COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
15e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 25 MARS 2011
N° 2011/183
Rôle N° 10/01539
[U] [M]
[P] [H] épouse [M]
C/
CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L'ETANG DE BERRE EST
SNC RESIDENCE LES ARTISTES
[S] [F]
SCP [O]
Grosse délivrée
le :
à : la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN
la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL
la SCP COHEN-GUEDJ
réf
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 07 Janvier 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 09/49.
APPELANTS
Monsieur [U] [M]
né le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 10], demeurant [Adresse 4]
représenté par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour, assisté de Me Jacques GOBERT, avocat au barreau de MARSEILLE
Madame [P] [H] épouse [M]
demeurant [Adresse 4]
représentée par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour, assisté de Me Jacques GOBERT, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMES
CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L'ETANG DE BERRE EST, agissant par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège social, demeurant [Adresse 2]
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée de Me Virginie ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE
SNC RESIDENCE LES ARTISTES, agissant par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège social, demeurant C/ Maître [F] [Adresse 8]
Assignée à personne habilitée le 03/03/2011
défaillante
Maître [F] membre de la SCP [O]
demeurant [Adresse 8]
représenté par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour, assisté de la SCP RIBON - KLEIN, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
SCP [O], demeurant [Adresse 8]
représentée par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour, assisté de la SCP RIBON - KLEIN, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 09 Février 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Christian COUCHET, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame France-Marie BRAIZAT, Président
Monsieur Christian COUCHET, Conseiller
Monsieur Olivier BRUE, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mars 2011.
ARRÊT
Réputé contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mars 2011,
Signé par Madame France-Marie BRAIZAT, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Agissant en vertu d'un acte authentique de prêt consenti le 21 mai 2003 la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est a, par acte d'huissier de justice du 8 décembre 2008, fait délivrer aux époux [M] un commandement de saisie immobilière rectifié le 10 février 2009, portant sur un appartement avec parking situé au [Adresse 7], et leur a fait délivrer assignation à comparaître à l'audience d'orientation du tribunal de grande instance de Grasse, à la suite de laquelle le juge de l'exécution a, par jugement du 7 janvier 2010 :
- débouté les époux [M] de l'intégralité de leurs moyens et prétentions tendant à voir constater notamment la fraude généralisée, les nombreuses irrégularités, les violations des textes d'ordre public, ainsi que les faux constitués par la procuration et de l'acte de prêt puisque le notaire a voulu masquer l'irrespect du délai Scrivener d'ordre public,
- ordonné la vente forcée des biens saisis avec fixation à l'audience au 29 avril 2010,
- constaté que le montant de la créance réclamée par le poursuivant, en principal, frais, intérêts et autres accessoires, s'élève à la somme de 261 321,34 € arrêtée au 12 mai 2009 outre intérêts,
- et condamné solidairement les époux [M] à payer à la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration du 22 janvier 2010 les époux [M] ont relevé appel de ce jugement.
1) Par conclusions signifiées les 4 et 9 février 2011 les époux [M] font valoir sur le fond, après le rappel des faits et de la procédure, les éléments suivants :
I. L'atteinte au caractère exécutoire de l'acte, décret du 26/11/1971 et article 1318 du code civil.
SUR LE FOND
I. L'atteinte au caractère exécutoire de l'acte ' Décret du 26/11/1971 et article 1318 du code civil (défaut de forme).
A. La compétence du juge de l'exécution pour connaître des difficultés affectant le titre exécutoire :
Aux termes :
- des articles 2 et 3 de la loi du 09-07-1991, et 2191 et suivants du code civil, seul le créancier muni d'un titre exécutoire peut prendre une mesure d'exécution forcée,
- et de l'article 1er de la loi du 15/06/1976 : 'Pour permettre au créancier de poursuivre le recouvrement de sa créance, le notaire établit une copie exécutoire, qui rapporte littéralement les termes de l'acte authentique qu'il a adressé. Il la certifie conforme à l'original et la revêt de la formule exécutoire.'
Le juge doit donc vérifier que l'acte notarié est un titre exécutoire (Art. L. 213-6 du code de l'organisation judiciaire).
B. Sur l'exacte conformité de la minute et de la copie exécutoire
La loi (article 1er, loi 76-519 du 15/06/1976) dispose 'que pour permettre au créancier de poursuivre le recouvrement de sa créance, le notaire établit une copie exécutoire qui rapporte littéralement les termes de l'acte authentique qu'il a dressé'.
Il est donc vain de prétendre, sans le prouver, que la minute pourrait être différente de la copie exécutoire. D'où il découle que la mainlevée s'impose en cas de défaut d'annexe d'un document annoncé comme tel par le notaire dans l'acte.
C. L'irrégularité substantielle de l'acte : irrégularité affectant la procuration de la banque :
En droit :
Il existe des 'règles de forme dont l'observation est absolument indispensable pour assurer la sécurité et la protection des signataires de l'acte. Transgresser l'une de ces règles provoque, dans les cas les plus graves, la nullité de l'acte et conduit dans les cas les moins graves, à le transformer en acte sous seing privé''.
'En matière d'acte notarié, les règles de forme ne sont jamais des règles secondaires, chacune de leur méconnaissance est susceptible de jeter la suspicion sur l'acte authentique'.
Parmi les règles impératives figure celle relative aux annexes. L'article 21 du décret dispose : 'L'acte notarié porte mention des documents qui lui sont annexés. Les procurations sont annexées à l'acte à moins qu'elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l'acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l'acte du dépôt de la procuration au rang des minutes'.
Selon une jurisprudence stricte de la Cour de cassation 'une pièce ne constitue une annexe à un acte notarié que si elle est revêtue d'une mention constatant cette annexe et signée du notaire'.
Or, en l'espèce, c'est l'article 1318 du code civil qui est invoqué à titre principal car l'absence d'annexion en violation de l'article 21 vient 'affecter la validité des signatures des parties à l'acte ce qui constitue une irrégularité substantielle qui affecte la force exécutoire de l'acte.' (Pièces 16,17,46). La Cour n'était donc saisie que d'une demande de nullité de l'acte pour défaut d'annexe des procurations, et non pas des conséquences du défaut de leur annexion qui est en réalité toute autre ainsi que justement rappelé la cour d'appel de Lyon le 18/11/2010 (Pièce 46).
En fait :
Le notaire a indiqué page 2 que la Banque est représentée par un clerc :
'En vertu des pouvoirs qui lui ont été donnés par Monsieur [G] [Z], domicilié à [Localité 9], aux termes d'une procuration sous seing privé en date à [Localité 9], le 17 décembre 2002, dont l'original demeurera joint et annexé aux présentes après mention'.
Par ailleurs, l'acte comporte en annexe page 9, un document intitulé : 'DELEGATION DE POUVOIR'. Ce document est effectivement signé par un certain [G] [Z] qui n'est pas allégué qu'il est le mandataire social du Crédit Mutuel, et donc on ignore s'il détenait les pouvoirs à la date du 21/05/2003 pour engager valablement la Banque au regard de l'acte du notaire qui sert de fondement à la saisie.
Le notaire n'a pas reproduit intégralement la chaîne de délégation de pouvoirs qu'il n'a pas vérifiée et qu'il ne détenait pas. Rien ne permet donc de démontrer que Monsieur [G] [Z] avait les pouvoirs pour engager le Crédit Mutuel le 21/05/2003, puisque le notaire ne l'a pas constaté lui-même au moment où il a rédigé son acte et qu'il ne détenait aucune pièce à cet effet. Par conséquent, l'article 8 ancien du décret du 21/11/1971, alors applicable a été violé, puisqu'on ne peut considérer que le notaire a rempli son obligation d'annexer le pouvoir du crédit Mutuel.
Enfin la banque croit pouvoir écrire que le concluant 'n'a pas d'intérêt, ni de qualité à agir' sur le 'terrain' de la procuration de la banque. Ceci est particulièrement étonnant et faux :
* L'acte notarié doit à peine d'irrégularité, annexer les procurations des parties (article 8 ancien décret du 26 novembre 1971 et 1318 du code civil)
* la présence de procurations valables est une formalité substantielle essentielle à la régularité d'un acte authentique (pièce 25).
* sans quoi le notaire ne peut donner force authentique à son acte ;
* en son absence, l'acte authentique est dénaturé en acte sous seing privé, il perd sa force exécutoire.
L'acte du notaire doit être un acte parfait. Or tel n'est pas le cas en l'espèce.
En effet le Crédit Mutuel pourrait tout aussi invoquer cette absence de pouvoir si elle y voyait un intérêt ce qu'elle ne fait évidemment pas, ce qui démontre parfaitement l'insécurité juridique patente de cet acte. Il ne s'agit pas là de discuter de la responsabilité du notaire, mais du formalisme légal qui encadre les conditions de rédaction des actes notariés, qui est un acte grave.
D. L'irrégularité substantielle de l'acte : irrégularité affectant la procuration des requérants : n'est pas annexée ni déposée au rang des minutes du notaire.
Les requérants versent aux débats la procuration qu'ils ont pu obtenir du notaire en 2009. Or celle-ci ne comporte pas l'apostille d'annexion à un acte, ni la signature du notaire. Ce qui conforte la violation des articles 21 et 22 (ancien article 8) du décret. (Pièce 7)
II L'acte authentique de prêt procède de man'uvres frauduleuses.
Le Juge de l'exécution est désormais compétent pour apprécier la régularité d'un acte authentique dans la convention qu'il renferme. Un acte qui enfreint les dispositions d'ordre public des articles L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation sanctionnées pénalement et qui ont pour but d'assurer un consentement libre et éclairé, ne peut valoir acte authentique avec force exécutoire.
A. Dans la procuration des requérants
La procuration en date du 25/04/2003 stipule que les époux [M] donnent mandat à 'tous clerc de notaire de l'étude de Me'. aux fins' d'emprunter'jusqu'à concurrence de la somme de'. € en une ou plusieurs fois, pour le temps, aux taux et sous les conditions que le mandataire jugera convenables, telles que ces conditions résultent de l'offre de prêt signé ce jour par le mandant.' (Pièce 7)
Ce qui signifie que le jour où le notaire a reçu de la procuration des concluants, il a constaté que l'offre de prêt était acceptée, puisque le notaire ne peut porter sur son acte authentique que ce qu'il constate personnellement, et qu'il est responsable du respect de l'article L. 312-10 du code de la consommation.
Le notaire constate donc dans la procuration du 25/04/2003 une acceptation qui n'existe pas, en contradiction avec les documents communiqués par la banque. Les époux [M] ne pouvaient donner un pouvoir au mandataire par référence à une offre de prêt signée le 25/04/2003, alors même que le délai de réflexion de 11 jours n'était pas écoulé. Le notaire ne pouvant pas lui-même recevoir procuration sauf à constater la violation de la loi SCRIVENER 2.
B Dans l'acte authentique de prêt
Le faux existe aussi dans l'acte authentique lorsqu'il stipule :
'Le prêteur consent à l'emprunteur un concours financier selon l'offre préalable que l'emprunteur confirme avoir reçu par voie postale et avoir accepté le 05/05/2003 par courrier adressé au notaire. L'emprunteur confirme qu'à l'offre était annexé le tableau d'amortissement indiquant la décomposition en capital et intérêts pour chaque échéance.'
Par là-même, le notaire maquille une violation de l'article L. 312-10 du code de la consommation d'ordre public et pénalement sanctionné. Puisqu'en effet, au vu de la procuration, et la lettre d'acceptation du prêt, qu'il détenait obligatoirement, il savait que le délai de l'article L. 312-10 du code de la consommation avait été violé au vu des contradictions susvisées.
Pour donner une apparence de respect des dispositions du code de la consommation, le notaire ne manque pas de porter dans son acte que les requérants reconnaissaient avoir reçu l'offre de prêt de la banque.
III IRRECEVABILITÉ DE LA MISE EN CAUSE DES NOTAIRES
Aux termes de l'article 331 du CPC : 'Un tiers peut être mis en cause aux fins de condamnation par toute partie qui est en droit d'agir contre lui à titre principal.
Il peut également être mis en cause par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun un jugement''
Dès lors la mise en cause du notaire par la banque afin qu'il vienne s'expliquer sur son acte est irrecevable ; 'la mise en cause d'un tiers à seule fin d'obtenir des renseignements sur des faits susceptibles d'être en relation avec le litige' est donc irrecevable car 'elle relève du domaine de l'enquête'. (Pièces 12, 10, 31)
L'appel en garantie du notaire par la banque est tout autant irrecevable, le juge de l'exécution n'étant pas compétent en application de l'article L. 213-6 du COJ. (Pièces 32, 29, 44)
Au terme de leurs écritures les appelants concluent :
À titre liminaire :
Vu articles 563 à 566 du code de procédure civile ;
constater que les époux [M] ont demandé au juge de 1ère instance de se prononcer sur le caractère exécutoire du titre utilisé par le Crédit Mutuel ;
constater qu'il en est de même devant la cour ;
constater en tout état de cause que les époux [M] ne font que développer des moyens nouveaux devant la cour et non pas des demandes nouvelles ;
dire et juger que ces moyens sont donc parfaitement recevables en cause d'appel.
Sur le fond :
Constater les irrégularités substantielles, notamment concernant la rédaction des clauses de représentation des parties, et l'annexion des pièces essentielles, qui affectent la force exécutoire du titre et sont de nature à disqualifier l'acte de prêt en acte sous seing privé et à lui faire perdre sa force exécutoire.
Dire et juger que l'acte n'est pas régulier car il n'établit pas la réalité des pouvoirs du clerc de notaire représentant la banque.
Dire et juger que l'acte est irrégulier faute d'annexion à l'acte de la procuration des emprunteurs et faute de dépôt de cette procuration au rang des minutes du notaire ;
En conséquence, dire et juger que le Crédit Mutuel ne dispose pas d'un titre exécutoire à l'encontre des époux [M] ;
En conséquence, réformer la décision de première instance du juge de l'orientation près le tribunal de grande instance de Grasse et ordonner la nullité du commandement de payer valant saisie faute de titre exécutoire et la mainlevée pure et simple de la saisie.
Renvoyer la banque à agir au fond sur la validité de son acte.
À titre subsidiaire,
Constater qu'une information pénale est en cours à l'encontre de APOLLONIA et de tous autres, notamment des chefs de faux en écritures, y compris de faux en écritures publiques, laquelle a donné lieu à la mise en examen des notaires rédacteurs des actes, dont l'exécution est poursuivie, à tort par la banque.
Dire et juger que l'acte ne peut sans manifestement altérer sa validité, constater à la fois que dans la procuration, l'acceptation de l'offre de prêt est en date du 25/04/2003, et annexer la 'preuve' de cette même acceptation à la date du 5/5/2003.
Constater la violation manifeste de la loi SCRIVENER et l'existence des faux ;
Dire et juger que la validité de l'acte s'en trouve ainsi entachée et qu'il y a une atteinte à la force exécutoire de ce dernier ;
Ordonner la nullité du commandement de saisie.
En toute occurrence, dire et juger que la banque, ne pouvait ne pas se rendre compte de l'irrégularité évidente de son titre.
Dire et juger que de ce fait, elle ne pouvait, sans engager sa responsabilité, entreprendre des mesures d'exécution au moyen d'un titre contenant de graves irrégularités,
En conséquence, condamner la banque pour son acharnement injustifié et inadmissible compte tenu de l'irrégularité manifeste de son acte, au paiement d'une somme de 10 000 € au titre de légitimes dommages et intérêts, notamment compté tenu du caractère très vexatoire de cette mesure au regard des circonstances de fait décrites qui ont engendré un préjudice moral considérable, et condamner la Banque au paiement d'une somme de 5 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.
2) Par conclusions récapitulatives n°3 déposées et signifiées le 6 janvier 2011, et nouvelles conclusions déposées et signifiées le 9 février 2011, la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est fait référence aux données suivantes :
La Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est doit être déclarée créancière de Monsieur et Madame [M] selon acte notarié du 21 mai 2003 pour les sommes suivantes :
Capital restant dû (hors échéances en retard)''''''''''''' 224 018,32 €
Echéances en retard''''''''''''''''''''''' 5 689,50 €
Intérêts courus arrêtés au 09/09/2008
Au taux majoré de 8,40% l'an''''''''''''''''''' 722,27 €
Assurance vie courue arrêtée au 9/09/2008
Sur capital hors échéances en retard, au taux de 0,50% l'an'''''''' 27,97 €
Intérêts postérieurs à compter du 10/09/2008 jusqu'à parfait paiement''''. mémoire
Total des sommes exigibles sauf mémoire'''''''''''''' 238 458,06 €
Indemnité forfaitaire de 7% sur les sommes exigibles
(article 16 du contrat)'''''''''''''''''''''' 16 132,06 €
TOTAL SAUF MEMOIRE''''''''''''''''''' 246 590,12 €
La Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est a pris, en vertu de l'acte authentique susvisé, une inscription de privilège de prêteur de deniers et d'hypothèque conventionnelle, publiée au 1er bureau des hypothèques d'[Localité 6] le 1er juillet 2003.
Le bien a été construit, financé, livré et est actuellement loué, Monsieur et MADAME [M] ont également profité des avantages fiscaux liés à cet investissement locatif souscrit dans le cadre du régime fiscal des loueurs meublés non professionnels.
Les époux [M] ayant conclu après l'audience d'orientation, leurs écritures auraient du être
rejetées par les premiers juges sur le fondement de l'article 6 du décret.
Appel incident est donc fait de ce chef et la décision de première instance sera confirmée avec substitution de motifs.
1/ Irrecevabilité des nouvelles demandes
En cause d'appel les consorts [M] soulèvent de nouvelles demandes tendant à remettre en cause la régularité de la procédure pour non respect des dispositions de l'article 502 du code de procédure civile, la procuration donné par la banque, le défaut d'annexion des procurations et la disqualification de l'acte notarié.
Ces demandes sont nouvelles et donc irrecevables, et subsidiairement 'ils sont mal fondés'.
a) sur l'article 502 du code de procédure civile
Les dispositions de cet article ne sont pas applicables en l'espèce, la banque poursuivant sa saisie sur la base d'un acte notarié et non sur une décision de justice.
Or l'article 502 du code de procédure civile se situe au titre 15 'de l'exécution du jugement', il n'a donc pas vocation à s'appliquer en l'espèce. Les dispositions de l'article 15 du décret du 27/07/2006 ont bien été respectées.
b) SUR LA VALIDITÉ DU TITRE NOTARIÉ
L'acte de prêt a été souscrit le 21 mai 2003 et régulièrement honoré par les consorts [M] qui ne sont plus dès lors recevables à invoquer une quelconque nullité de l'acte qui a connu un début d'exécution, et ce en vertu d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation.
'Le délai serait en tout état en matière de mandat qui relève des nullités relatives de 5 ans à compter de l'acte, les époux [M] sont prescrits irrecevables'.
'Les mêmes causes devant produire les mêmes effets dès lors que les demandeurs ne contestent pas leur titre de propriété, ils ne peuvent pas par voie de conséquence contester la copie exécutoire remise à la banque au titre du prêt qui lui a été consenti pour financer son acquisition par le même notaire agissant pour le représenter en vertu d'une même procuration'.
'Monsieur et Madame [M] sont irrecevables en ses demandes'.
Il est en effet constant que les emprunteurs n'ont engagé aucune action en nullité des actes.
Compte tenu des dispositions de l'article 1319 du code civil, un acte authentique ne peut être disqualifié en acte sous seing privé par de simples allégations au mépris de la procédure spécifique applicable en la matière.
L'acte authentique ne peut être disqualifié en l'absence de toute procédure de faux en écriture publique. La stratégie employée par le demandeur pour s'opposer aux mesures d'exécution consiste donc à se prévaloir de l'effet de nullité (l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir de l'acte comme titre exécutoire) tout en se soustrayant au régime légal de l'action en nullité (puisque cette dernière n'est pas requise, mais juste prétendue).
La nullité invoquée comme moyen de défense à la demande d'exécution d'un acte juridique est donc une exception de nullité. Or, l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas été exécuté.
Le juge de l'exécution est compétent pour apprécier la validité d'un engagement résultant d'un acte notarié exécutoire. Si le juge de l'exécution estime cette jurisprudence transposable au cas d'espèce il devra analyser le titre et la présence du notaire apparaît incontournable.
Les demandes incidentes viennent se greffer sur un litige déjà né comme en l'occurrence les appels en interventions forcés dirigés contre les notaires.
Sommation a donc été faite aux notaires mis en cause :
* de fournir toutes explications utiles quant à la validité des titres qu'ils ont reçus.
* de prendre position sur les griefs formulés dans les conclusions jointes en annexe.
* de manière générale, de produire tout élément utile pour apprécier la validité des actes en cause.
La procuration donnée par la banque
Il résulte de l'application jurisprudentielle de l'article 1984 du code civil que la nullité d'un contrat en raison de l'absence de pouvoir du mandataire n'est que relative et ne peut être demandée que par la partie représentée.
Cet argument doit donc être rejeté pour absence d'intérêt et de qualité à agir sur ce terrain là de l'adversaire. L'acte ayant plus de 5 ans les époux [M] sont prescrits.
La procuration donnée par Monsieur et Madame [M]
Monsieur et Madame [M] soutiennent que la procuration est un faux car ils n'auraient jamais rencontré Maître [F]. En l'absence d'inscription de faux foi reste au titre.
a) sur le problème de l'annexion
Les époux [M] ne contestent pas avoir donné procuration au notaire pour régulariser les actes notariés. Elle a été versée aux débats par les époux [M] qui n'en ignorent donc pas l'existence et qui n'en contestent pas les signatures qu'ils y ont apposées.
Cette procuration a donc été recueillie sous forme notarié et est également visée dans l'acte notarié constatant le prêt.
b) sur le défaut de paraphe ou signature de certaines pages
'L'annexion n'était pas nécessaire, les annexes ne peuvent ni ne doivent se confondre avec l'acte authentique, et les annexes de l'acte du 21/08/2006 sont paraphées par le notaire'.
Sur le sceau absent de la procuration
L'artifice est poursuivi par les emprunteurs jusqu'à faire grief à la procuration, qu'ils ne contestent pas avoir donnée, d'être dépourvue du sceau du notaire.
Les intimés affirment eux-mêmes en avoir obtenu copie du notaire, et dès lors, la violation alléguée de l'article 15 du décret précité est sans fondement.
Sur le dépassement du mandat donné et le mandat donné en termes généraux
La procuration n'a visiblement pas davantage été attaquée.
Par ailleurs, il ne peut être reproché au clerc de notaire d'avoir outrepassé son mandat alors même que la procédure SCRIVENER a été parallèlement respectée. Il ne faut pas oublier que les consorts [M] ont reçu directement et à leur domicile les offres de prêt et qu'ils les ont acceptées après avoir respecté les délais SCRIVENER.
Sur la compétence du notaire
Concernant l'acte de prêt au titre duquel il a été délivré une copie exécutoire à la banque, en vertu duquel les mesures d'exécution ont été engagées, le notaire dispose d'une compétence nationale en vertu de l'article 8 du décret 71-942 du 26 novembre 1971.
Sur la procédure pénale
La concluante n'ignore pas qu'une procédure pénale est en cours. Elle est d'ailleurs partie civile.
La banque a débloqué les fonds et se trouve confrontée à un refus d'exécuter les obligations contractuelles. À ce jour, aucune plainte contre le notaire pour faux en écritures publiques dans les termes de l'article 441-4 du code pénal n'a été déposée. Il n'y ni inscription de faux en principal ou incidente.
'Il n'est pas justifié au cas particulier qu'une plainte en faux a été déposée contre Maître [S] [F], notaire à [Localité 5] pour l'acte de prêt accordé aux époux [M] et pour la procuration recueillie.
Il n'est pas plus justifié qu'une mise en accusation de Maître [S] [F], notaire à [Localité 5] pour ce même prêt ou pour la procuration recueillie'.
La procédure pénale engagée contre une société APOLLONIA et des notaires est en principe sans aucune incidence sur l'action civile puisque l'article 4 du code de procédure pénale dispose dans son dernier alinéa que : 'la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil'.
Au demeurant les dispositions de l'article 4 ne s'appliquent pas aux mesures d'exécution mais uniquement aux instance en cours.
Sur le décompte des sommes
Il est totalement inexact de prétendre que le TEG serait erronée.
La banque comme tout créancier, titulaire d'un titre exécutoire et d'une créance exigible est en droit de poursuivre son recouvrement par voie d'exécution forcée.
Sur le respect du formalisme édicté par le code de la consommation en matière de crédit immobilier.
La soumission du contrat de prêt au code de la consommation est la preuve qu'elle n'a jamais entendu financer une activité de loueur en meublé professionnel.
La Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est formule diverses observations critiques se rapportant aux dernières écritures des appelants, et demande à la cour de :
* Déclarer toutes demandes nouvelles irrecevables sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile et notamment les demandes visant à obtenir la disqualification de l'acte.
* Débouter les consorts [M] de toutes les demandes, fins et conclusions.
* Les déclarer irrecevables, prescrits et subsidiairement mal fondés.
* Confirmer le jugement de première instance.
* Dans l'hypothèse où une vente amiable des biens et droits immobiliers formant l'objet de la présente procédure serait autorisée, faire application notamment des articles 54 et 55 du décret du 27 juillet 2006.
* 'Par application des dispositions de l'article 51 du décret susvisé, mentionner le montant retenu pour la créance du poursuivant en principal, en principal, intérêts au taux conventionnel de 8,40% l'an, assurance vie au taux de 0,50% l'an, et indemnité forfaitaire de 7% sur les sommes exigibles (article 16 du contrat), à la somme de 261 321,34 €, arrêtée au 12 mai 2009, continuant à porter intérêt audit taux conventionnel jusqu'à parfait paiement, selon décompte ci-annexé' ;
* Par application des dispositions de l'article 54, alinéa 2, du décret susvisé, taxer les frais de poursuite du créancier poursuivant à la somme de 4 602,37 TTC selon état de frais annexé aux présentes conclusions.
* Déclarer l'appel en intervention forcée recevable et bien fondée.
* Condamner le cas échéant solidairement, subsidiairement in solidum Maître [F] et la SCP [O] à lui payer la somme de 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
* Condamner tout succombant à payer au requérant la somme de 3 500 € au titre de l'article 700 du 'nouveau code de procédure civile'.
3) Par conclusions déposées et notifiées le 8 février 2011 Maître [S] [F] et la SCP [O] font valoir, après l'exposé des faits et de la procédure aboutissant à leur mise en cause, l'irrecevabilité de celle-ci pour la première fois devant la cour à défaut de réunion des conditions de l'article 555 du code de procédure civile, et évoquent les données principales suivantes :
- les griefs formulés par les époux [M] l'ont été en première instance et la cour statuant sur appel d'une décision de l'audience d'orientation du juge de l'exécution de Draguignan devra déclarer toutes les demandes formulées par l'une ou l'autre des parties irrecevables pour celles formulées après la date de l'audience d'orientation, et ce, par application de l'article 39-7 du décret de 2006 sur la saisie immobilière,
- le débat juridique était parfaitement connu, puisque procéduralement encadré et comme constitué par les seuls griefs antérieurs à l'audience d'orientation, de sorte qu'il n'existe aucune justification de l'évolution d'un litige quelconque susceptible de permettre recevable la mise en cause de la Caisse de crédit mutuel,
- 'la demande de condamnation à être relevé et garanti doit constituer une instance distincte, et la condamnation formulée au titre de l'article 700 à l'encontre des notaires est d'autant moins justifiée que n'étant pas partie mais mis en cause on ne voit pas quels frais irrépétibles ils auraient pu générer alors que juridiquement leur mise en cause ne se justifie en aucun cas'.
À titre subsidiaire ils observent que la copie exécutoire est une copie de l'acte authentique revêtue de la formule exécutoire, soulignent que la compétence du juge de l'exécution pour apprécier la validité du titre exécutoire ne saurait s'étendre à celui de la critique de l'acte conservé en minute qui n'est pas exécutoire en lui-même puisqu'il est simplement authentique, sa critique étant régie par des textes spéciaux qui déterminent des procédures et des juridictions spéciales, et estiment qu'il en résulte que l'examen de la validité du titre exécutoire ne peut se faire qu'à l'égard du titre exécutoire lui-même (c'est-à-dire la seule copie exécutoire) à l'exception de l'acte authentique détenu en minute.
Ils relèvent que dans l'hypothèse où les appelants évoqueraient un faux pénal ou civil, 'dans le premier cas un sursis s'impose en l'état évident de l'influence de la procédure pénale sur l'appréciation civile de l'acte', et 'dans le deuxième cas il appartient aux demandeurs de justifier à peine de déchéance de la procédure d'inscription de faux qu'ils doivent avoir diligentée', formulent des observations des chefs d'une nullité ou d'un texte spécial éventuellement allégués par les appelants, font état d'une décision de sursis à statuer dans l'attente du sort définitif de la plainte pénale décidé dans le cadre de l'instance civile en responsabilité engagée entre les mêmes parties devant le tribunal de grande instance de Marseille, se prévalent de l'indépendance des critiques relatives aux procédures d'exécution complémentaires et ajoutent que :
- le juge de l'exécution devra par application des articles 100 ou 101 et suivants du code de procédure civile se dessaisir au profit de la juridiction de fond déjà saisie,
- le sursis à statuer doit être retenu au regard de l'existence d'une procédure pénale,
- l'analyse des textes concernant la compétence du juge de l'exécution révèle que le législateur a voulu distinguer entre sa compétence en général et celle du juge de l'orientation en particulier,
- le juge de l'exécution est incompétent en raison de la matière ou de l'existence d'un faux de par la contestation de la preuve littérale constituée par la copie exécutoire, ainsi que pour apprécier la validité d'un titre différent de celui fondant la voie d'exécution critiquée,
- aucun texte dans le décret ou dans la loi n'exige que les 'expéditions' ou les 'copies exécutoires' comportent les annexes visés aux articles 8 ou 21 qui, à l'évidence, ne visent que l'acte original unique constituant le véritable acte authentique visé par l'article 1317 et aussi dénommé minute car il sera chronologiquement répertorié dans le minutier de l'officier ministériel,
- dès lors n'existe pas d'obligation d'insérer lors de la délivrance d'une copie exécutoire les annexes à la minute, et qu'il ne peut exister une quelconque nullité de ce chef, le mot 'acte' du décret du 26 novembre 1971 visant la minute et non les copies,
- les articles 1317 et 1318 du code civil visent la minute et non les copies qui en découlent,
- la définition légale de ce qu'est unclerc n'existe pas,
et demandent à la cour de :
* dire et juger irrecevable leur mise en cause,
* ordonner leur mise hors de cause,
* se dessaisir en l'état de la litispendance ou de la connexité,
* surseoir à statuer jusqu'à la décision définitive de la juridiction pénale sur les faits dénoncés,
* de faire application des articles L. 210-5 et L. 213-6 du code de l'organisation judiciaire,
* dire et juger qu'à peine d'irrecevabilité les contestations de la régularité d'un acte authentique produit à titre de preuve littérale par la banque au soutien de son exécution constitue une demande incidente de faux devant être soumises au tribunal de grande instance du lieu de détention de la minute et qu'à défaut de respect de la procédure les investisseurs seront déboutés de leurs critiques touchant à la validité de la copie exécutoire,
* dire et juger que le juge de l'exécution n'est pas compétent pour statuer sur une telle validité d'un acte distinct de la copie exécutoire fondant les poursuites, les débiteurs ne rapportant pas de plus la preuve d'un manquement aux articles 23 ou 41 du décret,
* dire et juger que par application de l'article 14 du décret du 26 novembre 1971 seules les feuilles et non les pages de la minute sont paraphés,
* et de condamner reconventionnellement la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est à leur payer la somme de 3 500 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile.
Par lettre du 17 février 2011 l'avoué des appelants a fait parvenir à la cour copie d'un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 10 février 2011, dont l'irrecevabilité a été soulevée par courrier de l'avoué de la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est du 3 mars 2011.
Régulièrement assignée par acte d'huissier de justice du 3 mars 2010, remis à Mme [V], responsable juridique déclarant être habilitée à recevoir l'acte, la SNC Résidence Les Artistes n'a pas constitué avoué.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
En application de l'article 474 du code de procédure civile la décision sera réputée contradictoire.
Sur l'ultime communication de pièce :
En vertu de l'article 783 du code de procédure civile la pièce communiquée par les appelants par courrier de leur avoué du 17 février 2011, soit durant le délibéré et sans autorisation ni demande de la cour, est irrecevable d'office comme contrevenant au principe du contradictoire.
Sur les éléments du litige :
Les parties sont en l'état du jugement d'orientation du 7 janvier 2010, par lequel le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Grasse, sur saisine de la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est agissant en vertu d'un acte authentique de prêt consenti le 21 mai 2003 aux époux [M], à l'encontre desquels a été délivré, par acte d'huissier de justice du 8 décembre 2008, un commandement de saisie immobilière rectifié le 10 février 2009, a statué ainsi :
- 'déboute les époux [M] de l'intégralité de leurs moyens et prétentions', tendant à voir constater notamment 'la fraude généralisée, les faux, les nombreuses irrégularités, les violations des textes d'ordre public', et constater aussi que 'la procuration, et donc l'acte de prêt sont entachés de faux, le notaire ayant voulu masquer l'irrespect du délai Scrivener d'ordre public',
- 'ordonne la vente forcée des biens saisis avec fixation à l'audience du 29 avril 2010',
- 'constate que le montant de la créance réclamée par le poursuivant, en principal, frais, intérêts et autres accessoires, s'élève à la somme de 261 321,34 € arrêtée au 12 mai 2009 outre intérêts',
- et 'condamne solidairement les époux [M] à payer à la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile'.
Sur la recevabilité des contestations et prétentions des appelants :
Les conclusions des époux [M], signifiées les 7 juillet et 22 octobre 2009 lors de la procédure de saisie immobilière initiée devant le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Grasse jusqu'à l'audience publique d'orientation du 29 octobre 2009, comportent expressément des contestations et prétentions qui soulevaient la privation de 'toute force exécutoire' de l'acte notarié de prêt du 21 mai 2003 fondant la saisie immobilière, ainsi que la nullité de la 'procuration', décrits ensemble comme constituant des faux et violant les dispositions applicables, issues notamment du décret du 26 novembre 1971 dont ils se prévalent désormais devant la cour.
Dès lors l'irrecevabilité 'de toutes leurs demandes, fins et conclusions', sollicitée par la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est, ne saurait prospérer, ces contestations et prétentions arguées en temps utile étant susceptibles d'être reprises en cause d'appel et confortées par des fondements juridiques tendant aux mêmes fins, sans encourir une quelconque irrecevabilité en application des articles 6 du décret du 27 juillet 2006 et 564 du code de procédure civile.
Sur la compétence du juge de l'exécution :
Conformément aux dispositions de l'article L. 311-12-1 devenu L. 213-6 alinéa 1er du code de l'organisation judiciaire, le juge de l'exécution est compétent pour se prononcer 'sur la nullité d'un engagement résultant d'un acte notarié exécutoire invoqué pour absence de l'une des conditions requises par la loi pour la validité de sa formation' (Cass. 2e civ., 18 juin 2009 pourvoi n° 08-10.843), si bien que la présente cour, statuant en cause d'appel en tant que juge de l'exécution, a également compétence pour ce faire.
Sur les irrégularités du titre exécutoire :
Abstraction faite, s'agissant de la représentation de la banque par un clerc, de la discordance temporelle entre la procuration donnée 'sous seing privé en date à [Localité 9] le 17 décembre 2002' (page 2 de l'acte de prêt), et 'l'original demeurant joint et annexé' signé par M. [G] courant 2003 (sans possibilité d'identification complète de sa date), qui n'influe pas sur la validité de l'acte notarié de prêt du 21 mai 2003, celui-ci s'avère néanmoins entaché d'irrégularités constituées principalement par le défaut en annexe de la procuration donnée par les requérants par acte également notarié du 25 avril 2003.
En effet si l'acte authentique en question précise que les époux [M], emprunteurs, 'à ce non présents', sont 'représentés par Madame [N] [L], clerc de notaire, domiciliée professionnellement à [Adresse 3] en vertu des pouvoirs qu'il lui a conférés aux termes d'une procuration, reçue par Maître [S] [F], notaire à [Localité 5], le 25 avril 2003', les exigences d'annexion de ladite procuration à l'acte, et de mention, sur celui-ci, de son dépôt au rang des minutes du notaire ne sont pas satisfaites.
Or ces lacunes contreviennent au décret du 26 novembre 1971 'relatif aux actes établis par les notaires' et applicable en l'espèce avant sa modification par décret n° 2005-973 du 10 août 2005, notamment en son article 8, second alinéa, disposant que 'Les procurations sont annexées à l'acte à moins qu'elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l'acte', et imposant 'Dans ce cas [qu'il soit] fait mention dans l'acte du dépôt de la procuration au rang des minutes'.
D'ailleurs le constat de ces irrégularités est conforté par l'examen de la copie de la procuration considérée, établie en la forme authentique en l'étude de Maître [S] [F] le 25 avril 2003 et constituant ès qualités de 'mandataire spécial' des mandants, en l'occurrence les époux [M], 'Tous clercs de notaire de l'étude [F] [S], notaire à [Adresse 8] pouvant agir ensemble ou séparément' - sans autre précision nominative -, à défaut, contrairement à l'article 8 1er alinéa susmentionné, d'être 'revêtue d'une mention constatant cette annexe' à l'acte notarié.
À cet égard il sera relevé que les dispositions réglementaires du 26 novembre 1971 n'opèrent pas de distinction, de ce chef, entre les actes déposés 'au rang des minutes' et les copies exécutoires, puisque se rapportant au terme générique d'acte.
Compte tenu de ce que ces irrégularités essentielles portent atteinte à la force exécutoire de l'acte qui sert de fondement aux poursuites, de nature alors à valoir seulement 'comme écriture privée' en vertu de l'article 1318 du code civil et non pas comme titre exécutoire au sens de l'article 3 4° de la loi du 9 juillet 1991, la mesure d'exécution forcée diligentée par la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est n'est donc pas valide, sans qu'il y ait lieu à engager une procédure d'inscription de faux, ni par ailleurs à se prononcer sur les moyens tirés de la litispendance, de la connexité ou du sursis à statuer au visa de la procédure pénale en cours devant le tribunal de grande instance de Marseille, qui restent inopérants.
En conséquence il est fait droit à la demande de nullité du commandement de payer valant saisie et à la mainlevée de celle-ci, soutenue par les époux [M], le jugement entrepris étant ainsi infirmé en toutes ses dispositions.
L'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
La demande de dommages et intérêts formée par les appelants sera rejetée en l'absence de preuve du prétendu caractère vexatoire de la mesure pratiquée à la requête de la Caisse intimée.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,
Reçoit l'appel,
Déclare irrecevable d'office la communication par les appelants d'une nouvelle pièce par lettre de leur avoué du 17 février 2011,
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,
Dit et juge que l'acte de prêt du 21 mai 2003 en vertu duquel a été délivré aux époux [M] à la requête de la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est un commandement de saisie immobilière ne constitue pas un titre exécutoire régulier,
Déclare nul et de nul effet le commandement de saisie immobilière délivré par acte du 8 décembre 2008 rectifié par acte du 10 février 2009,
Ordonne la mainlevée de la mesure de saisie immobilière initiée par la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est à l'endroit des époux [M],
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette toute autre demande,
Condamne la Caisse de crédit mutuel de l'étang de Berre Est aux entiers dépens, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier Le Président
