ARRÊT DU
14 JUIN 2022
NE/CO**
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N° RG 20/00920 -
N° Portalis DBVO-V-B7E-C2VV
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[M] [H]
C/
SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT
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Grosse délivrée
le :
à
ARRÊT n° 60 /2022
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Sociale
Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d'appel d'Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le quatorze juin deux mille vingt deux par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président assisté de Chloé ORRIERE, greffier
La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire
ENTRE :
[M] [H]
née le 11 décembre 1983 à [Localité 2]
demeurant [Adresse 4]
[Localité 3]
Représentée par Me Aurélia BADY substituant à l'audience Me Camille GAGNE, avocat inscrit au barreau d'AGEN
(bénéficiaire d'une aide juridictionnelle partielle (55%) numéro 2021/002588 du 02/07/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'AGEN)
APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - formation paritaire d'AGEN en date du 09 novembre 2020 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 18/00113
d'une part,
ET :
La SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représentée par Me Mathieu LAJOINIE, avocat inscrit au barreau de MARSEILLE
INTIMÉE
d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 04 janvier 2022 sans opposition des parties devant Pascale FOUQUET, conseiller faisant fonction de président de chambre et Nelly EMIN, conseiller, assistés de Chloé ORRIERE, greffier, les parties ayant été avisées de ce que l'arrêt serait rendu le 08 mars 2022, lequel délibéré a été prorogé ce jour par mise à disposition. Les magistrats en ont, dans leur délibéré rendu compte à la cour composée, outre eux-mêmes, de Benjamin FAURE, conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés.
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FAITS ET PROCÉDURE
Madame [M] [H] a été embauchée à compter du 1er novembre 2015 par la société à responsabilité limitée LR FOOD DEVELOPPEMENT (la SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT) par contrat à durée déterminée, transformé à compter du 1er mai 2016 en contrat à durée indéterminée à temps partiel de 20 heures par semaine, en qualité de préparatrice, employée de cuisine, niveau 1, échelon 1 de la classification fixée par la convention collective nationale de la restauration rapide (IDCC 3245).
Le même jour, Madame [M] [H], et plusieurs de ses collègues de travail, ont adressé à la DIRECCTE, du Lot et Garonne un courrier relatif au non-paiement d'heures supplémentaires ou complémentaires, au non-respect des repos hebdomadaires, au non-paiement des jours fériés, au non-respect des délais de prévenance pour changement d'horaires, au non-respect de la classification, à l'absence de chaussures de sécurité, à l'existence d'un système de vidéo-surveillance permettant une surveillance permanente des salariés par l'employeur depuis son domicile.
Le 6 novembre 2017, Mme [M] [H] a déposé une main courante au commissariat de police d'[Localité 2] faisant état d'une altercation avec son employeur, M. [C] [S], au cours de laquelle selon ses dires, celui-ci, n'acceptant pas qu'elle 'parle mal à sa femme', l'aurait menacé de la mettre à pied pour insubordination et lui aurait demandé de quitter le travail, ce qu'elle a refusé de faire pour qu'on ne puisse pas lui imputer ensuite un abandon de poste.
Le 13 novembre 2017, Mme [M] [H] s'est vue notifier un avertissement pour insubordination et non-respect du matériel de l'entreprise, qu'elle a contesté par un courrier du 5 décembre 2017.
Par courrier recommandé du 16 janvier 2018, Madame [M] [H] a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable au licenciement, fixé au 26 janvier 2018.
Elle a été licenciée pour faute grave par courrier du 31 janvier 2018, aux motifs suivants :
« (...)
Nous vous avons reçu le 26 janvier 2018 pour l'entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre.
Au cours de cet entretien nous vous avons exposé le motif de mise en oeuvre de cette procédure.
Vous avez été engagée à compter du 1er mai 2016, en qualité de préparatrice employée de cuisine niveau 1, échelon1.
Nous avons été amené à constater votre insubordination constante, rendant impossible la poursuite de votre contrat de travail.
En effet, nous vous rappelons notamment que :
' En date du 9 décembre 2017, vous êtes arrivée avec une heure de retard à votre prise de poste, sans toutefois prévenir votre hiérarchie et vos collègues de travail, qui ont dû assumer seules les répercussions causées par votre retard.
' Votre comportement fautif visant à fournir, à de nombreuses reprises, des commandes incomplètes aux clients de la société. À ce titre il sera notamment rappelé que : en date du 11 décembre 2017, vous avez oublié la boisson d'un client, ce qui a eu pour conséquence de multiplier les allers-retours supplémentaires entre le magasin et le domicile du client et engendre donc un surplus d'activité et des frais supplémentaires de temps, de carburant et usure du matériel.
' Malgré nos nombreuses remarques à ce sujet, vous utilisez votre téléphone portable sur votre temps de travail. En effet, vous n'hésitez pas à utiliser fréquemment votre téléphone portable, envoyer des SMS personnels devant les clients. Cela a notamment été le cas :
- Le 17 décembre 2017, lors duquel vous n'avez pas hésité à envoyer un ou plusieurs SMS personnels devant la clientèle ;
- Le 10/01/2018 vous avez encaissé 10€ de trop sur une facture client,
- De plus des informations confidentielles circulent en dehors de l'entreprise malgré la mise en garde dont je vous ai fait part lors de la démission de certains de vos collègues de travail.
Nous déplorons ainsi votre insubordination chronique dans la mesure où vous avez déjà reçu un avertissement en date du 13 novembre dernier pour des faits similaires, à savoir :
' un comportement totalement inadmissible dans les locaux de l'entreprise ;
' un non-respect de votre part quant au matériel de la société ;
' une attitude particulièrement inadaptée et menaçante envers notre entreprise
' le langage diffamatoire avec un des nouveaux salariés envers votre gérant.
Les explications que vous nous avez fournies lors de votre entretien préalable ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation des faits qui vous sont reprochés, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute grave.
(...)
Par requête déposée le 18 juillet 2018, Madame [M] [H] a saisi le conseil des prud'hommes d'Agen en contestation du bien-fondé de l'avertissement et de son licenciement et en paiement des indemnités de rupture, en paiement d'heures complémentaires, en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et en paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement 9 novembre 2020, le conseil des prud'hommes d'Agen a :
- dit que le licenciement de Madame [M] [H] repose sur une faute grave ;
- condamné la SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT à verser à Madame [M] [H] les sommes suivantes :
* 29,28 euros au titre du payement du 1er mai 2017 ;
* 700 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
* 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- débouté Madame [M] [H] du surplus de ses demandes portant sur :
* l'annulation de l'avertissement et les dommages et intérêts attachés ;
* les demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ;
* l'indemnité légale de licenciement ;
* les heures complémentaires et les congés payés y afférents,
- ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi rectifiée et d'un bulletin de paie récapitulatif ;
- débouté la SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- condamné la SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT aux entiers dépens.
Par déclaration enregistrée au greffe le 1er décembre 2020, dans des conditions de délais et de forme qui ne sont pas contestées, Madame [M] [H] a formé appel du jugement rendu en ce que le conseil des prud'hommes :
- a dit que son licenciement reposait sur une faute grave ;
- l'a débouté de ses demandes en annulation de l'avertissement du 13 novembre 2017, en condamnation de la SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT au paiement des sommes sollicitées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés sur préavis, du solde de l'indemnité légale de licenciement, des heures complémentaires et des congés payés afférents ;
- a limité les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à la somme de 700€.
La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du 4 novembre 2021.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
I. Moyens et prétentions de Mme [M] [H], appelante principale
Selon dernières conclusions enregistrées au greffe le 25 février 2021 et auxquelles il est renvoyé pour une parfaite connaissance des moyens et prétentions de l'appelante, Madame [M] [H] demande à la cour de :
1°) infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'annulation de l'avertissement notifié le 13 novembre 2017, de prononcer celle-ci et de condamner la Sarl LR FOOD DEVELOPPEMENT à lui payer la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts en soutenant :
- que ce n'est qu'un an après la notification de la sanction qu'elle a appris, dans le cadre de la présente procédure, les faits qui lui étaient reprochés par l'employeur, qu'elle conteste formellement avoir fait preuve d'insubordination et que l'attestation fournie par l'épouse du gérant de la société est dépourvue de toute valeur probante ;
- que cette sanction injustifiée est intervenue dans un contexte anxiogène, ce qui justifie sa demande d'indemnisation.
2°) infirmer le jugement en ce qu'il a dit que son licenciement reposait sur une faute grave et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en soutenant :
- que la décision des premiers juges est incompréhensible dès lors qu'ils n'ont fait qu'entériner les allégations de l'employeur qui n'étaient pourtant corroborées par aucune pièce ou élément de preuve ;
- qu'un simple oubli d'une boisson dans une commande ne peut justifier un licenciement ;
3°) infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat de travail et de condamner la Sarl LR FOOD DEVELOPPEMENT à lui payer les sommes de 1 691,80 euros au titre du préavis, de 169,18 euros au titre des congés payés afférents au préavis, de 475,82 euros au titre de l'indemnité de licenciement et de 5 000 euros, subsidiairement 2960,65 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en faisant valoir :
- que le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, elle est fondée à obtenir payement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité de préavis et des congés payés afférents ;
- que le montant maximal d'indemnisation prévu par l'article L.1235-3 du code du travail doit être écarté en raison de son inconventionnalité et qu'elle est en droit de réclamer réparation de son entier préjudice, qu'elle chiffre à 5 000 euros ;
- que ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'elle demande payement de l'indemnité prévue par cet article, soit 2960,65 euros ;
4°) infirmer le jugement en ce qu'il a limité les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à la somme de 700 euros et de lui allouer de ce chef une indemnité de 7 000 euros, en exposant :
- que si les premiers juges ont à bon droit retenu l'exécution déloyale du contrat, ils ont très largement sous-estimé le préjudice en découlant ;
- que les multiples violations par l'employeur de ses obligations contractuelles lui ont causé un préjudice considérable, ce qui justifie sa demande ;
5°) infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre des rappels de salaire et de lui allouer de ce chef la somme de 220,28 euros au titre des heures complémentaires et celle de 22,03 euros au titre des congés payés afférents ;
6°) ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés et d'un bulletin de salaire récapitulatif ;
7°) condamner Sarl LR FOOD DEVELOPPEMENT aux dépens et au payement d'une indemnité de procédure de 2 000 euros.
II. Moyens et conclusions de la SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT, intimée
Dans ses dernières conclusions reçues au greffe le 17 mai 2021 et auxquelles il est renvoyé pour une parfaite connaissance des moyens et prétentions de l'intimée, la SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT demande à la cour de :
1°) confirmer le jugement en ce qu'il a jugé l'avertissement fondé, son bien fondé résultant de l'attestation de Mme [U], qui a eu à subir l'insubordination de Mme [M] [H] ;
2°) confirmer le jugement en ce qu'il a jugé justifié le licenciement pour faute grave et en conséquence rejeter toutes les demandes indemnitaires formées à ce titre par Mme [M] [H], et à titre subsidiaire, réduire les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions, en exposant :
- que l'insubordination constante et les griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont parfaitement établis ;
- que la légalité du barème institué par l'article L.1235-3 du code du travail ne peut être contestée ni sur le terrain de la constitutionnalité, ni sur celui de la conventionnalité ;
- qu'en vertu de ce barème Mme [M] [H] ne peut se voir allouer au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu'un demi-mois de salaire ;
3°) infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au payement de la somme de 29,28 euros au titre de l'indemnité du 1er mai et débouter Mme [M] [H] de cette demande ;
4°) infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au payement de la somme de 700 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et débouter Mme [M] [H] de cette demande en faisant valoir :
- que sur la période allant du 1er mars au 1er avril 2017, Madame [M] [H] n'a subi aucun préjudice financier, son taux horaire étant supérieur à celui fixé pour les salariés occupant le niveau 1 échelon 2 de la convention collective applicable,
- que sur la période allant du 1er avril 2017 au 31 janvier 2018, date de la rupture du contrat de travail, elle ne saurait, en aucun cas, justifier d'une demande de condamnation à hauteur de 7 000 euros dans la mesure où le préjudice subi s'établit à 2,25 euros par mois, soit un total de 20,28 euros pour la période concernée,
- que Madame [M] [H], en qualité de demanderesse, n'a communiqué aucun argumentaire précis à l'appui de ses allégations de non-respect des délais de prévenance concernant la communication des plannings,
- qu'elle n'a jamais sollicité la communication de ses plannings ni même mis en avant un quelconque non-respect du délai de prévenance et qu'elle respectait ses jours et horaires d'intervention, chose particulièrement surprenante pour une salariée supposée ne pas connaître ces derniers,
5°) infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au payement de la somme de 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamner Mme [M] [H] aux entiers dépens et au payement d'une indemnité de procédure de 2 500 euros.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 04 novembre 2021 et l'affaire fixée à plaider à l'audience du 04 janvier 2022.
MOTIFS DE L'ARRÊT
I. SUR L'EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL
A. Sur l'avertissement
Le 13 novembre 2017, Mme [M] [H] s'est vue notifier un avertissement dans les termes suivants :
' (...)
Madame [H],
Nous avons constaté que vous aviez adopté un comportement inadmissible dans les locaux de l'établissement. Plus précisément, nous vous reprochons les faits suivants :
Insubordinations envers votre responsable et manager, et faits antérieurs, non-respect du matériel de l'entreprise.
Nous vous faisons parvenir cet avertissement, en espérant qu'il aura un impact positif sur vos comportements futurs.
Dans le cas où vous choisiriez d'ignorer cet avertissement, et où vous en veniez à persévérer dans votre comportement, nous serons obligés de prendre des mesures plus sévères à votre égard (...)'
Pour infirmer la décision entreprise et prononcer l'annulation de cet avertissement il suffira de relever :
- que l'article L.1333-1 du code du travail, dispose qu'en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire la juridiction prud'homale apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, que l'employeur est tenu de lui fournir les éléments retenus pour prendre la sanction et que la juridiction forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa contestation, que si un doute subsiste il profite au salarié ;
- qu'en l'espèce les termes de la lettre d'avertissement, rappelés ci-dessus, sont particulièrement imprécis, qu'ils ne mentionnent aucune date et ne permettent pas de savoir quels sont les faits caractérisant l'insubordination reprochée par l'employeur à Mme [M] [H] ;
- que par courrier recommandé du 5 décembre 2017, Mme [M] [H] a contesté cet avertissement en relevant notamment que les reproches étaient totalement imprécis et qu'elle ne comprenait pas à quoi son employeur faisait référence ;
- que l'employeur n'a pas répondu à ce courrier et n'a pas précisé les faits l'ayant conduit à estimer que la salariée avait fait preuve d'insubordination ;
- que dans ses écritures tant en première instance qu'à hauteur d'appel il ne fournit pas la moindre explication sur le 'non respect du matériel de l'entreprise' visé dans l'avertissement ;
- que pour justifier de l'insubordination alléguée, le dirigeant de la Sarl LR FOOD DEVELOPPEMENT se borne à produire une attestation de son épouse faisant état de ce que Madame [H] lui aurait 'hurlé dessus' ;
- que cette attestation est dépourvue de toute valeur probante non seulement en raison des liens existants entre l'attestante et l'employeur, qui est son époux, mais également en raison de son imprécision ;
- que si la réalité d'une altercation entre Mme [M] [H] et Mme [S], puis entre Mme [H] et M. [S] n'est pas sérieusement discutable, au regard notamment de la main courante déposée par la salariée, les circonstances de celle-ci demeurent indéterminées ;
- qu'à tout le moins il existe un doute sur l'existence d'un acte d'insubordination commis par la salariée, qui doit profiter à celle-ci;
- que dès lors l'annulation de l'avertissement s'impose.
La notification d'un avertissement injustifié a causé à Mme [M] [H] un préjudice moral qui sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 500 euros.
B. Sur la majoration de salaire pour travail le premier mai
Si la société LR FOOD DEVELOPPEMENT sollicite l'infirmation de la disposition du jugement la condamnant à payer à Mme [M] [H] la somme de 29,28 euros au titre de la majoration des heures travaillées le premier mai, force est de constater que dans ses écritures elle n'invoque aucun argument pour remettre en cause les motifs pertinents énoncés par les premiers juges pour justifier leur décision, motifs que la Cour s'approprie intégralement pour confirmer le jugement de ce chef.
C. Sur les heures complémentaires
A titre liminaire il convient de rappeler :
- que l'article L.3123-8 du code du travail relatif à la durée de travail des salariés à temps partiel, prévoit que les heures complémentaires de travail accomplies au-delà de la durée convenue donne lieu à une majoration de salaire, dont le taux est défini, à défaut de stipulation conventionnelle, par l'article L.3123-29 du dit code ;
- qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ;
- que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires ou complémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, que ces éléments doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;
- que l'article 33.1 de la convention nationale de la restauration rapide dispose que la durée conventionnelle de travail visée à l'article 29 est répartie sur la semaine, de manière égale ou inégale, dans le respect des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail et aux jours de repos. Sous cette réserve, elle pourra notamment être organisée sur moins de 5 jours ;
- qu'il s'en déduit que les heures complémentaires se décomptent dans le cadre de la semaine civile.
En l'espèce, le contrat de travail conclu entre Madame [M] [H] et la SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT prévoit en son article V que la durée hebdomadaire de travail de Madame [H] sera de 20 heures par semaine (soit un horaire mensuel de 86,67 heures) réparties de la façon suivante :
* le lundi de 19 h à 22 h soit une durée de 3 heures
* le mardi de 19 h à 22 h soit une durée de 3 heures
* le mercredi de 19 h à 22 h 30 soit une durée de 3 heures 30
* le jeudi de 19 h à 22 h 30 soit une durée de 3 heures 30
* le vendredi de 19 h à 22 h 30 soit une durée de 3 heures 30
* le samedi de 19 h à 22 h30 soit une durée de 3 heures 30
* le dimanche en alternance avec le lundi
Madame [M] [H] produit des tableaux précis, hebdomadaires, des heures de travail qu'elle prétend avoir accompli soit :
* pour l'année 2016, pour laquelle elle sollicite un rappel de 74,62 euros
- du 5 au 11 septembre, 22h de travail, soit 2 heures complémentaires
- du 3 au 9 octobre, 22h de travail, soit 2 heures complémentaires
- du 17 au 23 octobre, 22h de travail, soit 2 heures complémentaires
- du 1er au 6 novembre, 21h de travail soit 1h complémentaire
* pour l'année 2017, pour laquelle elle sollicite un rappel de salaire de 148,66 euros
- du 2 au 8 janvier, 21h de travail, soit 1h complémentaire
- du 9 au 15 janvier, 20h30 de travail, soit 0,5 heure complémentaire
- du 16 au 22 janvier, 20h30 min de travail, soit 0,5 heure complémentaire
- du 17 au 23 juillet 20h30 de travail, soit 0,5 heure complémentaire
- du 24 au 30 juillet, 21h30 de travail, soit 1,5h complémentaire
- du 28 août au 3 septembre, 21h de travail, soit 1 heure complémentaire
- du 18 au 24 septembre, 22h30 de travail, soit 2h30 complémentaires
- du 25 septembre au 1er octobre, 21h de travail, soit 1 heure complémentaire
- du 2 au 8 octobre, 22h de travail, soit 2 heures complémentaires
- du 9 au 15 octobre, 21h de travail soit 1 heure complémentaire
- du 16 au 22 octobre, 21h de travail soit 1 heure complémentaire
- du 23 au 29 octobre, 21h de travail soit une heure complémentaire
Si Mme [M] [H] produit un décompte suffisamment précis quant aux horaires hebdomadaires effectués pour permettre à son employeur de le discuter, force est de constater que celui-ci n'apporte aucun élément en réponse face à ces éléments, se bornant à soutenir que seules les heures complémentaires accomplies à sa demande ou pour son compte peuvent donner lieu à rémunération, argumentation vaine dès lors que la structure de l'entreprise et les tâches effectuées par la salariée excluent que l'employeur ait pu ignorer les heures de travail réellement réalisées par la salariée et qu'il n'est jamais intervenu pour faire cesser les dépassements, ce qui vaut pour le moins autorisation implicite d'effectuer des heures complémentaires et obligation de les rémunérer.
Par ailleurs l'examen des bulletins de salaire de Mme [M] [H] révèle qu'elle n'a jamais perçu aucune rémunération pour les heures complémentaires effectuées durant ces périodes, le payement de 7 heures complémentaires mentionné sur le bulletin de salaire d'avril 2016 ne pouvant concerner des heures de travail postérieures.
La décision du conseil des prud'hommes sera donc infirmée sur ce point et la SARL LR FOOD DEVELOPPEMENT sera condamnée à payer à Mme [M] [H] une somme de 223,28 euros au titre des heures complémentaires ainsi qu'une somme de 22,32 euros au titre des congés payés y afférents.
D. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail
L'obligation, inhérente à tout contrat, d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, d'abord dégagée par la jurisprudence, a été codifiée par l'article L.1222-1 du code du travail qui énonce 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi'.
En l'espèce, au soutien de sa demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur, Mme [M] [H] invoque différents griefs qu'il convient d'examiner successivement.
1. Sur le non respect des dispositions conventionnelles relatives à la classification des emplois
L'article 43 de la convention collective nationale de la restauration rapide stipule que tout salarié du niveau 1 échelon 1 accèdera au niveau 1 échelon 2 après 10 mois de travail effectif dans l'entreprise ou l'enseigne.
En l'espèce il est constant que Mme [M] [H], embauchée le 1er novembre 2015, aurait du accéder au niveau 1 échelon 2 (= B) à compter du 1er septembre 2016 et l'examen de ses bulletins de salaire établit, ce que l'employeur ne conteste d'ailleurs pas, qu'elle n'a jamais été élevé au niveau 1 échelon 2 par son employeur.
Ce grief est donc établi.
2. Sur le non payement des astreintes
Selon l'article L.3121-9 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif et la période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.
En l'espèce, Mme [M] [H] soutient avoir été d'astreinte le 17 septembre 2017 et n'avoir reçu de la part de l'employeur aucune compensation à ce titre.
Le planning produit par la salariée mentionne cette astreinte et les bulletins de salaire des mois de septembre, octobre et novembre 2017 ne portent pas trace d'une compensation financière de cette astreinte.
Ce grief est donc également établi.
3. Sur le non respect des repos hebdomadaires
Aux termes de l'article 34 de la convention collective nationale de la restauration rapide :
« Le repos hebdomadaire est de 2 jours. Le repos hebdomadaire n'est pas obligatoirement pris à jour fixe.
Les modalités d'application seront définies au niveau de chaque entreprise par l'employeur en tenant compte des besoins de la clientèle sur la base de :
- pour les établissements ouverts 7 jours sur 7 : 2 jours consécutifs.
Il pourra être dérogé à la règle des 2 jours de repos consécutifs soit sur accord des deux parties, soit sur décision de l'employeur en référence à l'article L.221-12 du code du travail, dérogeant au repos hebdomadaire, en cas de travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour organiser des mesures de sauvetage, pour prévenir des accidents imminents ou réparer des accidents survenus au matériel, aux installateurs, ou aux bâtiments de l'établissement ».
En l'espèce, [M] [H] soutient que le restaurant étant ouvert 7 jours sur 7, elle devait bénéficier en vertu de la convention collective de deux jours consécutifs de repos hebdomadaire et qu'à de multiples reprises ces dispositions ont été violées par l'employeur, citant à titre d'exemple les périodes :
- du 5 au 11 septembre 2016, soit 7 jours consécutifs sans repos
- du 27 septembre au 3 octobre 2016, soit 13 jours consécutifs sans repos
- du 17 au 23 octobre 2016, soit 7 jours consécutifs sans repos
- du 1er au 21 janvier 2017, soit 21 jours consécutifs sans repos
- du 30 janvier au 5 février 2017, soit 7 jours consécutifs sans repos
- du 27 février au 12 mars 2017, soit 14 jours consécutifs sans repos
- du 29 mars au 9 avril 2017, soit 12 jours consécutifs sans repos
- du 17 avril au 3 mai 2017, soit 21 jours consécutifs sans repos
- du 15 mai au 28 mai 2017, soit 14 jours consécutifs sans repos
- du 12 juin au 30 juin 2017, soit 24 jours consécutifs sans repos
- du 14 septembre au 3 octobre 2017, soit 18 jours consécutifs sans repos
- du 3 octobre au 31 octobre 2017, soit 29 jours consécutifs
Force est de constater que la société LR FOOD DEVELOPPEMENT ne formule dans ses écritures d'appel pas la moindre observation ou contestation des faits avancés par le salarié, qui se trouve confirmé par l'examen des plannings produits par celle-ci
Ce troisième grief apparaît donc également établi.
4. Sur le non -payement des heures complémentaires et de la majoration des heures travaillées le 1er mai
Il résulte des motifs précédemment exposé sous I.B et I.C que ces griefs sont établis.
5. Sur le non-respect des délais de prévenance pour la remise des plannings
L'article L.3123-11 du code du travail relatif à la durée du travail du salarié à temps partiel énonce que « toute modification de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois est notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance.»
L' article L.3123-24 du même code précise qu'une « convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu peut déterminer le délai dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié ».
L'article 29.5 de la convention collective nationale de la restauration rapide relatif à la planification des horaires dispose enfin que :
« La fixation des horaires d'une semaine donnée ainsi que la modification éventuelle de la répartition de la durée du travail sont notifiées au salarié au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée.
La notification est opérée par affichage du programme de travail. Cet affichage précise chaque jour l'horaire de travail (heure de début et de fin de service) pour chaque salarié ou pour l'équipe avec, dans ce dernier cas, la composition nominative de celle-ci.
Ce programme ne peut être modifié qu'avec l'accord du salarié au plus tard 3 jours calendaires avant le début de la semaine civile de travail ».
[M] [H] soutient que l'employeur lui communiquait par SMS les plannings le dimanche soir pour le lundi matin, de sorte qu'elle n'était jamais en mesure de prévoir son emploi du temps pour la semaine à venir.
Les plannings produits par l'appelante, dont l'authenticité n'apparaît pas douteuse au regard de leurs précisions quant aux salariés concernés et aux horaires, mettent en évidence de fréquents changements d'horaire imposés par l'employeur à [M] [H].
Force est de constater que l'employeur, sur qui pèse la charge de la preuve du respect des dispositions conventionnelles, ne justifie ni de la notification régulière de ces changements d'horaire au salarié dans le délai fixé par l'article 29.5 précité, ni de l'affichage du programme de travail dans les locaux de l'entreprise.
Le grief formulé par le salarié apparaît donc lui aussi fondé.
6. Sur l'indemnisation
La multiplicité et le caractère systématique de la violation par l'employeur de ses obligations contractuelles et conventionnelles caractérisent suffisamment le comportement déloyal de celui-ci dans l'exécution du contrat de travail.
C'est vainement que la société LR FOOD DEVELOPPEMENT axe sa défense sur l'absence de préjudice dès lors que ce comportement déloyal a causé à la salariée un préjudice direct et certain dans la mesure où, d'une part, prévenue tardivement des modifications de ses horaires, par un procédé ne respectant pas les régles conventionnelles, elle devait s'adapter et était donc perturbée dans sa vie personnelle, d'autre part, elle était fréquement privée du repos hebdomadaire ayant pour finalité de préserver sa santé.
Ce préjudice sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 2 000 euros.
II. SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL
A. Sur le licenciement
Il résulte des dispositions des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail, que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge auquel il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur , forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.
Toutefois, s'il invoque une faute grave pour justifier le licenciement, l'employeur doit en rapporter la preuve, étant rappelé que la faute grave, privative de préavis et d'indemnité de licenciement, est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pour la durée limitée du délai-congé.
En l'espèce la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, énonce divers griefs qu'il convient d'examiner successivement.
La société LR FOOD DEVELOPPEMENT reproche tout d'abord à Mme [H] d'être arrivé en retard d'une heure à son travail le 9 décembre 2017 sans l'en avoir prévenu.
Pour écarter ce grief il suffira de relever, d'une part, qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance et que le fait allègué est antérieur de plus de deux mois à l'engagement de la procédure disciplinaire, sans que soit invoqué un autre fait postérieur de même nature, d'autre part qu'un unique retard d'une heure pour une salariée ayant une ancienneté de plus de deux années dans l'entreprise ne saurait justifier, une quelconque sanction disciplinaire et notamment pas un licenciement.
C'est tout aussi vainement et pour les mêmes motifs que la société LR FOOD DEVELOPPEMENT reproche à Mme [H] d'avoir à de nombreuses reprises fourni des commandes incomplètes aux clients, le seul fait précis invoqué étant celui du 11 décembre concernant l'omission d'une boisson dans une commande qui est antérieur de deux mois à l'introduction de la procédure disciplinaire et ne saurait en toute hypothèse justifier une sanction disciplinaire. Il en va de même de l'encaissement de 10 euros de trop en janvier 2018, qui non seulement n'est pas établi, mais seulement allégué et ne présenterait en toute hypothèse pas une gravité suffisante pour justifier un licenciement.
La société LR FOOD DEVELOPPEMENT reproche encore à Mme [H] une insubordination chronique caractérisée par un comportement inadmissible dans les locaux de l'entreprise, un non respect du matériel, une attitude particulièrement inadaptée et menaçante à l'égard de l'entreprise et un langage diffamatoire à l'égard du gérant de la société. Force est de constater que contrairement à ce qu'ont énoncé les premiers juges, ces critiques ne sont illustrées et a fortiori justifiées par aucun fait précis susceptible d'être discuté, qu'il ne peut même pas être considéré qu'il s'agit d'appréciations subjectives, mais seulement de simples allégations qui ne sont nullement corroborées et ne peuvent légitimer un licenciement, étant rappelé que l'attestation de M. [K] est sans valeur puisqu'elle fait état de faits postérieurs au licenciement et qui ne peuvent donc être à l'origine de celui-ci.
Il en va exactement de même en ce qui concerne la circulation d'informations confidentielles hors de l'entreprise évoquée dans la lettre de licenciement, sans autre précision et sans qu'un fait précis imputable à la salariée soit visé, étant au demeurant observé qu'aucune explication, aucune argumentation n'est développée à ce sujet dans les écritures d'appel de l'intimée.
Le dernier reproche formulé par l'employeur porte sur l'utilisation fréquente par la salariée de son téléphone portable à des fins personnelles durant ses heures de travail. Force est de constater à ce sujet que si l'employeur évoque une utilisation fréquente, il ne justifie pas avoir fait une quelconque observation à la salariée à ce sujet avant l'introduction de la procédure disciplinaire, qu'il n'invoque qu'un seul fait précis, qui se serait déroulé le 17 décembre 2017, et dont il ne rapporte pas la preuve, l'attestation établie par l'épouse du gérant de la société étant pour la Cour dépourvue de toute valeur probante en raison de ce lien d'alliance.
L'employeur ne rapportant pas la preuve de faits imputables à la salariée rendant impossible la poursuite du contrat de travail pendant la durée du préavis et pouvant justifier un licenciement pour faute grave et les éléments fournis à la Cour ne permettant pas de caractériser une cause réelle et sérieuse du licenciement, il y a lieu d'infirmer le jugement et de dire le licenciement de Mme [H] dépourvu de cause réelle et sérieuse.
B. Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail
1. Sur l'indemnité de préavis et les congés payés afférents
Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. L'article L.1234-5 du dit code précise que dans cette hypothèse le salarié qui n'exécute pas le préavis, a droit à une indemnité compensatrice, égale au salaire brut, assujetti au paiement des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la duré du délai-congé.
Enfin lorsque aucune faute grave n'est retenue à l'encontre du salarié, l'employeur, qui l'a licencié à tort sans préavis, se trouve débiteur envers lui d'une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il aurait dû l'exécuter, l'inexécution du préavis n'ayant pas pour cause cette suspension du contrat de travail, mais la décision de l'employeur de le priver du délai-congé sous le prétexte d'une faute grave inexistante.
En l'espèce, il résulte des motifs précédemment énoncés que Mme [H] a été licenciée à tort pour faute grave et qu'elle est donc fondée à obtenir payement d'une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 1691,80 euros.
Par ailleurs, il résulte de la combinaison des articles L.3141-1, L.3141-3 et L.3141-5 du code du travail, que tout salarié a droit à un congé payé à la charge de l'employeur, qui ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.
Dès lors Mme [H] est en droit d'obtenir payement d'une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis égale à 10% de 1691,80 euros, soit 169,18 euros.
2. Sur l'indemnité de licenciement
Mme [H] ayant été licenciée à tort pour faute grave, elle est fondée à obtenir payement d'une indemnité de licenciement, dont le montant doit être fixée conformément aux dispositions des article L.1234-9 et R.1234-1 à R.1234-4 du code du travail, les dispositions de la convention collective n'étant pas plus favorables.
Sur la base du salaire mensuel brut de référence de 845,90 euros, l'indemnité légale de licenciement due à Mme [H] agée de 35 ans et ayant 2 ans et deux mois d'ancienneté au moment où elle a été licenciée, s'élève à 475,82 euros que la société LR FOOD DEVELOPPEMENT sera condamnée à lui payer.
3. Sur les dommages et intérêts
S'agissant de la demande en dommages et intérêts présentée par Mme [H] au titre de la réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail il convient de relever que c'est vainement qu'elle demande à la Cour d'écarter les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail.
En effet, en l'état de la jurisprudence de la cour de cassation, ces dispositions, qui ne violent pas l'article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des droits de l'Homme, sont de nature à permettre le versement au salarié d'une indemnité adéquate ou d'une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation Internationale du Travail, qui ne peut être utilement invoquée par l'appelante pour voir écarter les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail.
De même les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale Européenne ne peuvent être invoquées pour s'opposer à l'application de l'article L.1235-3, dès lors qu'elles n'ont pas d'effet direct en droit interne dans les litiges entre particuliers.
Compte tenu de l'ancienneté de la salariée (2ans et 2 mois) dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés, il y a lieu, en application de l'article L.1235-3, de fixer les dommages et intérêts réparant le préjudice résultant de la rupture du contrat de travail à 2965,65 euros.
4. Sur le remboursement des indemnités de chômage
Aux termes de l'article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1132-4, L.1133-4, L.1144-3, L.1152-3, L.1153-4, 1235-3 et L.1235-11 du code du travail le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes de tout ou partie des indemnités de chômage versées aux salariés licenciés du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.
Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse , il y a lieu de faire application de ces dispositions.
III. SUR LES FRAIS NON-RÉPÉTIBLES ET LES DÉPENS
La société LR FOOD DEVELOPPEMENT, dont la succombance est dominante ne peut bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et devra supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.
L'équité justifie l'allocation d'une indemnité de procédure de 1250 euros à l'appelant.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant contradictoirement, par arrêt prononcé par sa mise à disposition au greffe et en dernier ressort,
INFIRME le jugement entrepris en ses dispositions :
- jugeant que le licenciement de Mme [H] repose sur une faute grave,
- confirmant l'avertissement du 13 novembre 2017 et déboutant Mme [H] de sa demande en annulation de l'avertissement et en dommages et intérêts afférents,
- déboutant Mme [H] de sa demande en payement d'un rappel de salaire au titre des heures complémentaires , en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en payement d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, en payement d'une indemnité légale de licenciement, en payement d'heures complémentaires et de congés payés afférents,
- condamnant la société LR FOOD DEVELOPPEMENT à payer à Mme [H] une somme de 700 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement entrepris ;
PRONONCE l'annulation de l'avertissement notifié à Mme [H] le 13 novembre 2017 et condamne la société LR FOOD DEVELOPPEMENT à payer à Mme [H] une indemnité de 500 euros en réparation du préjudice moral en résultant ;
CONDAMNE la société LR FOOD DEVELOPPEMENT à payer à Mme [H] la somme de 223,28 euros à titre de rappel de salire pour heures complémentaires et la somme de 22,32 euros au titre des congés payés y afférents.
CONDAMNE la société LR FOOD DEVELOPPEMENT à payer à Mme [H] la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail ;
DIT et JUGE que le licenciement de Mme [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
CONDAMNE la société LR FOOD DEVELOPPEMENT à payer à Mme [H] les sommes de :
- 475,82 euros à titre d'indemnité de licenciement ;
- 1691,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
- 169,18 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;
- 2 965,65 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
CONDAMNE la société LR FOOD DEVELOPPEMENT à remettre à Mme [H] une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire rectifiés ;
ORDONNE le remboursement par l'employeur fautif aux organismes de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Mme [H] du jour de son licenciement au jour de l'arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;
CONDAMNE la société LR FOOD DEVELOPPEMENT à payer à Mme [H] une indemnité de procédure de 1250 euros au titre des frais non-répétibles exposés à hauteur d'appel ;
DÉBOUTE la société LR FOOD DEVELOPPEMENT de sa demande en payement d'une indemnité de procédure ;
CONDAMNE la société LR FOOD DEVELOPPEMENT aux entiers dépens d'appel.
Le présent arrêt a été signé par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président et Chloé ORRIERE, greffier.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
