ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
3 juillet 2017 ( *1 )
« Référé – Marchés publics – Procédure négociée – Demande de mesures provisoires – Défaut d’urgence »
Dans l’affaire T‑117/17 R,
Proximus SA/NV, établie à Bruxelles (Belgique), représentée par Me B. Schutyser, avocat,
partie requérante,
contre
Conseil de l’Union européenne, représenté par Mmes A. Jaume et S. Cholakova, en qualité d’agents, assistées de Mes P. de Bandt, P. Teerlinck et M. Gherghinaru, avocats,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant à l’octroi de mesures provisoires visant, d’une part, le sursis à l’exécution de la décision du Conseil d’attribuer à un autre soumissionnaire le contrat-cadre et, d’autre part, la suspension de l’exécution du contrat-cadre conclu entre le Conseil et l’attributaire,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties
1 Le Conseil de l’Union européenne a invité, par lettre du 28 juillet 2016, la requérante, Proximus SA/NV, ainsi que [confidentiel] ( 1 ) à participer à une procédure négociée de passation de marché en vue de la conclusion d’un contrat-cadre.
2 Par lettre du 24 novembre 2016, les soumissionnaires participant à la procédure de passation de marché ont été invités à une réunion de négociation sur des aspects financiers, comprenant notamment certaines demandes d’éclaircissements.
3 La réunion de négociation s’est tenue le 1er décembre 2016.
4 À la suite de cette réunion, le Conseil a invité les soumissionnaires à répondre aux points soulevés dans son compte rendu, en présentant jusqu’au 8 décembre 2016 une offre financière modifiée qui devait constituer leur dernière et meilleure offre.
5 Par lettre du 23 décembre 2016, le Conseil a informé la requérante que son offre n’avait pas été retenue et que le marché avait été attribué à un autre soumissionnaire (ci-après la « décision attaquée »). Le même jour, l’évaluation de son offre a été communiquée à la requérante.
6 Le 29 décembre 2016, la requérante s’est adressée par courrier au Conseil. Elle a demandé de plus amples informations sur les caractéristiques et l’avantage relatif de l’offre retenue. En outre, elle a indiqué que l’application du critère de prix lui paraissait erronée, dans la mesure où elle avait obtenu un score inférieur à celui du soumissionnaire retenu, alors que l’offre de ce dernier représentait un prix total plus élevé. Enfin, la requérante a invité le Conseil à reconsidérer sa décision.
7 Par lettre du 6 janvier 2017, la requérante a de nouveau invité le Conseil à reconsidérer sa décision et à ne pas signer le contrat avec le soumissionnaire retenu. Dans cette lettre, la requérante a exposé, de manière détaillée, les raisons pour lesquelles, selon elle, la méthode appliquée pour évaluer l’offre économiquement la plus avantageuse aurait été erronée et son application aurait abouti à un résultat « inacceptable ». En outre, la requérante a invoqué le fait que les prix offerts par le
soumissionnaire retenu pour les « service packages » 1 et 2 étaient anormalement bas. Le 10 janvier 2017, la requérante a envoyé au Conseil une autre lettre, qui reprenait, de façon légèrement modifiée, le texte de celle du 6 janvier 2017.
8 Le Conseil, par lettre du 13 janvier 2017, a répondu à la lettre de la requérante du 29 décembre 2016 et lui a fait savoir qu’il serait répondu séparément à sa lettre du 6 janvier 2017.
9 Par lettre du 16 janvier 2017, la requérante a développé son argumentation quant au prix anormalement bas offert par le soumissionnaire retenu pour les « service packages » 1 et 2 et a réitéré sa demande tendant à ce que le Conseil reconsidère sa décision et ne conclue pas le contrat avec le soumissionnaire retenu.
10 Par lettre du 23 janvier 2017, le Conseil a pris position sur les lettres de la requérante des 6 et 16 janvier 2017. En outre, il a indiqué qu’il ne voyait pas de raison de revenir sur sa décision d’attribution ou de ne pas conclure le contrat.
11 Par lettre du 7 février 2017, la requérante a indiqué au Conseil qu’elle estimait que les réponses qu’il lui avait données étaient insatisfaisantes et qu’elle avait décidé de suivre la voie contentieuse tant par un recours au fond que par une demande en référé qui seraient introduits quelques semaines plus tard. En outre, elle a demandé au Conseil de ne pas signer le contrat entre-temps.
12 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 23 février 2017, la requérante a introduit un recours tendant, en substance, à l’annulation de la décision attaquée.
13 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 23 février 2017, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– surseoir à l’exécution de la décision attaquée ;
– surseoir à l’exécution du contrat, s’il a déjà été conclu avec l’attributaire, jusqu’à ce qu’un jugement définitif soit rendu ;
– condamner le Conseil aux dépens.
14 Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 10 mars 2017, le Conseil conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– rejeter la demande de mesures provisoires ;
– condamner la requérante aux dépens.
15 En réponse à la question posée par le président du Tribunal, le Conseil a indiqué, le 28 février 2017, que le contrat avait été signé avec l’attributaire le 15 février 2017 et que l’exécution dudit contrat avait déjà commencé.
En droit
16 Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes
adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).
17 L’article 156, paragraphe 4, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».
18 Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision au principal. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes
de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).
19 Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507,
point 23 et jurisprudence citée].
20 Compte tenu des éléments du dossier, le juge des référés estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.
21 Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.
22 Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union (voir, en ce sens, ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27).
23 Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir, en ce sens, ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass
Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).
24 S’agissant, toutefois, du contentieux de la passation des marchés publics, il convient de tenir compte des particularités de ce contentieux aux fins d’apprécier l’urgence.
25 En effet, il ressort de la jurisprudence que, compte tenu des impératifs découlant de la protection effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection
juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].
26 Toutefois, comme il résulte de la jurisprudence, cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence, justifié par le droit à un recours juridictionnel effectif, ne s’applique que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai d’attente résultant de l’article 118, paragraphes 2 et 3, du règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union
et abrogeant le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil (JO 2012, L 298, p. 1), et de l’article 171, paragraphe 1, du règlement délégué (UE) no 1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement no 966/2012 (JO 2012, L 362, p. 1), soit respecté. Dès lors que le pouvoir adjudicateur a conclu le contrat avec l’attributaire après que ce délai s’est écoulé et avant l’introduction de la demande en référé, l’assouplissement susmentionné ne se justifie
plus [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, points 34 et 42].
27 À cet égard, il convient de relever qu’il résulte de l’article 171, paragraphe 2, sous d), du règlement no 1268/2012 que le délai d’attente ne s’appliquait pas en l’espèce, le marché ayant été attribué dans le cadre de la procédure négociée.
28 Selon la requérante, cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence devrait s’appliquer au cas d’espèce eu égard à la complexité de l’affaire et à la diligence dont elle a fait preuve à la suite de la notification de la décision attaquée.
29 Cette argumentation ne saurait être retenue.
30 À supposer que la jurisprudence prévoyant l’assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence soit transposable au cas de figure où, comme en l’espèce, le règlement no 1268/2012 spécifie que le délai d’attente ne s’applique pas, il n’en reste pas moins que la requérante n’a pas introduit sa demande en référé en temps utile pour bénéficier dudit assouplissement.
31 En effet, tout d’abord, il convient de relever que la requérante n’a pas introduit sa demande en référé dans la phase précontractuelle, mais seulement le 23 février 2017, alors que le contrat avait été signé le 15 février 2017.
32 Or, comme le démontre la lettre de la requérante du 6 janvier 2017, cette dernière disposait au plus tard à cette date d’éléments suffisants pour déterminer l’existence d’une éventuelle illégalité de la décision d’attribution aux fins d’introduire une demande de mesures provisoires avant la conclusion du contrat entre le Conseil et l’attributaire le 15 février 2017.
33 À cet égard, il convient de relever que les quatre moyens invoqués par la requérante au soutien de sa demande en référé ont pour objet la méthode d’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse et son application en l’espèce. Or, la requérante avait déjà émis cette critique dans sa lettre du 6 janvier 2017.
34 Cette critique, présentée comme un moyen d’annulation et à l’appui de la demande en référé, lui aurait permis d’introduire utilement un recours en annulation assorti d’une demande en référé visant à empêcher la conclusion du contrat entre le Conseil et l’attributaire. Une telle demande, déposée en temps utile, aurait pu permettre à la requérante d’obtenir l’adoption d’une ordonnance, au titre de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, portant sursis à l’exécution de la décision
d’attribution du marché, avant même que l’autre partie n’ait présenté ses observations, pour la durée de la procédure de référé (voir, en ce sens, ordonnance du 30 mai 2017, Enrico Colombo et Corinti Giacomo/Commission, T‑690/16 R, non publiée, EU:T:2017:370, point 40 et jurisprudence citée).
35 Ensuite, la requérante ne saurait non plus tirer argument du fait qu’elle a, à plusieurs reprises, demandé au Conseil de ne pas signer le contrat. En effet, à aucun moment le Conseil n’a laissé entendre qu’il était prêt à suspendre la signature du contrat. En revanche, dans sa lettre du 23 janvier 2017, le Conseil a indiqué qu’il ne voyait pas de raison de revenir sur sa décision d’attribution ou de ne pas conclure le marché.
36 Enfin, l’argument de la requérante selon lequel elle aurait dû « avoir un délai raisonnable pour analyser la réponse » du Conseil du 23 janvier 2017 ne saurait non plus être retenu. En effet, en tout état de cause, il ressort de la lettre de la requérante du 7 février 2017 qu’elle avait considéré les réponses du Conseil comme insatisfaisantes et fait part au Conseil de son intention de suivre la voie contentieuse. Toutefois, elle n’a introduit son recours en annulation assorti d’une demande en
référé que le 23 février 2017.
37 Eu égard à ce qui précède, il convient de conclure que l’assouplissement de la condition relative à l’urgence en matière de marchés publics ne saurait être appliqué en l’espèce.
38 Il convient encore d’analyser si la requérante a établi à suffisance de droit que l’exécution de la décision attaquée engendrerait pour elle un préjudice pouvant être qualifié non seulement de grave, mais également d’irréparable au sens de la jurisprudence rappelée au point 23 ci-dessus.
39 À cet égard, en premier lieu, il y a lieu de rappeler la jurisprudence constante selon laquelle un préjudice d’ordre pécuniaire ne saurait, sauf circonstances exceptionnelles, être considéré comme irréparable, une compensation pécuniaire étant, en règle générale, à même de rétablir la personne lésée dans la situation antérieure à la survenance du préjudice. Un tel préjudice pourrait notamment être réparé dans le cadre d’un recours en indemnité introduit sur la base des articles 268 et 340 TFUE
[voir ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 24 et jurisprudence citée].
40 En deuxième lieu, il convient de souligner que les conséquences financières négatives, pour le soumissionnaire évincé, qui découleraient du rejet de son offre font, en principe, partie du risque commercial habituel auquel chaque entreprise active sur le marché doit faire face. Ainsi, le seul fait que le rejet d’une offre puisse avoir des conséquences financières négatives, même graves, pour le soumissionnaire évincé ne saurait donc justifier, en soi, les mesures provisoires demandées par ce
dernier (voir, en ce sens, ordonnance du 11 mars 2013, Communicaid Group/Commission, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, points 28 à 30 et jurisprudence citée).
41 En dernier lieu, il importe de rappeler que les éléments essentiels et principaux du contrat conclu à l’issue d’une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché public sont, d’une part, l’exécution du marché par l’entreprise attributaire et, d’autre part, le paiement de la somme prévue contractuellement par le pouvoir adjudicateur. En revanche, des considérations relatives à la réputation du soumissionnaire retenu et à la possibilité pour lui d’utiliser l’attribution d’un marché
public prestigieux comme référence dans le cadre d’un futur appel d’offres ou dans d’autres contextes concurrentiels ne concernent que des éléments accidentels et accessoires dudit contrat. Or, si le fait pour un soumissionnaire écarté de subir un manque à gagner grave en n’obtenant pas la somme prévue contractuellement, élément essentiel et principal du marché public en cause, ne saurait justifier l’octroi d’une mesure provisoire, il doit en aller de même, à plus forte raison, en ce qui concerne
la perte desdits éléments accidentels et accessoires (voir, en ce sens, ordonnance du 30 mai 2017, Enrico Colombo et Corinti Giacomo/Commission, T‑690/16 R, non publiée, EU:T:2017:370, point 55 et jurisprudence citée).
42 Les arguments de la requérante visant à démontrer un préjudice grave et irréparable, tirés du caractère du marché en cause en tant que « marché de référence », du caractère « prestigieux » du marché, de l’impossibilité de pouvoir développer ses compétences par la réalisation du marché et d’établir un partenariat effectif avec d’autres sociétés ou encore de la perte de la possibilité, au regard de l’importance du marché, d’obtenir des réductions et avantages de la part de ses fournisseurs qu’elle
pourraient ensuite répercuter sur ses clients, concernent les éléments accidentels et accessoires du marché litigieux au sens de la jurisprudence rappelée au point précédent. Partant, conformément à cette jurisprudence, ces arguments ne sauraient prospérer.
43 Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée, à défaut, pour la requérante, d’établir l’urgence, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le fumus boni juris voire de procéder à la mise en balance des intérêts.
44 En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
ordonne :
1) La demande en référé est rejetée.
2) Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 3 juillet 2017.
Le greffier
E. Coulon
Le président
M. Jaeger
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( *1 ) Langue de procédure : l’anglais.
( 1 ) Données confidentielles occultées.
