CHERFILS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l'Exécution du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 11 Mai 2009 enregistré au répertoire général sous le n° 09/560

APPELANTS

Madame [S] [D]

née le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 18], demeurant [Adresse 4]

représentée par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée de Me Sandrine LENCHANTIN DE GUBERNATIS, avocat au barreau de NICE substitué par Me Jean-Pierre CASTILLON, avocat au barreau de NICE

Monsieur [N] [A]

né le [Date naissance 7] 1932 à [Localité 19], demeurant [Adresse 6]

représenté par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, assisté de Me Sandrine LENCHANTIN DE GUBERNATIS, avocat au barreau de NICE substitué par Me Jean-Pierre CASTILLON, avocat au barreau de NICE

Madame [O] [Z] épouse [A], demeurant [Adresse 6]

représentée par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, assisté de Me Sandrine LENCHANTIN DE GUBERNATIS, avocat au barreau de NICE substitué par Me Jean-Pierre CASTILLON, avocat au barreau de NICE

SCI LISEVIC agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège, demeurant [Adresse 10]

SCI ALEXANDRE agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège, demeurant [Adresse 9]

SCI SCLUOS agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège, demeurant [Adresse 5]

Monsieur [L] [U]

né le [Date naissance 2] 1951, demeurant [Adresse 3]

Madame [M] [R] épouse [U]

née le [Date naissance 1] 1965, demeurant [Adresse 3]

SOCIETE DE GESTION D'[Localité 13] - SGI 2000 agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège, demeurant [Adresse 21]

Monsieur [L] [I], demeurant [Adresse 11]

représenté par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, assisté de Me Eric BORGHINI, avocat au barreau de NICE

Madame [B] [K] épouse [I], demeurant [Adresse 11]

représentée par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, assisté de Me Eric BORGHINI, avocat au barreau de NICE

INTIMES

SARL HOTEL DU SOLEIL - [Localité 13] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège, demeurant [Adresse 15]

représentée par la SCP MAYNARD SIMONI, avoués à la Cour, assistée de la SCP ALIAS P. - BOULAN M. - CAGNOL P. - MENESTRIER L., avocats au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

Syndicat des copropriétaires LE PAS DU LOUP représenté par son administrateur provisoire la SA SITA elle-même prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié, demeurant [Adresse 20]

représenté par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour, assisté de Me Antoine PONCHARDIER, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 07 Septembre 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Christian COUCHET, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame France-Marie BRAIZAT, Président

Monsieur Christian COUCHET, Conseiller

Monsieur Olivier BRUE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Octobre 2011.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Octobre 2011,

Signé par Madame France-Marie BRAIZAT, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par jugement du 11 mai 2009 le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, se référant à l'article 72 de la loi du 9 juillet 1991 aux termes duquel, sur demande du débiteur, toute autre mesure peut être substituée à la mesure conservatoire initialement prise, a ordonné aux frais de la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] contre la remise de l'acte de garantie bancaire à première demande de la Banque CIC BONASSE LYONNAISE, la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire conservatoire, prise, à la requête des défendeurs agissant en vertu d'une ordonnance du juge de l'exécution du 12 août 2008, le 3 novembre 2008 au quatrième bureau de la conservation des hypothèques de [Localité 19], sur le bien immobilier situé commune d'[Localité 13] cadastré section AD n° [Cadastre 8] lots 1 et 2.

Par déclaration du 15 juin 2009 Mme [S] [D], M. [N] [A], Mme [O] [A] née [Z], la SCI LISEVIC, la SCI ALEXANDRE, la SCI SCLUOS, M. [L] [U], Mme [M] [U] née [R], la Société de gestion d'[Localité 13] SGI 2000, M. [L] [I] et Mme [B] [I] née [K] ont relevé appel de ce jugement.

Par conclusions déposées et signifiées le 30 juin 2011 les époux [L] et [B] [I] ont indiqué se désister de leur appel.

Mme [S] [D], M. [N] [A], Mme [O] [A] née [Z], la SCI LISEVIC, la SCI ALEXANDRE, la SCI SCLUOS, M. [L] [U], Mme [M] [U] née [R] et la Société de gestion d'[Localité 13] SGI 2000, rappellent, par conclusions ampliatives et récapitulatives déposées et signifiées le 30 juin 2011, les contextes dans lesquels ils furent autorisés à prendre hypothèque, et la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] a sollicité la mainlevée de l'hypothèque, et développent les arguments suivants :

* Le 11 mars 2009, Monsieur [G], gérant de la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] et détenteur de la totalité de son capital (2500 parts), a fait l'apport à la SAS Foncière Soleil Invest (créée le 15 janvier 2009 et immatriculée le 2 février 2009 au RCS de Manosque), dont il était le Président et déjà associé au travers de sa société holding, la SA SOFISOL (dont il est également le dirigeant et l'unique porteur de parts).

La Cour retiendra que, ni lors de l'audience de plaidoirie qui s'est tenue devant le premier président le 5 novembre 2009, ni dans ses conclusions signifiées le 31 août 2009, la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] ne fit jamais la moindre allusion à deux faits majeurs en rapport direct avec la présente affaire, dont elle avait pourtant manifestement connaissance pour être l'investigateur du premier (radiation) afin de pouvoir bénéficier du second (le prêt), à savoir :

- la radiation de l'hypothèque sollicitée par le notaire de la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13], Maître [T] [E], suivant acte rédigé en son étude le 31/7/2009, publié le 17 septembre 2009 auprès du 4e bureau de la Conservation des hypothèques, à la demande expresse de la SARL,

- et le prêt accordé par la Caisse régionale de crédit agricole à la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] suivant acte notarié passé le [Cadastre 8] octobre 2009 en l'étude de Maître [T] [E] notaire à [Localité 12], pour une somme de 2 000 000 € en principal, outre 400 000 € à titre accessoire, en contrepartie d'une hypothèque conventionnelle qui fut publiée en premier rang dès le 8 décembre 2009, toujours à la diligence du même notaire.

* Suivant assignation du 28 mai 2010, les concluants dénonçaient les circonstances manifestement irrégulières et frauduleuses de la radiation, devant le juge de l'exécution et sollicitaient son annulation.

Le 14 février 2011, le juge de l'exécution rendait un jugement qui, retenant la saisine de la juridiction d'appel, ordonnait le sursis à statuer jusqu'à ce que la cour d'Aix en Provence statue sur la décision ayant autorisé la mainlevée de l'inscription.

C'est avec discernement que l'ordonnance rendue le 19 novembre 2009, par M. le premier président (informé de la seule convention d'apport) ordonnait le sursis à exécution du jugement rendu le 11 mai 2009 au motif que la convention d'apport du 11 mars 2009 avait appauvri la SARL qui, telle une coquille vide, pouvait être dissoute à tout moment, et que la garantie fournie en substitution de l'hypothèque apparaissait insuffisante, alors que ni le principe de la créance, ni la menace qui pesait sur son recouvrement n'étaient contestés.

* Au 11 mars 2009 avaient ainsi disparu de l'inventaire du patrimoine de l'intimée, dressé le 6 juin 2003, notamment :

- les parkings situés dans les copropriétés Le Chastellar,

- les lots n°1 à 7 situés dans la copropriété [Adresse 14],

Les appelants concluent à la volonté du gérant d'aménager l'insolvabilité de la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] à leur détriment, en l'état de la radiation abusivement sollicitée dans le but d'obtenir un emprunt de la Caisse Régionale du Crédit Agricole, et se prévalent du caractère non efficient de la garantie à première demande motifs pris des :

1) contenu restrictif et confus de la garantie,

2) défaut d'information de la Lyonnaise de banque,

3) et inadéquation de la garantie bancaire au vu du caractère évolutif des litiges.

Ils invoquent le rapport d'expertise du 3 mai 2011, dont il résulte d'importants travaux affectant la structure porteuse, jamais autorisés par l'assemblée, n'ayant jamais fait l'objet d'un permis de construire et n'offrant aucune garantie.

Ils font état de la non-conformité de l'immeuble, due au non-respect de l'arrêté du 25/06/1980 modifié, de la sur-occupation et l'impossibilité de maîtriser le nombre de couchages, de la contamination à l'amiante, soutiennent subir depuis près de 4 années une insécurité permanente, outre un chiffrage des remises en état des atteintes les plus significatives portées à la structure porteuse par la SARL intimée, et demandent à la cour de :

- réformer le jugement rendu du 11 mai 2009 et en tant que besoin, de dire nul et de nul effet tout acte établi en vertu de la décision entreprise ;

- d'ordonner la réinscription de l'inscription d'hypothèque provisoire prise le 3 novembre 2008, volume 2008 n°1944, suivie d'un bordereau rectificatif du 24 novembre 2008, volume 2008 V n°2055, dans les conditions identiques de rang, d'assiette et de quantum (700 000 €) aux frais de la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] ;

- débouter la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] de l'ensemble de ses demandes et prétentions ;

- et de la condamner à leur payer une somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour avoir dissimulé les éléments nécessaires au respect du contradictoire et de la loyauté des débats, et une somme de 7 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions signifiées et déposées le 30 juin 2011 la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] a développé l'argumentation suivante :

Elle a été amenée à racheter, en juin 2003, la société ABELA HOTEL S. 2000, propriétaire des lots 1, 2 et 3 de l'ensemble immobilier [Adresse 16], immeuble soumis au statut de la copropriété aux termes d'un cahier des charges de mai 1973, et exploitante d'un fonds de commerce d'hôtel (LE PAS DU LOUP).

L'immeuble dans lequel est exploité l'établissement hôtelier propriété de la concluante présente la particularité d'avoir été constitué dès l'origine comme un bâtiment dont les six premiers étages étaient à usage d'hôtel restaurant, et dont le dernier étage était destiné à l'habitation, soit une configuration très particulière amenant les propriétaires des appartements du dernier étage à traverser l'hôtel (même en période de fermeture de ce dernier) pour se rendre dans leurs appartements.

La réhabilitation de l'hôtel était une obligation, ainsi que cela résulte des constats dressés par la DGGCRF en 2004 et 2006, et elle a alors entrepris courant 2007 les travaux de rénovation nécessaires à la mise aux normes de son établissement hôtelier, uniquement dans les parties privatives dont elle est propriétaire.

Une procédure a été initiée devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Nice visant à obtenir la désignation d'un expert, les copropriétaires invoquant le fait que les travaux de rénovation entrepris auraient pour conséquence d'affecter certaines parties communes du bâtiment, et par ordonnances des 13 novembre et 13 décembre 2007, Monsieur [Y] fût ainsi désigné.

Il était en outre ordonné la suspension des travaux réalisés par elle-même.

Les 'désordres' allégués par les copropriétaires portent sur :

- une prétendue appropriation par la requérante d'une partie du vide sanitaire (partie commune) par l'encastrement du bassin de la piscine,

- le 'sciage' d'un mur de refend situé au droit de la dalle sur laquelle repose désormais la piscine,

- la prétendue création d'une ouverture nouvelle,

- une prétendue atteinte à la structure du bâtiment.

Les copropriétaires, à titre individuel, n'ont pas qualité pour faire effectuer ce type de travaux de remise en état, ni celle de disposer des fonds nécessaires à leur financement.

L'inscription hypothécaire n'avait en réalité d'autre but que d'empêcher la requérante de procéder à la subdivision de ses lots de copropriété et de les vendre, alors que cette opération est expressément autorisée par le règlement de copropriété.

Par ordonnance de référé du 19 novembre 2009, il était ordonné le sursis à l'exécution de la décision du 11 mai 2009, et entre temps, en vertu de l'exécution provisoire s'attachant à la décision ainsi rendue par le juge de l'exécution, elle a fait procéder à la radiation de l'inscription hypothécaire.

Les copropriétaires ont alors saisi de nouveau le juge de l'exécution d'une demande tendant a ce que soit réinscrite leur hypothèque, à ses frais.

Le juge de l'exécution ainsi saisi, rendait une décision de sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour sur l'appel interjeté à l'encontre du jugement du 11 mai 2009.

L'intimée considère que la Cour ne manquera pas de constater enfin qu'elle est allée au-delà de l'exigence légale, offrant de fournir non pas une caution bancaire irrévocable telle que définie par le texte, mais une garantie bancaire à première demande, ajoute que la sûreté attachée à la garantie bancaire à première demande est en ce sens supérieure à la caution, en conférant à celui qui en bénéficie une sûreté plus importante, bien plus simple au demeurant à mettre en 'uvre, et conclut à la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions, et à la condamnation solidaire des appelants au paiement de la somme de 5 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées et déposées le 15 avril 2010 le syndicat des copropriétaires LE PAS DU LOUP a indiqué s'en remettre à justice, et sollicité la condamnation de tout succombant à lui payer la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 septembre 2011.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Il convient d'observer que l'appel porte sur le principe de la substitution de mesure conservatoire de garantie, décidée par le jugement dont appel du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice du 11 mai 2009 qui, se référant à l'article 72 de la loi du 9 juillet 1991 aux termes duquel, sur demande du débiteur, toute autre mesure peut être substituée à la mesure conservatoire initialement prise, a ordonné aux frais de la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] contre la remise de l'acte de garantie bancaire à première demande de la Banque CIC BONASSE LYONNAISE, la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire conservatoire, prise, à la requête des défendeurs agissant en vertu d'une ordonnance du juge de l'exécution du 12 août 2008, le 3 novembre 2008 au 4e bureau de la conservation des hypothèques de [Localité 19], sur le bien immobilier situé commune d'[Localité 13] cadastré section AD n° [Cadastre 8] lots 1 et 2.

Il résulte d'un courrier adressé par l'agence du Crédit Agricole Provence Côte d'Azur de [Localité 17] le 6 septembre 2011 à la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13], que cet établissement 'a accepté la demande de Garantie à première demande pour garantir le paiement des sommes que cette société pourrait devoir pour un montant maximum de 700 000 € dans le cadre du litige judiciaire' l'opposant aux appelants, avec précision de l'envoi à la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] de 'l'acte de Garantie à première demande dans les prochains jours afin de le transmettre' à son avocat.

Cet élément, qui caractérise le principe de ladite garantie afférente exactement au présent litige, justifie dès lors la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions.

L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.

La demande de dommages et intérêts soutenue par les appelants est rejetée en l'absence de preuve d'un quelconque préjudice.

Les circonstances du différend opposant les parties légitiment de laisser les dépens à la charge de la société intimée.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Reçoit l'appel,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Rejette toute autre demande,

Condamne la SARL HOTEL DU SOLEIL [Localité 13] aux entiers dépens, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président

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Synthèse

Références :

Origine de la décision