| France, Conseil d'État, 7 / 8 ssr, 14 juin 1978, 09403

Vu le recours présenté par le Ministre délégué à l'Economie et aux Finances, ledit recours enregistré le 26 août 1977 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler un jugement en date du 10 février 1977 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a accordé au sieur X... décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu mis à sa charge au titre de l'année 1971 dans un rôle de la commune de M.... Vu le code général des impôts ; Vu l'ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ; Vu la loi du 30 décembre 1977 ;
Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition 1971 pour la détermination des revenus entrant dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux : "1 ... le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. 2 ... l'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés". Que l'article 39 duodecies du même code prévoit que "par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme".
Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, dans le cas où une entreprise industrielle ou commerciale exploitée par une personne physique aliène, par voie d'apport à une société anonyme, un bien constituant un élément de son actif immobilisé et inscrit comme tel à son bilan, la cession de ce bien est génératrice d'une plus-value ou d'une moins value qui doit être prise en compte, suivant le cas selon le régime des plus ou moins values à court terme ou selon celui des plus ou moins-values à long terme, pour la détermination des revenus imposables de l'exploitant. Que cette plus ou moins-value de cession est égale à la différence entre d'une part la valeur réelle, à la date de cession, des actions d'apport émises par la société cessionnaire et attribuées au cédant et d'autre part la valeur active nette pour laquelle le bien cédé figurait au bilan de clôture de l'exercice précédant celui de la cession. Que la valeur réelle d'actions d'apport émises à une certaine date peut, selon la situation économique et financière dans laquelle se trouve à cette date la société émettrice, différer de la valeur nominale de ces actions, le nombre et la valeur nominale desdites actions étant fixés par les parties d'après la répartition du capital social entre détenteurs d'actions anciennes et détenteurs d'actions d'apport nouvelles à laquelle elles entendent aboutir. Que la valeur réelle des actions d'apport lors de leur émission doit donc être évaluée par référence à la valeur des autres actions de la société telle qu'elle ressort des transactions portant à la même époque sur ces actions anciennes ou, à défaut, telle qu'elle ressort d'une analyse de la situation et des perspectives de la société à la même époque.
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le sieur X... président-directeur général de la société anonyme B... dont il détenait, jusqu'au 19 janvier 1971, 5426 des 5500 actions d'une valeur nominale de 100 francs chacune, exploitait à titre personnel un immeuble à usage industriel qu'il louait à ladite société ; que les produits de cette location étaient soumis à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, en application de l'article 35-1-5. du code général des impôts. Que l'immeuble dont s'agit était inscrit à l'actif du bilan de l'entreprise individuelle du sieur Bastian où il figurait à l'ouverture de l'exercice 1971 pour une valeur nette comptable de 392088 F. Qu'au cours de l'Assemblée générale extraordinaire de la société anonyme B... qui s'est tenue le 19 janvier 1971, le sieur X... a fait apport à la société de l'immeuble susmentionné et a reçu en rémunération de cet apport 11860 actions nouvelles d'une valeur nominale de 100 F le capital social étant ainsi porté de 550000 à 1736000 F. Que, toutefois, en vue d'amortir les pertes que la société avait subies entre 1966 et 1970 et de rendre possible, du fait de cet apurement, une importante participation d'un groupe financier, les associés ont ensuite décidé, au cours de la même assemblée générale extraordinaire, de réduire le capital social à 490000 F en procédant à l'échange des 17360 actions existantes contre 4900 actions nouvelles d'une valeur nominale de 100 F. Que, selon les pièces du dossier, ces 4900 nouveaux titres ont été attribués au sieur X... ; que la même assemblée générale extraordinaire a enfin décidé de porter le capital social de 490000 à 1000000 F, par l'émission de 5100 actions nouvelles de 100 F, qui ont été entièrement souscrites en numéraire par les nouveaux actionnaires.
Considérant qu'à l'issue de ces opérations, successivement réalisées le 19 janvier 1971, le sieur X..., qui ne détenait plus que 4900 actions de 100 F de la société anonyme B..., a regardé la valeur nominale de ces actions, soit 490000 F, comme constituant pour son entreprise un élément d'actif qui s'était substitué à l'immeuble cédé et a déclaré en conséquence, à titre de plus-value dégagée par l'opération, une somme égale à la différence entre 490000 F et la valeur nette comptable de l'immeuble. Que l'administration a estimé, quant à elle, que l'immeuble avait été aliéné à sa valeur réelle, soit 1186000 F, correspondant à la valeur nominale des 11860 actions reçues en rémunération de cet apport, et que la plus-value imposable devait être calculée sur cette base sans tenir compte de la réduction de capital décidée immédiatement après la réalisation de l'apport, cette réduction de capital affectant uniquement le patrimoine privé du sieur X.... Que l'imposition supplémentaire assignée au sieur X... à raison de ce complément de plus-value a été contestée par l'intéressé devant le Tribunal administratif de Strasbourg qui, par un jugement en date du 10 février 1977 dont le ministre délégué à l'Economie et aux Finances fait appel, lui en a accordé la décharge.
Considérant qu'une entreprise exploitée par une personne physique ne peut être réputée survivre après la cessation de toute activité industrielle ou commerciale, c'est-à-dire en l'espèce après l'aliénation de l'immeuble dont la location constituait jusque là la seule activité de l'entreprise. Qu'ainsi les 11860 actions reçues en contrepartie de l'apport de cet immeuble doivent être regardées comme ayant été transférées, aussitôt acquises, dans le patrimoine privé du sieur X... ; que, par suite, l'annulation de tout ou partie de ces actions du fait de la réduction de capital qui a été ensuite décidée n'a pas le caractère d'une perte subie par l'entreprise du sieur X... et ne peut donc pas être retranchée de la plus-value dégagée par l'opération d'apport ;
Considérant en revanche que, comme il a été dit plus haut, la valeur réelle de ces 11860 actions d'apport n'était pas nécessairement égale à leur valeur nominale ; que, pour faire une juste appréciation de cette valeur réelle, à défaut de toute transaction sur les actions anciennes qui puisse servir de référence, il y a lieu de se fonder sur les éléments propres à éclairer la situation économique et financière où se trouvait, lors de l'opération d'apport, la société émettrice ; qu'en l'espèce ces éléments peuvent être trouvés dans l'ensemble des opérations réalisées le 19 janvier 1971, desquelles il ressort que la souscription de 5100 actions nouvelles en espèces et au pair, soit un montant global de 510000 F, n'a été consentie par de nouveaux actionnaires qu'à la condition que le capital de la société fût auparavant réduit de 1736000 F à 490000 F. Que cette exigence montre qu'aux yeux des tiers, avant cette réduction de capital, la valeur réelle de l'ensemble des 17360 actions existantes, y compris les 11860 actions d'apport qui venaient d'être attribuées au sieur X..., n'excédait pas 490000 F, soit moins de 30 % de la valeur nominale desdites actions. Qu'il y a lieu, sur ces bases, de tenir pour établi que la valeur réelle des actions d'apport reçues par le sieur X... était de 30 F environ par action, soit, pour 11860 actions, une somme inférieure à celle de 392088 F pour laquelle figurait en comptabilité l'immeuble cédé ; qu'ainsi l'opération d'apport litigieuse n'a pas elle-même, dégagé aucune plus-value imposable, alors même qu'il ressort du dossier et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté que la valeur réelle de l'immeuble était de 1186000 F.
Mais considérant que la différence ainsi constatée entre la valeur réelle de l'immeuble cédé et la valeur réelle des titres reçus en contrepartie doit être regardée comme une renonciation à la réalisation de la plus-value correspondante, et par suite comme une libéralité consentie par l'entreprise individuelle du sieur X... à la société anonyme dont l'intéressé était le Président-directeur général et le principal actionnaire jusqu'au 19 janvier 1971. Qu'une telle libéralité, si elle répondait au souci du sieur X..., fût-ce au prix d'un apprauvrissement de son patrimoine personnel, de rétablir la situation financière de la société et de permettre à cette dernière de poursuivre ses activités, n'en était pas moins étrangère à l'intérêt commercial de sa propre entreprise ; qu'elle a ainsi constitué pour celle-ci un acte de gestion anormal, non opposable à l'administration, et qu'elle doit être imposée dans les mêmes conditions que la plus-value qui serait normalement résultée de l'opération d'apport ; que l'administration était dès lors en droit, ainsi qu'elle l'a fait de soumettre à imposition une somme égale à la différence entre la valeur réelle et la valeur nette comptable de l'immeuble.
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le Ministre délégué à l'Economie et aux Finances est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a accordé au sieur X... la décharge de l'imposition litigieuse.
DECIDE : Article 1er - Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Strasbourg en date du 10 février 1977 est annulé.
Article 2 - Le sieur X... sera rétabli au rôle de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 1971, à raison des droits qui lui ont été assignés.
Article 3 - Les frais de timbre dont le remboursement a été ordonné par le tribunal administratif seront reversés au Trésor par le sieur X....