ARRÊT DU
09 MAI 2023
PF/CO*
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N° RG 22/00055 -
N° Portalis DBVO-V-B7G-C6XP
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[O] [F]
C/
SASLOMALY
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Grosse délivrée
le :
à
ARRÊT n° 80 /2023
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Sociale
Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d'appel d'Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le neuf mai deux mille vingt trois par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre assistée de Chloé ORRIERE, greffier
La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire
ENTRE :
[O] [F]
né le 14 septembre 1999 à [Localité 4]
demeurant [Adresse 1]
Représenté par Me Carine LAFFORGUE, avocat inscrit au barreau du GERS
APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUCH en date du 08 décembre 2021 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 20/00039
d'une part,
ET :
La SAS LOMALY prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :
[Adresse 5]
[Adresse 5]
[Localité 2]
Représentée par Me Gilles SOREL, avocat postulant inscrit au barreau de TOULOUSE et par Me Judith LEVY, avocat plaidant inscrit au barreau de TOULOUSE
INTIMÉE
d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 14 mars 2023 sans opposition des parties devant Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre et Pascale FOUQUET, conseiller, assistés de Chloé ORRIERE, greffier. Les magistrats en ont, dans leur délibéré rendu compte à la cour composée, outre eux-mêmes, de Hélène GERHARDS, conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
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FAITS ET PROCÉDURE :
M. [O] [F] a été engagé le 13 mai 2017 par la société LOMALY, qui exploite le supermarché Intermarché à [Localité 3] (32), en contrat à durée déterminée à temps partiel, comme hôte de caisse, niveau 2A de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.
Les gérants étaient M. et Mme [T].
M. [X], recruté en 2009 dans le cadre d'un contrat de professionnalisation de comptabilité, a évolué dans la société jusqu'à être nommé directeur, par avenant du 30 avril 2015.
M. [X] est le beau-frère de M. [F] dont la s'ur, Mme [I] [F] épouse de M. [X], travaille également dans la société.
M. [X] a été licencié pour faute grave le 18 novembre 2019. Le conseil de prud'hommes saisi l'a débouté de ses demandes.
Mme [I] [F] a déposé une requête devant le conseil de prud'hommes le 31 décembre 2019 en résiliation judiciaire de son contrat de travail.
Le 1er juillet 2019, M. [F] a signé un avenant prévoyant l'augmentation temporaire du temps de travail pour la période du 1er juillet au 31 août 2019.
M. [F] était placé en arrêt de travail du 26 mars au 26 avril 2019 puis du 15 juillet au 31 août 2019.
La société LOMALY écrivait à son employé a'n de le mettre en demeure de reprendre son travail ou de justifier son absence, en lui précisant qu'une visite médicale de reprise aurait lieu le 19 septembre 2019.
Le 21 septembre 2019, M. [F] a démissionné de son poste en raison de la conclusion d'un contrat civique à effet au 1er octobre 2019.
Par requête du 28 mai 2020, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes d'Auch en rappel de salaires pour heures supplémentaires outre les congés payés afférents, en requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet à compter du 1er septembre 2017, en rappel de salaires, en complément de prime annuelle 2018, en complément de salaire suite à ses arrêts maladie, en dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire, en remise de bulletin de salaire rectifié sous astreinte et en indemnité de procédure pour frais non répétibles.
Par jugement du 8 décembre 2021, le conseil de prud'hommes a :
- condamné la société LOMALY à verser M. [F] la somme totale de 565,78 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires effectuées sur la période du 13 mai au 31 août 2017, outre la somme de 56,57 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur heures complémentaires ;
- jugé que la société LOMALY s'engageait à régulariser la somme de 2.816,14 euros bruts outre 281,61 euros bruts de congés payés y afférents au titre des majorations des heures complémentaires ;
- jugé que la société LOMALY n'était nullement coupable de l'infraction de travail dissimulé ;
- jugé que M. [F] n'avait nullement été embauché dans le cadre d'un temps plein et qu'à ce titre ni un rappel de salaire ni un rappel de la prime annuelle ne lui étaient dus ;
- jugé que la société LOMALY s'engageait à régulariser la somme de 882,14 euros bruts outre 88,21 euros bruts de congés payés afférents au titre des compléments de salaire qui auraient dû être versés à M.[F] au cours de ses périodes de maladie ;
- ordonné la remise du bulletin de salaire portant mention des rappels de salaire, sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter de la noti'cation de la décision du jugement à intervenir ;
- débouté M. [F] du surplus de ses demandes ;
- débouté la société LOMALY du surplus de ses demandes ;
- condamné chacune des parties à la charge des dépens.
Par déclaration au greffe du 18 janvier 2022, M. [F] a régulièrement déclaré former appel du jugement en indiquant que son appel portait sur les dispositions qui ont :
jugé que la société LOMALY s'engageait à régulariser la somme de 2.816,14 euros bruts et 281,61 euros bruts de congés payés afférents au titre des majorations des heures complémentaires
jugé que la société LOMALY n'était nullement coupable de l'infraction de travail dissimulé
jugé que M. [F] n'avait nullement été embauché dans le cadre d'un temps plein et qu'à ce titre ni un rappel de salaire ni un rappel de la prime annuelle ne lui étaient dus
jugé que la société LOMALY s'engageait à régulariser la somme de 882,14 euros bruts au titre des compléments de salaire pendant la maladie outre 88,21 euros bruts et au titre des congés payés afférents
débouté M. [F] du surplus de ses demandes.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 19 janvier 2023.
MOYENS ET PRÉTENTIONS :
I - Moyens et prétentions de M. [O] [F] :
Selon dernières conclusions enregistrées au greffe le 12 octobre 2022, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des prétentions et moyens de l'appelant, M. [F] demande à la cour de :
Le déclarer recevable et bien fondé en son appel,
Y faisant droit,
Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Auch en date du 8 décembre 2021, en ce qu'il a :
- jugé que la société LOMALY s'engageait à régulariser la somme de 2.816,14 euros bruts et 281,61 euros bruts de congés y afférents au titre des majorations des heures complémentaires,
- jugé que la société LOMALY n'était nullement coupable de l'infraction de travail dissimulé,
- jugé qu'il n'avait nullement été embauché dans le cadre d'un temps plein et qu'à ce titre ni un rappel de salaire, ni un rappel de la prime annuelle ne lui étaient dus,
- jugé que la société LOMALY s'engageait à régulariser la somme de 882,14 euros bruts au titre des compléments de salaire pendant la maladie et 88,21 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
- l'a débouté du surplus de ses demandes.
Statuant à nouveau,
- Juger que le contrat de travail à temps partiel LOMALY/[F] en date du 13 mai 2017 doit être requalifié en contrat de travail à temps plein à compter du 1er septembre 2017,
- Condamner la société LOMALY à lui verser la somme totale de 23.663,12 euros bruts à titre de rappel de salaire du 1er septembre 2017 au 20 octobre 2019, outre la somme de 2.366,31 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur rappels de salaire,
- Condamner la société LOMALY à lui verser la somme de 6.863,26 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
- Condamner la société LOMALY à lui verser la somme de 1.271,50 euros bruts à titre de complément de prime annuelle 2018,
- Condamner la société LOMALY à lui verser la somme de 2.246,80 euros bruts à titre de complément de salaire durant ses arrêts maladie du 26 mars au 26 avril 2019 et du 15 juillet au 31 août 2019,
- Condamner la société LOMALY à lui verser la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos obligatoires,
- Ordonner la remise du bulletin de salaire portant mention des rappels de salaire, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir,
- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
- condamné la société LOMALY à lui verser la somme totale de 565,78 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires effectuées sur la période du 13 mai au 31 août 2017, outre la somme de 56,57 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur heures complémentaires,
- débouté la société LOMALY de sa demande reconventionnelle,
- Débouter la société LOMALY de l'ensemble de son appel incident,
- Condamner la société LOMALY à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens de l'instance.
A l'appui de ses prétentions, M. [F] fait valoir que :
Sur les heures supplémentaires :
la durée contractuelle était de 35 heures mensuelles,
la convention collective prévoit un dépassement jusqu'à 44,44 heures,
la durée a été dépassée du 13 mai 217 au 31 août 2017,
le conseil de prud'hommes a fait droit à sa demande d'heures complémentaires pour 565, 78 euros bruts et congés payés afférents suivant tableau produit mais n'a pas tenu compte de la demande de requalification à temps plein,
il ne s'agit pas seulement des heures complémentaires du 13 mai 2017 au 21 septembre 2019 mais également du paiement des salaires après requalification à temps plein,
il produit ses plannings de travail.
Sur la requalification de temps partiel à temps complet :
les textes applicables sont les articles L.3123-9 code du travail et l'article 3.7 de la convention collective nationale,
il a dépassé les 35 heures mensuelles prévues contractuellement au mois d'août 2017, en août 2018 et en mars 2019,
il produit ses bulletins de paie et un tableau récapitulatif ainsi que le listing des plannings modifiés au dernier moment par l'employeur,
l'employeur est le seul responsable du dépassement des horaires de travail,
Mme [W], qui a depuis démissionné, responsable de caisse, avait en charge l'organisation des plannings ce que démontre le salarié par la production des SMS et de sa fiche de poste ainsi que l'attestation de Mme [L],
Mme [W] les soumettait pour validation à l'employeur,
il réfute tout traitement de faveur,
il demande le rappel des salaires du 1er septembre 2017 au 20 octobre 2019 et comptabilise les heures de pause qui lui sont dues.
Sur le complément de prime annuelle 2018 :
elle est due du simple fait de la requalification du contrat de travail à temps plein en vertu de l'article 3.7 de la convention collective nationale.
Sur le travail dissimulé :
L.8221-1 et L.8221-5 du code du travail sont applicables,
l'élément intentionnel est caractérisé pour ne pas avoir payé les heures complémentaires au taux majoré et ne pas les avoir mentionnées en intégralité sur les bulletins de salaire.
Sur le versement de compléments de salaire durant ses arrêts de travail :
il demande l'application de l'article 6 de la convention collective,
l'employeur a reconnu et le conseil y a fait droit mais sur la base du temps partiel sans tenir compte de la demande en requalification.
Sur le non respect du repos hebdomadaire :
il demande l'application des articles L.3132-1, -2 et -3 du code du travail,
il produit ses plannings du 1er juin au 7 juin 2019 : il a travaillé sept jours consécutifs puis du 22 au 23 mai et du 24 au 25 mai 2019,
le conseil a fait droit à a demande mais a omis de la reprendre dans son dispositif.
II - Moyens et prétentions de la société Lomaly :
Selon dernières conclusions enregistrées au greffe le 2 janvier 2023, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des prétentions et moyens de l'intimée, la société LOMALY demande à la cour de :
Réformer voire annuler le jugement du 8 décembre 2021 en qu'il :
- l'a condamnée à verser à M. [F] la somme de 565,78 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires effectuées sur la période du 13 mai au 31 août 2017, outre la somme de 56,67 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
- l'a déboutée de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour non-respect de son préavis par M.[F],
- l'a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Confirmer le jugement du 8 décembre en ce qu'il a :
- jugé qu'elle s'engageait à régulariser la somme de 2.816,14 euros bruts outre 281,61 euros bruts au titre des congés payés y afférents, au titre des majorations des heures complémentaires,
- jugé qu'elle n'était nullement coupable de l'infraction de travail dissimulé,
- jugé que M. [F] n'avait nullement été embauché dans le cadre d'un temps plein et qu'à ce titre ni un rappel de salaire ni un rappel de prime annuelle ne lui sont dus,
- jugé qu'elle s'engageait à régulariser la somme de 882,14 euros bruts outre 88,21 euros bruts au titre des congés payés y afférents, à titre de complément de salaire qui auraient dû être versés à M. [F] au cours de ses périodes de maladie,
- débouté M. [F] du surplus de ses demandes.
Et statuant à nouveau :
- juger qu'elle ne peut pas être redevable de la somme de 565,78 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires effectuées du la période du 13 mai au 31 août 2017, outre la somme de 56,57 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés dès lors qu'elle s'engage à régulariser la somme de de 2.816,14 euros bruts outre 281,61 euros bruts au titre des congés payés y afférents, au titre des majorations des heures complémentaires pour l'ensemble de la période d'emploi de M. [F].
En conséquence :
- débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes,
- condamner M. [F] à lui verser la somme de 351.05 euros correspondant au préavis non effectué à la suite de sa démission,
- condamner M. [F] à lui verser une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
A l'appui de ses prétentions, la société LOMALY fait valoir que :
elle s'engage à régulariser les majorations au titre des heures complémentaires sur l'ensemble de la période d'emploi et les sommes dues au titre des compléments de salaire sur les arrêts de travail,
elle conteste le travail dissimulé, la requalification du contrat de travail et le repos hebdomadaire,
le salarié lui doit l'indemnité de préavis.
Sur la régularisation des heures complémentaires :
les bulletins de salaire présentent le nombre d'heures réalisées incluant les heures complémentaires,
les plannings produits n'apportent rien. Les vendredis et week-end ne sont pas lisibles,
les temps de pause ont été compris dans le paiement de ses rémunérations,
les bulletins de salaire ne comportent qu'une seule erreur : l'absence de paiement de la majoration des heures complémentaires, qui provient du fait de M. [X],
le salarié n'a jamais fait connaître de réclamations avant le licenciement de son beau frère pour faute grave,
le conseil a pris acte de sa volonté de régulariser et l'a condamnée à payer la somme de 565,78 euros bruts et 56,57 euros bruts sur la période du 13 mai au 31 août 2017,
or, elle a déjà régularisé cette période ce qui reviendrait à payer deux fois,
elle a ainsi régularisé les majorations d'heures complémentaires sur toute la période d'emploi du salarié pour la somme de 2.816,14 euros et 281,61 euros comme elle en justifie en produisant la copie du chèque.
Sur le travail dissimulé :
l'élément intentionnel n'existe pas puisque les heures complémentaires apparaissent sur les bulletins de salaire,
une erreur de calcul ne vaut pas élément intentionnel,
c'est l'ancien directeur M. [X] qui en est responsable,
le salarié n'a jamais rien soulevé avant son départ et le licenciement de M. [X].
Sur la requalification du contrat de travail :
le planning produit du mois d'août 2017 fait état d'un temps plein mais ceci est dû à M. [X] qui établissait les plannings,
elle justifie que le salarié demandait des aménagements de planning pour poursuivre ses études et ses compétitions sportives. Elle produit l'attestation et certificat scolaire du salarié pour en justifier. Les plannings étaient établis en fonction de ses disponibilités,
les plannings étaient dressés par M. [X] et non par Mme [L],
ils sont signés par M. [X] et non par M. [T].
A titre subsidiaire, sur les sommes réellement dues :
il existe des erreurs dans le tableau produit par le salarié au titre des rappels de salaire après requalification du contrat de travail,
selon le tableau qu'elle produit, il serait éventuellement dû la somme de 16.448,65 euros brut et non celle de 23.663,14 euros brut.
Sur l'absence de rappel de salaire et de prime :
la prime est infondée car la requalification du contrat est impossible,
si elle était due, elle serait de 1.498,50 euros brut mais il a déjà perçu 550,25 euros brut au titre de la prime annuelle 2018,
il ne serait plus dû que 948,24 euros brut.
Sur la régularisation des compléments de salaire lors des arrêts maladie :
cette demande est justifiée mais elle est le fait de M. [X], alors directeur,
elle est redevable de 882,14 euros brut au titre des indemnités journalières complémentaires,
elle a régularisé les paiements.
Sur le repos hebdomadaire :
le salarié n'a jamais fait connaître le moindre désaccord,
M. [X] établissait lui-même les plannings,
le salarié ne démontre aucun préjudice.
Sur la demande reconventionnelle pour non respect du préavis :
le salarié ne lui a donné aucune information à l'issue de son arrêt maladie le 30 août 2019,
elle lui a demandé de justifier son absence par courrier recommandé,
par courrier du 21 septembre, le salarié lui a indiqué qu'il démissionnait,
le salarié n'a pas indiqué qu'il souhaitait être dispensé du préavis,
elle a considéré que le salarié était en absence injustifiée depuis le 1er septembre 2019,
elle lui a rappelé la nécessité d'effectuer son préavis,
la somme de 351,05 euros, invoquée par le salarié comme ayant été défalquée par l'employeur sur les salaires de septembre et octobre 2019, ne correspond pas à l'indemnité compensatrice de préavis mais à l'absence injustifiée du salarié durant son préavis,
le salarié ne l'a jamais informée de sa demande de dispense par courrier du 18 août ,
elle demande la somme de 351,05 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis du 21 septembre au 20 octobre 2019.
MOTIFS :
I - SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL À TEMPS PARTIEL EN CONTRAT DE TRAVAIL À TEMPS COMPLET
M. [F] demande la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet à compter du 1er septembre 2017 jusqu'au jour de sa démission le 20 octobre 2019. Il fait valoir qu'à compter de cette date ses heures de travail à temps partiel de 35 heures mensuelles prévues contractuellement ont été dépassées.
Selon l'article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne :
« 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L.3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;
4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat. »
L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L.3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.
L'article 4 « durée du travail-rémunération » du contrat à durée indéterminée de M. [F] en date du 13 mai 2017 prévoit que : « ' vous percevrez une rémunération mensuelle brute de 341,60 euros (soit un taux horaire de 9,76 €) correspondant au niveau 2A, pour une durée mensuelle de 35 heures (soit compte tenu des dispositions conventionnelles 33,33 heures de travail effectif et 1,67 heures de pause ».
L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et du fait que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition.
La société Lomaly reconnaît que la durée de travail était portée à temps complet sur le bulletin de salaire du mois d'août 2017, soutient que M. [X] en était le seul responsable en sa qualité de directeur de l'établissement depuis le 30 avril 2015 et que les plannings et les dépassements étaient dus à la proximité des relations familiales entre le salarié et ce dernier.
Or, d'une part, les gérants étaient présents sur le site pendant la période d'emploi et pouvaient se rendre compte eux-mêmes de la présence du salarié en dehors des horaires contractuellement prévus.
D'autre part, les plannings étaient à la charge d'une secrétaire, comme il ressort de l'échange de textos entre Mme [D] et M. [F] ainsi que de l'attestation de Mme [L].
Enfin, aucune pièce n'établit que ces dépassements étaient décidés de concert avec M. [X], qui, du fait de son statut, ne faisait qu'appliquer les modifications imposées.
Le dépassement du temps de travail sur la période habituelle n'étant pas contesté à compter du 1er septembre 2017, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet. La cour infirme en conséquence le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [F] de sa demande en requalification du contrat.
Les premiers juges ont condamné la société Lomaly à payer au salarié la somme de 565,78 euros et 56,57 euros au titre des rappels de salaire sur heures complémentaires du 13 mai au 31 août 2017. Ceux -ci ont également jugé que la société Lomaly s'engageait à payer au salarié la somme de 2.816,14 euros et 281,61 euros au titre des majorations sur heures complémentaires du 13 mai 2017 au 20 septembre 2019.
Le salarié réclame la somme de 23.663,12 euros et 2.366,31 euros au titre du rappel de salaire du 1er septembre 2017 au 20 octobre 2019 et critique le tableau de l'employeur qui ne comptabilise pas, selon lui, les heures de pause.
L'employeur conteste le calcul du salarié et produit son propre tableau de mai 2017 à septembre 2019 dans lequel apparaissent les taux majorés sur heures complémentaires pour un montant de 13.632,51 euros pour la période de septembre 2017 à septembre 2019, incluant les heures de pause de 5 % déjà rémunérées selon lui.
Le salarié justifie le calcul de sa demande en produisant un tableau pour les années 2017, 2018 et 2019 après requalification du contrat.
En conséquence, la cour condamne la société Lomaly à payer à M. [F] les sommes de 23.663,12 euros et 2.366,31 euros au titre des congés payés afférents au titre des rappels de salaire du 1er septembre 2017 au 20 octobre 2019.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Lomaly à lui payer les sommes de 565,78 euros et 56,57 euros de congés payés au titre des rappels de salaire du 13 mai au 31 août 2017 et il sera infirmé en ce qu'il a donné acte à la société LOMALY de ce qu'elle s'engageait à lui payer la somme de 2.816,14 euros et 281,61 euros au titre des majorations sur heures complémentaires du 13 mai 2017 au 20 septembre 2019.
II - SUR LE TRAVAIL DISSIMULÉ
L'article L.8221-5-2° du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
La dissimulation d'emploi salarié prévue par ce texte n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.
En l'espèce, l'employeur a reconnu que les majorations des heures complémentaires n'ont pas été réglées. Les heures effectuées étaient ainsi payées au taux normal sans être majorées. Il ne s'agissait donc pas d'une simple erreur administrative mais cette omission constituait en réalité une pratique courante du fait de son renouvellement. L'intention de l'employeur de dissimuler ces majorations est avérée.
En conséquence, l'élément intentionnel du travail dissimulé est établi.
La cour infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [F] de sa demande en travail dissimulé et condamne la société LOMALY à lui payer la somme de 6.863,26 euros à ce titre.
III - SUR LA PRIME ANNUELLE 2018
L'article 3.6 de la convention collective prévoit que : « Les salariés ont droit au paiement d'une prime annuelle dont le versement pourra s'effectuer en une ou plusieurs fois au cours de l'année. Dans le cas où la prime est versée en plusieurs fois, le ou les versements précédant le solde constituent une avance remboursable si le salarié a quitté l'entreprise avant la date de versement dudit solde. »
Cette prime ne fait pas partie de la rémunération totale retenue pour le calcul de l'indemnité de congés payés.
Les conditions d'attribution de cette prime annuelle sont les suivantes :
« 3.6.1. Un an d'ancienneté dans l'entreprise au moment du versement, l'ancienneté étant appréciée dans les conditions fixées à l'article 3.13 de la présente convention collective. En cas d'ouverture de l'établissement en cours d'année, la condition d'ancienneté est ramenée à 6 mois, et la prime sera versée au prorata du temps de présence ;
3.6.2. Être titulaire au moment du versement d'un contrat de travail en vigueur, ou suspendu depuis moins de 1 an.
Cette condition n'est toutefois pas applicable en cas de départ à la retraite ou de mise à la retraite, de décès, de licenciement économique, ou de départ en congé non rémunéré suspendant le contrat de travail ou de retour d'un tel congé intervenant en cours d'année. Le montant de la prime sera calculé pro rata temporis, et égal au 1/12 du salaire brut de base (taux horaire x nombre d'heures payées) perçu (ou reconstitué conformément au 2e alinéa de l'art. 3.6.4) au cours de la période servant de référence pour le calcul de la prime.
3.6.3. le montant de la prime, pour les salariés qui n'ont pas fait l'objet d'absences autres que celles énumérées ci-dessous, est égal à 100 % du salaire mensuel de base de novembre (heures supplémentaires exceptionnelles exclues) :
a) Crédit d'heures de délégation (titre II) ;
b) Absences rémunérées pour recherche d'emploi (art. 3.9) ;
c) Absences pour congés payés (art. 7.1) ;
d) Absences rémunérées dues à l'utilisation du compte épargne-temps (art. 5.17) ;
e) Durée du congé légal de maternité et d'adoption, durée du congé légal de paternité, absences autorisées pour circonstances de famille (art. 7.5) et pour soigner un enfant malade (art. 7.6.9) ;
f) Absences pour maladie ou accident du travail ayant donné lieu à complément de salaire par l'entreprise en application des règles de la présente convention ;
g) Absences diverses autorisées par l'entreprise, dans la limite de 10 jours par an.
3.6.4. Pour les salariés dont les absences auront excédé celles prévues au point 3.6.3 ci-dessus, le montant de la prime sera égal au 1/12 du salaire brut de base (taux horaire x nombre d'heures payées) perçu au cours des 12 mois précédant le mois de son versement.
Toutefois, pour la détermination du 1/12 du salaire brut de base, il y a lieu de considérer comme ayant donné lieu intégralement à rémunération :
a) Les absences pour exercice du mandat syndical visées à l'article 2.2 de la présente convention ;
b) La durée légale du congé de maternité et d'adoption ainsi que la durée légale du congé de paternité ;
c) Les absences dues à la maladie ou à un accident du travail ayant donné lieu à complément de salaire par l'entreprise en application des règles de la présente convention.
3.6.5. Pour les salariés à temps partiel, il convient de se référer aux dispositions particulières fixées à l'article 6.4.3 du titre VI.
3.6.6. En application de l'art. 1.3, 2e alinéa de la présente convention, il est expressément convenu que cette prime annuelle ne doit pas venir s'ajouter aux primes versées dans certaines entreprises en une ou plusieurs fois dans l'année, et quelle que soit l'appellation de ces primes (par exemple : prime de fin d'année, gratification, prime de bilan, prime de vacances, 13e mois, à l'exclusion de la prime d'ancienneté là où elle existe, des primes de rendement et des primes de productivité), dans la mesure où le total des primes versées est d'un montant au moins égal à celui fixé aux points 3.6.3 ou 3.6.4 du présent article. (1)
Si la prime versée dans ces entreprises est d'un montant inférieur à celui résultant de l'application des points 3.6.3 ou 3.6.4 du présent article, l'entreprise devra la compléter à concurrence de ce montant.
Les conditions d'attribution en vigueur dans les entreprises qui accordent une prime d'un montant supérieur à celui fixé aux points 3.6.3 ou 3.6.4 du présent article, ne sont pas modifiées en application du présent article. »
Dès lors, la requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein entraîne le versement de la prime annuelle 2008 en application de l'article 3.6 de la convention collective.
La cour infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande et condamne la société LOMALY à lui payer la somme de 1.271,50 euros.
IV - SUR LE COMPLÉMENT DE SALAIRE PENDANT LES ARRÊTS MALADIE DU 26 MARS AU 26 AVRIL 2019 ET DU 15 JUILLET AU 31 AOÛT 2019
L'article 6 de la convention collective prévoit que : « Le salarié recevra, dans les conditions prévues par l'article 7.4 de la convention collective, et après 1 an de présence dans l'entreprise, une indemnité complémentaire qui lui sera versée à partir du huitième jour suivant l'arrêt de travail. Cette indemnité aura pour effet d'assurer à l'intéressé le maintien de tout ou partie de ce qu'auraient été ses appointements nets mensuels (après déduction de la CSG et de la CRDS à la charge du salarié) s'il avait travaillé, calculés sur la base de l'horaire habituel de travail ou de l'horaire en vigueur dans leur service pendant la période d'indemnisation si ledit horaire a été modifié.
Sous réserve des dispositions légales et réglementaires, l'indemnisation est versée selon les modalités suivantes appréciées au premier jour d'absence :
6.1.100 % pendant les 30 premiers jours auxquels s'ajoutent 90 % pendant les 15 jours suivants pour le personnel ayant de 1 à 5 ans de présence ;
(')
6.6. Le délai de carence de 7 jours calendaires ne joue pas :
6.6.1. En cas d'hospitalisation, ainsi qu'en cas d'arrêt de travail précédant ou suivant
immédiatement une hospitalisation.
Seuls sont considérés comme ayant été hospitalisés les malades ayant passé une nuit à l'hôpital,
précédée et/ ou suivie d'un arrêt de travail ou hospitalisés à domicile dans les conditions légales et
réglementaires (alternative à l'hospitalisation traditionnelle).
6.6.2. En cas de maladie entraînant un arrêt de travail de plus de 2 mois.
6.6.3. En cas d'accident de travail ou de maladie professionnelle.
En cas d'accident de travail ou de maladie professionnelle, la condition d'ancienneté de 1 an de présence continue dans l'entreprise est ramenée à 1 mois. »
Sur la base de la requalification d'un contrat à temps plein et de l'application dudit article, la cour infirme le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que la société LOMALY s'engageait à payer à M. [F] la somme de 882,14 euros outre 88,21 euros de congés payés afférents au titre des compléments de salaire dus et condamne la société LOMALY à payer à M. [F] la somme de 2.246,80 euros à ce titre.
V - SUR LES TEMPS DE REPOS OBLIGATOIRES
L'article L.3132-1 du code du travail dispose que : « Il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine. »
L'article L.3132-2 du code du travail dispose que : « Le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier. »
L'article L.3132-3 du code du travail dispose que : « Dans l'intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche. »
M. [F] produit ses plannings desquels il ressort qu'il a travaillé durant sept jours consécutifs du 1er au 7 juin 2019 et que la durée de repos journalier n'a pas été respectée à deux reprises du 22 au 23 mai et du 24 au 25 mai 2019 avec 10 heures 45 de repos quotidien au lieu de la durée de 11 heures légalement prévue.
Il convient de réparer l'omission des premiers juges dans le dispositif du jugement et de condamner l'employeur à payer à M. [F] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.
VI - SUR LA REMISE DU BULLETIN DE SALAIRE RECTIFIÉ SOUS ASTREINTE
Il convient d'ordonner à l'employeur de remettre à M. [F] un bulletin de salaire rectifié conforme au présent arrêt.
L'astreinte ne paraît pas nécessaire et ne sera pas ordonnée.
VII - SUR LA DEMANDE INCIDENTE TENANT AU PRÉAVIS
L'article L.1237-1 du code du travail dispose que : « En cas de démission, l'existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, ou par convention ou accord collectif du travail.
En l'absence de dispositions légales, de convention ou d'accord collectif du travail, relatif au préavis, son existence et sa durée résultent des usages pratiqués dans la localité et dans la profession.
Un décret en Conseil d'État détermine les modalités d'application du présent article. »
En l'espèce, M. [F] a été placé en arrêt de travail à compter du 15 juillet 2019 jusqu'au 30 août 2019.
Par courriel du 18 septembre 2019 puis par courrier du 21 septembre 2019, M. [F] a fait part de sa démission à compter du 1er octobre 2019.
L'employeur soutient qu'il a retenu la somme de 351,05 euros non pas au titre de l'indemnité compensatrice de préavis mais au titre de l'absence injustifiée du salarié durant son préavis.
Il demande la somme de 351,05 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis forfaitaire pour non respect des obligations contractuelles du salarié.
Le salarié démissionnaire qui n'effectue pas son préavis doit à l'employeur une indemnité forfaitaire, égale à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé.
Pour confirmer le jugement entrepris, il suffira d'ajouter que l'employeur est rempli de ses droits en ayant retenu la somme de 351,05 euros ce qui n'est justifié par aucune disposition légale ou conventionnelle.
SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES :
La société Lomaly, qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à M. [F] la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME le jugement du 8 décembre 2021 en ce qu'il a :
condamné la société Lomaly à payer à M. [F] les sommes de 565,78 euros et 56,57 euros de congés payés au titre des rappels de salaire du 13 mai au 31 août 2017,
débouté la société Lomaly de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour non-respect de son préavis par M. [F],
condamné chacune des parties à la charge des dépens,
débouté chaque partie de ses demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
INFIRME le jugement du 8 décembre 2021 en ce qu'il a :
donné acte à la société Lomaly de ce qu'elle s'engageait à payer à M. [F] la somme de 2.816,14 euros et 281,61 euros au titre des majorations sur heures complémentaires,
débouté M. [F] de sa demande de dommages et intérêts en travail dissimulé,
jugé que M. [F] n'avait nullement été embauché dans le cadre d'un temps plein et qu'à ce titre ni un rappel de salaire ni un rappel de la prime annuelle ne lui étaient dus,
donné acte à la société Lomaly de ce qu'elle s'engageait à payer à M. [F] les sommes de 882,14 euros outre 88,21 euros de congés payés afférents au titre des compléments de salaire durant ses arrêts maladie du 26 mars au 26 avril 2019 et du 15 juillet au 31 août 2019,
ordonné la remise d'un bulletin de salaire portant mention des rappels de salaire sous astreinte de 10 euros par jour de retard,
Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,
DIT que le contrat de travail à temps partiel de M. [F] du 13 mai 2017 doit être requalifié en contrat de travail à temps plein à compter du 1er septembre 2017,
CONDAMNE la société Lomaly à payer à M. [F] les sommes de 23.663,12 euros et 2.366,31 euros au titre des congés payés afférents au titre des rappels de salaire du 1er septembre 2017 au 20 octobre 2019,
CONDAMNE la société Lomaly à payer à M. [F] la somme de 6.863,26 euros au titre du travail dissimulé,
CONDAMNE la société Lomaly à payer à M. [F] la somme de 1.271,50 euros au titre de la prime annuelle 2018,
CONDAMNE la société Lomaly à payer à M. [F] la somme de 2.246,80 euros à ce titre de sa demande au titre des compléments de salaire durant ses arrêts maladie du 26 mars au 26 avril 2019 et du 15 juillet au 31 août 2019,
CONDAMNE la société Lomaly à payer à M. [F] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des temps de repos obligatoires,
ORDONNE la remise d'un bulletin de salaire conforme au présent arrêt,
DIT que l'astreinte n'est pas nécessaire,
DÉBOUTE la société Lomaly de sa demande au titre du préavis,
CONDAMNE la société Lomaly aux dépens d'appel,
CONDAMNE la société Lomaly à payer à M. [F] la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE la société Lomaly de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre et Chloé ORRIERE, greffier.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
