ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
29 octobre 2015 ( *1 )
«Marchés publics de services — Procédure d’appel d’offres — Transport des membres du Parlement européen — Décision de déclarer infructueuse et de clore la procédure d’appel d’offres et d’ouvrir une procédure négociée — Attribution du marché à un autre soumissionnaire — Égalité de traitement — Modification substantielle des conditions initiales du marché»
Dans l’affaire T‑126/13,
Direct Way, établie à Machelen (Belgique),
Directway Worldwide, établie à Machelen,
représentées par Me E. van Nuffel d’Heynsbroeck, avocat,
parties requérantes,
contre
Parlement européen, représenté par Mme L. Darie et M. P. Biström, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande d’annulation de trois décisions du Parlement relatives à l’attribution du marché de services de transport des membres du Parlement à Bruxelles,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. S. Frimodt Nielsen, président, F. Dehousse et A. M. Collins (rapporteur), juges,
greffier : M. L. Grzegorczyk, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 23 avril 2015,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 8 mai 2012, le Parlement européen a publié un avis de marché relatif à l’appel d’offres INLO.AO‑2012‑008‑LUX‑UTP‑02, intitulé « Transport des membres du Parlement européen à Bruxelles » (JO 2012/S 88‑143608), dans le cadre d’une procédure ouverte.
2 Selon l’avis de marché, l’étendue du marché représentait environ 3050 heures‑véhicule par semaine, pendant environ 26 semaines par an, et environ 675 heures‑véhicule par semaine, pendant environ 7 semaines par an. La valeur totale du marché (hors TVA) était estimée entre 10000000 et 12000000 euros, pour une durée maximale de 4 ans.
3 En vertu de l’avis de marché, le marché serait attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, appréciée en fonction des critères suivants : le prix (60 points), la pertinence de l’organisation proposée pour la gestion du contrat (20 points), les mesures environnementales proposées (10 points) et la gestion et le développement des ressources humaines (10 points).
4 Seules deux offres ont été soumises, à savoir celle de Direct Way et Directway Worldwide, les requérantes, et celle de TMS Limousine.
5 L’offre de TMS Limousine a été classée en première position, ayant recueilli un total de 83,43 points. Cette offre proposait notamment un prix de 38,90 euros par heure. L’offre des requérantes a été classée en seconde position, ayant recueilli un total de 80,25 points. En particulier, le prix proposé dans leur offre était de 34,34 euros par heure, pour un total d’environ 123000 heures‑véhicule par an.
6 Par lettre du 3 septembre 2012, le Parlement a informé les requérantes de sa décision de clôturer la procédure d’attribution du marché sous forme ouverte et de son intention d’initier une procédure négociée, au motif que les offres soumises dans le contexte de cette première procédure étaient « inacceptables au regard des critères d’attribution, en particulier les prix proposés qui [étaient] trop élevés par rapport à la valeur annoncée dans l’avis de marché ». La décision de clôturer la première
procédure a fait l’objet d’un avis publié le 2 octobre 2012 (JO 2012/S 189‑310052).
7 Par lettre du 20 septembre 2012, le Parlement a invité les requérantes et TMS Limousine à soumettre une offre concernant l’appel d’offres INLO.AO‑2012‑018‑LUX‑UTP‑05, intitulé « Transport des membres du Parlement européen à Bruxelles », dans le cadre d’une procédure négociée sans publicité. Les caractéristiques de cet appel d’offres étaient substantiellement identiques à celles de l’appel d’offres précédent, notamment en ce qui concerne la valeur estimée du marché, l’étendue et les critères
d’attribution, à savoir le prix et les trois critères qualitatifs mentionnés au point 3 ci‑dessus.
8 Lors de la procédure négociée, les deux soumissionnaires ont maintenu en substance les offres qu’ils avaient soumises initialement. TMS Limousine a, toutefois, proposé un prix réduit, fixé à 36,15 euros par heure, alors que les requérantes ont proposé le même prix qu’auparavant de 34,34 euros par heure.
9 Par la suite, deux réunions ont eu lieu entre le Parlement et chacun des soumissionnaires, à l’issue desquelles les requérantes ont légèrement augmenté le prix proposé, en le portant à 34,63 euros par heure, alors que TMS Limousine a réduit le prix proposé, en le portant à 34,95 euros par heure.
10 Par courriel du 21 décembre 2012, ainsi que par lettre recommandée du 3 janvier 2013, le Parlement a notifié aux requérantes sa décision de rejeter leur offre au motif qu’elle n’avait pas été jugée économiquement la plus avantageuse (ci‑après la « décision de rejet »). En effet, cette offre a été classée en seconde position, ayant recueilli 85,39 points. De plus, les requérantes ont été informées de la décision du Parlement d’attribuer le marché à TMS Limousine, ayant obtenu 87,99 points
(ci‑après la « décision d’attribution »). Enfin, le Parlement a indiqué aux requérantes qu’elles pouvaient demander des informations complémentaires sur les motifs du rejet de leur offre, sur les caractéristiques et les avantages relatifs à l’offre retenue ainsi que sur le nom de l’attributaire du marché. Les requérantes ont demandé de telles informations complémentaires par courriel du 26 décembre 2012.
11 Le 8 janvier 2013, le Parlement a publié un avis d’attribution du marché (JO 2013/S 5‑4640).
12 Le 10 janvier 2013, le Parlement a envoyé aux requérantes, par courriel et par lettre recommandée, sa réponse à leur courriel du 26 décembre 2012, dans laquelle il a fourni des détails relatifs à l’évaluation par critère d’attribution de chacune des offres, indiquant également le prix finalement proposé par l’attributaire (à savoir 34,95 euros par heure).
Procédure et conclusions des parties
13 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 1er mars 2013, les requérantes ont introduit le présent recours, concluant, en substance, à ce qu’il plaise au Tribunal :
— annuler la décision du 3 septembre 2012 du Parlement de clôturer la procédure de passation du marché sous forme « ouverte » ;
— annuler la décision du 20 septembre 2012 du Parlement d’initier la procédure de passation du marché sous forme « négociée sans publicité » ;
— annuler la décision d’attribution ;
— déclarer nul le contrat conclu avec l’attributaire ;
— leur accorder des dommages‑intérêts ;
— condamner le Parlement aux dépens.
14 Le Parlement conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
— rejeter comme irrecevable le recours en annulation formé contre la décision du 3 septembre 2012 de clôturer la procédure ouverte et contre la décision du 20 septembre 2012 d’initier la procédure négociée ;
— rejeter comme non fondé le recours dirigé contre la décision d’attribution ;
— rejeter la demande de nullité du contrat ;
— rejeter la demande de dommages‑intérêts ;
— condamner les requérantes aux dépens.
15 Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (sixième chambre), a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, a demandé aux parties de préciser à quelle date les requérantes avaient reçu la communication du Parlement du 10 janvier 2013.
16 En réponse à cette demande, les requérantes ont indiqué que cette communication avait été reçue par courriel le 10 janvier 2013, mais qu’elles ne pouvaient pas préciser la date à laquelle elles l’avaient reçue par lettre recommandée.
17 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l’audience du 23 avril 2015. Lors de celle‑ci, en réponse à une question écrite du Tribunal, les requérantes ont confirmé qu’elles ne demandaient pas formellement l’annulation de la décision du Parlement de rejeter leur offre, communiquée par courriel du 21 décembre 2012 ainsi que par lettre recommandée du 3 janvier 2013.
En droit
Sur la recevabilité
18 Le Parlement soulève une exception d’irrecevabilité concernant le recours formé contre les décisions de clôturer la procédure ouverte et d’initier la procédure négociée, arguant de l’expiration du délai de recours. S’agissant de la recevabilité du recours dirigé contre la décision d’attribution, le Parlement se limite à indiquer qu’il s’en remet à la sagesse du Tribunal.
19 Les requérantes contestent cette exception d’irrecevabilité. En substance, elles font valoir que l’attribution d’un marché public est une opération complexe où le pouvoir adjudicateur peut être amené à prendre des décisions intermédiaires pour amener le marché à son attribution. Dans ce processus, l’irrégularité d’une décision pourrait ne pas apparaître immédiatement, mais ne se révéler que par les décisions qui la suivent. De l’avis des requérantes, ce n’est que la décision d’attribution, et
plus concrètement la communication, le 10 janvier 2013, des motifs du rejet de leur offre, qui a fait apparaître l’irrégularité des décisions précédentes. Il ressortirait, en effet, de cette communication que le prix proposé par l’attributaire était supérieur à celui proposé initialement par les requérantes dans le cadre de la procédure abandonnée. Les requérantes, qui avaient remis un prix supérieur à la valeur estimée mentionnée dans l’avis de marché, considèrent qu’elles n’avaient aucune
raison de mettre en doute ce motif auparavant.
20 En ce qui concerne la décision de clôturer la procédure ouverte, même si elle n’est pas adressée aux requérantes, il est constant que le Parlement a informé les requérantes de cette décision par lettre recommandée du 3 septembre 2012. En outre, le Parlement a publié un avis d’abandon de la procédure ouverte au Journal officiel du 2 octobre 2012.
21 Eu égard à leur qualité de participantes à la procédure ouverte, la décision de clôturer ladite procédure était susceptible d’affecter la situation juridique des requérantes et, donc, de faire l’objet d’un recours en annulation. Force est de constater, toutefois, que la décision de clôturer la procédure ouverte contenue dans la lettre du 3 septembre 2012 n’a pas été contestée par les requérantes jusqu’à l’introduction du présent recours, le 1er mars 2013.
22 Or, en vertu de l’article 263, sixième alinéa, TFUE, le recours en annulation doit être formé dans un délai de deux mois à compter, suivant le cas, de la publication de l’acte, de sa notification au requérant ou, à défaut, du jour où celui‑ci en a eu la connaissance. Ayant été introduit clairement hors délai, le recours en annulation, en tant que formé contre la décision contenue dans la lettre du 3 septembre 2012, est manifestement irrecevable.
23 Aucun des arguments avancés par les requérantes n’est susceptible de remettre en cause cette conclusion. En particulier, il leur aurait appartenu, dans un délai raisonnable après avoir pris connaissance de l’existence de ladite décision, de demander au Parlement de leur en communiquer le texte intégral, ou, à défaut, toute information nécessaire, afin d’acquérir une connaissance exacte de son contenu et de ses motifs de manière à pouvoir exercer utilement leur droit de recours (voir, en ce sens,
arrêt du 20 novembre 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, Rec, EU:T:2011:494, point 107).
24 Or, les requérantes n’ont pas formulé une telle demande auprès du Parlement. Dès lors, le présent recours en annulation est hors délai en tant que dirigé contre la décision de clôturer la procédure ouverte.
25 En ce qui concerne la décision d’initier la procédure négociée, communiquée aux requérantes par lettre recommandée du 20 septembre 2012, il convient d’examiner d’office si elle est susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation, au sens de l’article 263 TFUE, même si le Parlement ne conteste pas la recevabilité du recours sur cette base, s’agissant, en effet, d’une fin de non‑recevoir d’ordre public.
26 Selon une jurisprudence constante, ne constituent des actes ou des décisions susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation, au sens de l’article 263 TFUE, que les mesures produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts des requérants en modifiant de façon caractérisée leur situation juridique (voir arrêt du 8 octobre 2008, Sogelma/AER, T‑411/06, Rec, EU:T:2008:419, point 85 et jurisprudence citée).
27 En règle générale, la décision d’organiser un appel d’offres ne fait pas grief, puisqu’elle confère uniquement aux personnes intéressées la possibilité de participer à la procédure et de soumettre une offre (arrêt Sogelma/AER, point 26 supra, EU:T:2008:419, point 86). En l’espèce, les requérantes ayant participé à la procédure négociée, la décision d’initier celle‑ci ne saurait leur avoir fait grief.
28 En outre, il convient de relever que, bien que la procédure négociée ne puisse être engagée qu’en présence de situations spécifiques, telles que celles d’offres irrégulières ou inacceptables soumises en réponse à une procédure ouverte et préalablement clôturée, prévues à l’article 127, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE, Euratom) no 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil portant règlement
financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 357, p. 1, ci‑après les « modalités d’exécution »), il n’en reste pas moins qu’elle constitue une procédure autonome et distincte de toute autre procédure de passation de marchés et, en particulier, de la procédure ouverte, au sens de l’article 91 du règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1, ci‑après
le « règlement financier ») (ordonnance du 16 décembre 2009, Bull e.a./Commission, T‑333/08, EU:T:2009:514, point 14).
29 Eu égard à ce qui précède, il convient de constater que les requérantes ne sont pas recevables à contester la décision d’initier la procédure négociée, qui leur a été communiquée par lettre recommandée du 20 septembre 2012.
30 Même si le Parlement ne soulève pas d’exception d’irrecevabilité contre le recours en tant que celui‑ci est dirigé contre la décision d’attribution au motif qu’il serait également tardif, s’agissant d’une fin de non‑recevoir d’ordre public, il convient d’examiner d’office la recevabilité du recours, en vertu de l’article 113 du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991 (voir, en ce sens, arrêts du 15 juin 1993, Matra/Commission, C‑225/91, Rec, EU:C:1993:239, points 11 à 13, et du
15 septembre 2011, CMB et Christof/Commission, T‑407/07, EU:T:2011:477, point 74).
31 Il découle du libellé de l’article 263, sixième alinéa, TFUE que le critère de la date de prise de connaissance de l’acte en tant que point de départ du délai de recours présente un caractère subsidiaire par rapport à ceux de la publication ou de la notification de l’acte (arrêt du 11 mars 2009, TF1/Commission, T‑354/05, Rec, EU:T:2009:66, point 33).
32 D’une part, à cet égard, il convient de relever que les requérantes ne sont pas destinataires de la décision d’attribution, même si cette dernière est étroitement liée à la décision de rejet qui, elle, leur est adressée. Dès lors, la décision d’attribution n’a pas été notifiée aux requérantes.
33 D’autre part, il convient de constater que la décision d’attribution n’est pas un acte qui, en tant que tel, doit être publié au Journal officiel (voir, en particulier, l’article 90, paragraphe 1, du règlement financier, et l’article 118 des modalités d’exécution).
34 Par ailleurs, il ne s’agit pas non plus d’un acte qui, selon une pratique constante de l’institution concernée, fait l’objet d’une telle publication. À la différence des situations visées par la jurisprudence relative à l’obligation de notification (arrêt du 19 juin 2009, Qualcomm/Commission, T‑48/04, Rec, EU:T:2009:212, points 43 à 58) et à la pratique de la publication (arrêts du 15 juin 2005, Olsen/Commission, T‑17/02, Rec, EU:T:2005:218, points 72 à 87, et TF1/Commission, point 31 supra,
EU:T:2009:66, points 34 à 36), il convient de constater que, en l’espèce, la décision d’attribution n’a pas été publiée au Journal officiel ou sur Internet. Le Parlement s’est limité à publier, le 8 janvier 2013, un avis d’attribution du marché contenant des informations succinctes qui ne permettaient pas aux requérantes d’exercer utilement leur droit de recours devant le juge de l’Union européenne. Dès lors, cette date n’est pas susceptible de constituer le dies a quo du délai pour introduire le
recours en annulation.
35 Au vu de ce qui précède, il convient de se référer à la date de prise de connaissance de l’acte attaqué par les requérantes. Il résulte de l’exposé des faits ci‑dessus que les requérantes ont pris connaissance de l’existence de la décision d’attribution entre le 21 et le 26 décembre 2012, cette dernière date étant celle à laquelle elles ont demandé au Parlement des renseignements additionnels relatifs à ladite décision. Or, à ce moment, les requérantes n’avaient pas une connaissance exacte du
contenu et des motifs de l’acte en cause de manière à pouvoir exercer utilement leur droit de recours (voir, en ce sens, arrêt Evropaïki Dynamiki/BEI, point 23 supra, EU:T:2011:494, point 107).
36 Les requérantes n’étaient en mesure d’exercer utilement leur droit de recours qu’à partir du moment où elles avaient reçu la communication du Parlement, envoyée par courriel et lettre recommandée le 10 janvier 2013.
37 S’agissant de la régularité de la notification des actes de l’Union, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser qu’une décision était dûment notifiée dès lors qu’elle était communiquée à son destinataire et que celui‑ci était mis en mesure d’en prendre connaissance (ordonnance du 2 octobre 2014, Page Protective Services/SEAE, C‑501/13 P, EU:C:2014:2259, point 30), ce qui permettait une notification valable par courriel (ordonnance Page Protective Services/SEAE, précitée, EU:C:2014:2259,
points 31 à 33). Ce même raisonnement peut être appliqué au cas d’espèce en ce qui concerne la communication du Parlement du 10 janvier 2013 permettant de connaître le contenu et les motifs de la décision d’attribution.
38 Toutefois, il résulte de la jurisprudence que l’envoi d’un courriel ne garantit pas nécessairement sa réception effective par son destinataire. Un courriel peut ne pas lui parvenir pour des raisons techniques. En outre, même dans le cas où un courriel parvient effectivement à son destinataire, il est possible que la réception n’ait pas lieu à la date de l’envoi (arrêt Sogelma/AER, point 26 supra, EU:T:2008:419, point 77).
39 En l’espèce, le Parlement a envoyé sa communication par courriel et par lettre recommandée le 10 janvier 2013. Ainsi qu’il a été mentionné au point 16 ci‑dessus, les requérantes ont indiqué, en réponse à une question du Tribunal, qu’elles ne pouvaient pas préciser la date à laquelle elles avaient reçu ce document par lettre recommandée. Elles ont toutefois confirmé qu’elles avaient reçu le courriel du 10 janvier 2013 à cette même date et ont fourni une copie de celui‑ci.
40 Il résulte de ce qui précède que le recours contre la décision d’attribution, introduit le 1er mars 2013, est recevable, ayant été introduit avant l’expiration du délai de deux mois, augmenté d’un délai de distance forfaitaire de dix jours, prévu à l’article 263, sixième alinéa, TFUE.
41 Lors de l’audience, compte tenu du fait que les requérantes ne demandaient pas formellement l’annulation de la décision du Parlement de rejeter leur offre, le Parlement a émis des réserves quant à la recevabilité du recours en tant que dirigé contre la décision d’attribution, en évoquant un éventuel défaut d’intérêt à agir.
42 Le défaut d’intérêt à agir constituant une fin de non‑recevoir d’ordre public que le juge de l’Union peut examiner d’office, il convient d’observer que, selon une jurisprudence constante, un recours en annulation intenté par une personne physique ou morale n’est recevable que dans la mesure où cette personne a un intérêt à voir annuler l’acte attaqué. Un tel intérêt suppose que l’annulation de l’acte attaqué soit susceptible, par elle‑même, d’avoir des conséquences juridiques et que le recours
puisse ainsi, par son résultat, procurer un bénéfice à la partie qui l’a intenté (arrêt du 23 mai 2014, European Dynamics Luxembourg/BCE, T‑553/11, EU:T:2014:275, point 94).
43 Lorsque l’offre d’un soumissionnaire est rejetée en raison du fait que le marché est attribué au seul autre soumissionnaire, après la comparaison des offres, l’existence d’un intérêt à agir du soumissionnaire évincé contre la décision d’attribution n’est pas subordonnée à l’annulation de la décision rejetant son offre.
44 Dans l’hypothèse d’une annulation de la décision d’attribution, il appartiendrait au Parlement de prendre les mesures que comporterait l’exécution d’un tel arrêt (voir, en ce sens, arrêt Evropaïki Dynamiki/BEI, point 23 supra, EU:T:2011:494, point 66). En l’espèce, les requérantes possèdent un intérêt à agir en annulation de la décision d’attribution attaquée en vue d’obtenir, en vertu de l’obligation qui découle de l’article 266 TFUE, une remise en état adéquate de leur situation par le
Parlement pouvant, le cas échéant, prendre la forme d’une compensation pécuniaire adéquate du préjudice subi, ainsi qu’elles le demandent d’ailleurs en l’espèce.
45 Dans ces circonstances, les requérantes ont un intérêt à agir contre la décision d’attribution, de sorte que leur demande visant à l’annulation de cette décision est recevable.
Sur le fond
46 Au soutien du recours, les requérantes avancent deux moyens, tirés, le premier, de la violation du principe d’égalité entre les soumissionnaires, et, le second, de la violation de l’article 127, paragraphe 1, sous a), des modalités d’exécution, qui interdit la modification substantielle des conditions initiales du marché.
Sur le premier moyen, tiré de la violation du principe d’égalité
– Arguments des parties
47 Par leur premier moyen, les requérantes font valoir que, à supposer que le prix de l’attributaire soit considéré comme acceptable dans le cadre de la procédure négociée, le Parlement a violé le principe d’égalité des soumissionnaires, car elles avaient proposé un prix légèrement plus bas qui avait été jugé inacceptable par le Parlement lors de la procédure ouverte. Dès lors, selon les requérantes, la décision de clôturer la procédure de passation du marché sous forme ouverte, la décision
d’initier la procédure de passation du marché sous forme « négociée sans publicité » et la décision d’attribuer ce dernier marché doivent être annulées.
48 Les requérantes relèvent que, dans sa lettre du 3 septembre 2012, le Parlement a clairement indiqué que c’étaient seulement les prix proposés qui avaient justifié la décision de clôturer la procédure ouverte. Par ailleurs, par la suite, les négociations dans le cadre de la procédure négociée auraient porté uniquement sur le prix des offres. Le Parlement n’aurait jamais demandé aux requérantes d’améliorer leurs propositions techniques.
49 Les requérantes critiquent le comportement du Parlement, qui a finalement accepté l’offre d’un adjudicataire à un prix supérieur à celui qu’elles avaient préalablement proposé, alors que les exigences qualitatives avaient été réduites. À cet égard, elles avancent que le Parlement a réduit le volume des prestations à fournir, les ayant fait passer de 400000 heures‑véhicule environ à 300000 heures‑véhicule environ pour toute la durée du marché.
50 Au vu de ce qui précède, les requérantes considèrent que le Parlement a violé le principe d’égalité entre les soumissionnaires ainsi que l’article 101 du règlement financier et l’article 127, paragraphe 1, sous a), des modalités d’exécution.
51 Au stade de la réplique, les requérantes contestent l’argument du Parlement selon lequel elles avaient mal compris le volume des prestations prévu par l’appel d’offres. En réalité, le cahier des charges indiquerait un volume de prestations nettement supérieur à celui indiqué dans l’avis de marché. En cas de disparité, le cahier des charges prévaudrait sur l’avis de marché. Dès lors, les requérantes auraient correctement estimé le volume des prestations.
52 Cependant, lors de l’audience, en réponse à une question du Tribunal, les requérantes ont admis qu’elles avaient surestimé initialement le volume des prestations à fournir, ce qui les avait amenées à augmenter légèrement le prix proposé au cours de la procédure négociée.
53 Les requérantes admettent que les conditions techniques initiales du marché n’ont pas été substantiellement modifiées. Partant, selon elles, le Parlement ne pouvait pas attribuer le marché à un prix supérieur à celui qu’il avait jugé inacceptable dans le cadre de la procédure ouverte.
54 Enfin, les requérantes ajoutent, concernant l’article 101 du règlement financier, qu’elles ne reprochent pas au Parlement un défaut de motivation, mais une motivation incorrecte, car l’offre qu’elles avaient présentée dans le cadre de la procédure ouverte n’était pas inacceptable.
55 Le Parlement rejette les arguments des requérantes.
– Appréciation du Tribunal
56 À titre liminaire, il convient de relever que les griefs des requérantes doivent être examinés uniquement dans la mesure où ils visent à soutenir le recours en annulation en tant que dirigé contre la décision d’attribution, le recours en annulation ayant été déclaré irrecevable en tant que dirigé contre les autres décisions (voir points 20 à 45 ci‑dessus).
57 Selon une jurisprudence constante, le délai de recours établi à l’article 263, sixième alinéa, TFUE est d’ordre public et l’application stricte des réglementations de l’Union en matière de délais de procédure répond à l’exigence de sécurité juridique et à la nécessité d’éviter toute discrimination ou traitement arbitraire dans l’administration de la justice (ordonnances Page Protective Services/SEAE, point 37 supra, EU:C:2014:2259, points 21 et 37, et du 5 février 2010, Pro humanum/Commission,
T‑319/09, EU:T:2010:29, point 7).
58 Or, admettre qu’un requérant puisse, dans le cadre d’un recours en annulation dirigé contre une décision, invoquer des irrégularités relatives à un acte antérieur dont il aurait pu demander l’annulation, permettrait de mettre en cause indirectement des décisions antérieures non attaquées dans le délai de recours prévu à l’article 263 TFUE et d’éluder ainsi ce délai (voir, en ce sens, arrêt du 29 juin 1995, Espagne/Commission, C‑135/93, Rec, EU:C:1995:201, point 17).
59 En l’espèce, force est de constater que les arguments des requérantes relatifs à l’acceptabilité, au regard des critères d’attribution, des offres soumises dans le contexte d’une procédure ouverte préalablement clôturée, ne peuvent pas être pris en compte par le Tribunal dans le cadre de son appréciation du recours en annulation formé contre la décision d’attribution intervenue à l’issue d’une procédure négociée constituant une procédure autonome et distincte de toute autre procédure de passation
de marchés (ordonnance Bull e.a./Commission, point 28 supra, EU:T:2009:514, point 14). Ainsi qu’il a été indiqué ci‑dessus, toute autre conclusion reviendrait à permettre aux requérantes de mettre en cause la décision de clôturer la procédure ouverte qui, n’ayant pas été contestée dans les délais prévus, est devenue définitive à l’égard de ceux qui auraient pu la contester (arrêt du 15 février 2001, Nachi Europe, C‑239/99, Rec, EU:C:2001:101, point 37).
60 Il en va de même pour les arguments des requérantes visant à contester le bien‑fondé de la décision d’attribution, dans la mesure où ils sont tirés exclusivement de la prétendue irrégularité de la décision de clôturer la procédure ouverte. À cet égard, au point 45 de la requête, les requérantes prétendent que cette procédure ne pouvait pas valablement être clôturée au motif du caractère inacceptable des offres. Or, le fait que les offres étaient inacceptables étant déjà établi par la décision de
clôturer la procédure ouverte, il ne saurait plus être remis en cause par le biais d’un recours en annulation contre la décision d’attribution.
61 Par conséquent, aux fins du présent recours, la question de savoir si le Parlement était fondé à invoquer le caractère inacceptable des offres reçues pour justifier sa décision de clôturer la procédure ouverte ne saurait être examinée. Dès lors, sans se prononcer sur le bien‑fondé de la conclusion à laquelle est parvenu le Parlement à l’issue de la procédure ouverte (à savoir le caractère inacceptable des offres reçues), le Tribunal se limitera à vérifier si cette conclusion est susceptible
d’avoir un effet quelconque dans le cadre de la procédure négociée.
62 Aux termes de l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier, tous les marchés publics financés totalement ou partiellement par le budget de l’Union respectent les principes de transparence, de proportionnalité, d’égalité de traitement et de non‑discrimination.
63 Selon une jurisprudence constante, le principe d’égalité de traitement exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (arrêt du 11 juin 2014, Communicaid Group/Commission, T‑4/13, EU:T:2014:437, point 50).
64 Dans le domaine des marchés publics, le pouvoir adjudicateur est notamment tenu de veiller, à chaque phase de la procédure, au respect de l’égalité de traitement et, par voie de conséquence, à l’égalité des chances de tous les soumissionnaires. De même, le principe d’égalité de traitement signifie que les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles‑ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur (arrêt
Communicaid Group/Commission, point 63 supra, EU:T:2014:437, point 51).
65 Cela implique, plus particulièrement, que les critères d’attribution doivent être formulés, dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché, de manière à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière et que, lors d’une évaluation des offres, ces critères doivent être appliqués de manière objective et uniforme à tous les soumissionnaires (arrêt Communicaid Group/Commission, point 63 supra, EU:T:2014:437, point 52).
66 Le Tribunal considère que les requérantes n’ont pas établi à suffisance de droit que ces principes ont été violés par le Parlement.
67 En premier lieu, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, bien que la procédure négociée ne puisse être engagée par le pouvoir adjudicateur qu’en présence de situations spécifiques, telles que celles d’offres irrégulières ou inacceptables soumises en réponse à une procédure ouverte et préalablement clôturée, prévues à l’article 127, paragraphe 1, sous a), des modalités d’exécution, il n’en reste pas moins qu’elle constitue une procédure autonome et distincte de toute autre procédure
de passation de marchés et, en particulier, de la procédure ouverte (ordonnance Bull e.a./Commission, point 28 supra, EU:T:2009:514, point 14).
68 La jurisprudence a également précisé que, après l’annulation d’une procédure d’appel d’offres, cette procédure était terminée et que le pouvoir adjudicateur était totalement libre de décider de la suite à donner (arrêt Sogelma/AER, point 26 supra, EU:T:2008:419, point 136).
69 Or, les requérantes n’avancent aucun argument permettant de conclure que le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires aurait été violé lors de la procédure négociée. Comme le Parlement le fait valoir à juste titre, il n’est pas possible de comparer l’offre de prix des requérantes lors de la procédure ouverte avec l’offre de prix des attributaires lors la procédure négociée, car il s’agit de deux procédures distinctes.
70 De plus, dans le contexte de deux procédures distinctes, il serait illogique de considérer que le prix proposé par les requérantes lors de la première procédure, ayant mené le pouvoir adjudicateur à conclure que les offres étaient inacceptables, devrait être regardé comme un seuil maximal infranchissable dans le cadre d’une seconde procédure ayant un caractère distinct.
71 Une discrimination aurait pu exister en l’espèce si, dans le contexte de la même procédure, en l’occurrence la procédure négociée, le pouvoir adjudicateur avait traité de manière différente des offres similaires des soumissionnaires. Cependant, les requérantes n’avancent pas une telle allégation.
72 En second lieu, à supposer que la situation des requérantes lors de la procédure ouverte puisse être regardée comme comparable à la situation de l’attributaire lors de la procédure négociée, quod non, dans le cadre d’une attribution selon l’offre économiquement la plus avantageuse, le prix n’est qu’un des quatre critères d’attribution. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur est libre d’attribuer le marché à un soumissionnaire proposant un prix plus élevé, mais dont l’offre présente une qualité
supérieure, à la lumière des autres critères d’attribution prévus, ce qui était le cas en l’espèce. En effet, il convient de relever que les requérantes ne contestent pas que l’offre de l’attributaire était d’une qualité supérieure à la leur, eu égard aux critères d’attribution.
73 Partant, le grief tiré de la violation du principe d’égalité de traitement doit être rejeté.
74 Aucun des autres arguments avancés par les requérantes n’est susceptible d’infirmer cette conclusion.
75 L’argument selon lequel la négociation a porté uniquement sur le prix des offres est dénué de fondement. En effet, il résulte notamment des procès‑verbaux des réunions des 13 et 28 novembre 2012 que les négociations ont porté également, notamment, sur les caractéristiques des véhicules affectés (à savoir des véhicules hybrides).
76 Il en va de même pour l’argument selon lequel le Parlement aurait réduit les exigences qualitatives et le volume de prestations à fournir, en les faisant passer de 400000 à 300000 heures‑véhicule. Cet argument repose sur une erreur de compréhension de la part des requérantes, ainsi qu’il résulte notamment du procès‑verbal de la réunion de négociation du 28 novembre 2012 et ainsi que ces dernières l’ont admis à l’audience (voir point 52 ci‑dessus). Par conséquent, il n’y a pas lieu de déterminer
si, comme le prétendent les requérantes, en cas de divergences, le cahier des charges doit prévaloir sur l’avis de marché. En outre, il convient de noter que, dans la réplique, les requérantes admettent que les conditions techniques (autres que le volume des prestations) n’ont pas été modifiées.
77 Le Tribunal considère, par ailleurs, que les arguments concernant la prétendue violation de l’article 101 du règlement financier et de l’article 127, paragraphe 1, sous a), des modalités d’exécution ne sauraient être retenus.
78 Dans la mesure où les requérantes reprochent au Parlement d’avoir violé ces dispositions en motivant de manière erronée les décisions de clôturer la procédure ouverte et d’initier la procédure négociée, ces arguments ne sauraient prospérer pour les raisons exposées aux points 20 à 29 ci‑dessus. Dans la mesure où ces arguments sont dirigés contre la décision d’attribution et rejoignent en substance les arguments examinés aux points 63 à 76 ci‑dessus, ils doivent être rejetés pour les mêmes raisons
indiquées auxdits points.
79 Au vu de ce qui précède, le premier moyen doit être rejeté comme partiellement irrecevable et partiellement non fondé.
Sur le second moyen, tiré de la modification substantielle des conditions initiales du marché
– Arguments des parties
80 Par leur second moyen, les requérantes font valoir que, en attribuant le marché à un prix supérieur à celui qu’il avait antérieurement jugé inacceptable (à savoir 34,95 euros par heure offerts par l’attributaire au lieu des 34,45 euros par heure proposés initialement par les requérantes), le Parlement a réalisé une modification substantielle des conditions initiales du marché, en violation de l’article 127, paragraphe 1, sous a), des modalités d’exécution.
81 Selon les requérantes, en vertu de la jurisprudence, le recours à la procédure négociée ne peut pas donner l’opportunité de modifier de manière substantielle les conditions initiales du marché.
82 Le Parlement soutient que le second moyen doit être rejeté comme dénué de tout fondement.
– Appréciation du Tribunal
83 En vertu de l’article 127, paragraphe 1, sous a), des modalités d’exécution, les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à une procédure négociée après avoir publié un avis de marché, quel que soit le montant estimé, en présence d’offres irrégulières ou inacceptables notamment au regard des critères de sélection ou d’attribution, soumises en réponse à une procédure ouverte ou restreinte ou à un dialogue compétitif, préalablement clôturés, pour autant que les conditions initiales du marché telles
que spécifiées dans les documents d’appel à la concurrence visés à l’article 130 des modalités dexécution ne soient pas substantiellement modifiées, sans préjudice de l’application de son paragraphe 2.
84 Aux fins du présent moyen, la seule prétendue modification substantielle des conditions qu’il convient d’examiner est celle relative au prix. En effet, au stade de la réplique, les requérantes ont retiré la seconde branche de ce moyen, relative au volume des prestations, et ont indiqué également qu’elles ne soutenaient pas que le Parlement avait modifié les conditions techniques du marché. Par ailleurs, ainsi qu’il a été exposé aux points 52 et 76 ci‑dessus, les arguments des requérantes relatifs
à une prétendue modification du volume des prestations reposent sur une erreur de compréhension de leur part.
85 Selon les requérantes, la modification substantielle des conditions initiales du marché résulte du fait que le Parlement a attribué le marché à un prix supérieur à celui qu’elles avaient initialement proposé et qui avait été jugé inacceptable.
86 Cette argumentation ne saurait prospérer.
87 Premièrement, les requérantes ne contestent pas que la valeur totale estimée du marché est restée inchangée, à savoir entre 10000000 et 12000000 euros, pour une durée maximale de quatre ans.
88 Deuxièmement, ni l’article 127, paragraphe 1, sous a), des modalités d’exécution, ni l’article 130 des modalités d’exécution (auquel renvoie la disposition précédente) ne suggèrent que le prix proposé par un des soumissionnaires dans la procédure ouverte doit être regardé comme une condition initiale du marché ne devant pas être substantiellement modifiée. Au contraire, l’article 130 des modalités d’exécution permet de considérer que les conditions initiales du marché incluent, notamment, les
critères d’exclusion et de sélection, les critères d’attribution et leur pondération ainsi que les spécifications techniques. Cependant, les requérantes n’invoquent pas une modification substantielle de ces éléments.
89 Troisièmement, pour les raisons indiquées aux points 67 à 72 ci‑dessus, il serait illogique de considérer que le prix proposé par les requérantes lors de la procédure ouverte doit être regardé comme un seuil maximal infranchissable dans le cadre d’une procédure distincte, notamment lorsque le marché est attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse (à savoir à la suite d’une évaluation relative également à des critères de qualité et donc non limitée au prix proposé).
90 La jurisprudence citée par les requérantes ne soutient pas leur second moyen, car elle concerne des circonstances de fait et de droit qui ne sont pas comparables à celles du cas d’espèce.
91 L’arrêt du 19 juin 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, Rec, EU:C:2008:351), portait sur la modification d’un marché public en cours de validité par des autorités nationales à la lumière des dispositions de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1). Selon la jurisprudence, même si les directives concernant la passation des marchés publics de services ne sont pas applicables aux
marchés publics passés par l’administration de l’Union, les règles ou principes édictés ou dégagés dans le cadre de ces directives peuvent être invoqués à l’encontre de ladite administration lorsqu’ils n’apparaissent que comme l’expression spécifique de règles fondamentales du traité et de principes généraux du droit qui s’imposent directement à l’administration de l’Union (arrêt du 12 décembre 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, EU:T:2012:671).
92 Cependant, les dispositions en cause de la directive 92/50 n’étaient pas comparables à l’article 127, paragraphe 1, sous a), des modalités d’exécution. Dès lors, l’arrêt pressetext Nachrichtenagentur, point 91 supra (EU:C:2008:351), n’est pas pertinent aux fins du présent litige. En tout état de cause, force est de constater que les modifications apportées au contrat en cours étaient d’une autre nature que la modification invoquée par les requérantes dans la présente affaire.
93 Les mêmes considérations sont valables pour ce qui est de l’arrêt du 4 juin 2009, Commission/Grèce (C‑250/07, Rec, EU:C:2009:338), qui concerne un prétendu changement des spécifications techniques entre deux procédures de passation de marché et des dispositions de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84), qui ne sont pas non
plus comparables à l’article 127, paragraphe 1, sous a), des modalités d’exécution.
94 Dès lors, ces arrêts ne permettent pas de conclure que l’attribution d’un marché dans le cadre d’une procédure négociée à un attributaire proposant un prix supérieur à celui d’un autre soumissionnaire dans une procédure ouverte résulte inévitablement d’une modification substantielle des conditions initiales du marché contraire à l’article 127, paragraphe 1, sous a), des modalités d’exécution.
95 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le second moyen comme non fondé.
Sur la nullité du contrat
– Arguments des parties
96 Les requérantes demandent au Tribunal de constater la nullité du contrat conclu avec l’attributaire en raison des vices fondamentaux allégués.
97 À l’appui de cette demande, les requérantes invoquent l’article 116, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement no 1605/2002 (JO L 298, p. 1), l’article 166, paragraphe 2, du règlement délégué (UE) no 1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement no 966/2012 (JO L 362,
p. 1), la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), et la jurisprudence de la Cour.
98 Le Parlement soutient qu’il n’a commis aucune irrégularité dans la passation du marché, de sorte que la demande de déclaration de nullité du contrat est manifestement non fondée.
– Appréciation du Tribunal
99 Eu égard au fait que le premier et le second moyens ont été rejetés comme partiellement irrecevables et partiellement non fondés, la demande de déclarer la nullité du contrat conclu avec l’attributaire doit être également rejetée.
Sur la demande d’indemnisation
– Arguments des parties
100 S’agissant de la demande de réparation du préjudice subi, les requérantes considèrent que, en l’absence du comportement prétendument illégal du Parlement, leur offre aurait été économiquement la plus avantageuse. Dès lors, elles auraient eu des chances sérieuses d’obtenir le marché, malgré la faculté du pouvoir adjudicateur de renoncer à attribuer un marché. Au vu de la marge de bénéfice estimée (à savoir 1,9 euro par heure) et du volume de prestations estimées (105000 heures par an), les
requérantes considèrent que le préjudice subi s’élève à 199500 euros par an. Au stade de la réplique, les requérantes précisent que leur perte de profits s’élève à 217161,7 euros par an, à savoir 868646,8 euros sur toute la durée du marché.
101 Le Parlement soutient que le recours en indemnité doit être rejeté comme non fondé.
– Appréciation du Tribunal
102 En vertu de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, « [e]n matière de responsabilité non contractuelle, l’Union doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions ».
103 Selon la jurisprudence, l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union, au sens de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, pour comportement illicite de ses organes est subordonné à la réunion d’un ensemble de conditions, à savoir l’illégalité du comportement reproché à l’institution, la réalité du dommage et l’existence d’un lien de causalité entre le comportement allégué et le préjudice invoqué (arrêts du 11 juillet 1997, Oleifici Italiani/Commission, T‑267/94, Rec,
EU:T:1997:113, point 20, et du 9 septembre 2008, MyTravel/Commission, T‑212/03, Rec, EU:T:2008:315, point 35). La condition du comportement illégal des institutions de l’Union requiert une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers (arrêt MyTravel/Commission, précité, EU:T:2008:315, point 29).
104 Ces conditions étant cumulatives, à la lumière de la conclusion du Tribunal relative à l’absence de comportement illégal de la part du Parlement, il y a lieu de rejeter la demande d’indemnisation, sans qu’il soit nécessaire d’analyser les autres conditions.
105 Compte tenu de ce qui précède, il convient de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
106 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Les requérantes ayant succombé, il y a lieu de les condamner aux dépens, conformément aux conclusions du Parlement.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Direct Way et Directway Worldwide sont condamnées aux dépens.
Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 29 octobre 2015.
Signatures
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
( *1 ) Langue de procédure : le français.
