ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)
7 février 2012 ( *1 )
«Marque communautaire — Procédure de nullité — Marque communautaire figurative représentant des éléphants dans un rectangle — Marques internationale et nationale figuratives antérieures représentant un éléphant et marque nationale verbale antérieure elefanten — Motif relatif de refus — Risque de confusion — Similitude des signes — Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 — Caractère distinctif des marques antérieures»
Dans l’affaire T-424/10,
Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport, établie à Dietikon (Suisse), représentée par Me O. Rauscher, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Mannucci, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Sisma SpA, établie à Mantova (Italie), représentée par Me F. Caricato, avocat,
partie intervenante,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 15 juillet 2010 (affaire R 1638/2008-4), relative à une procédure de nullité entre Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport et Sisma SpA,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre),
composé de Mmes I. Pelikánová (rapporteur), président, K. Jürimäe et M. M. van der Woude, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 18 septembre 2010,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 23 février 2011,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 4 février 2011,
vu la décision du 28 avril 2011, refusant d’autoriser le dépôt d’un mémoire en réplique,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 L’intervenante, Sisma SpA, est titulaire de la marque communautaire figurative enregistrée sous le numéro 4279295 (ci-après la «marque contestée»), dont la demande d’enregistrement a été présentée à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) le 9 février 2005, en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du
26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)]. La marque contestée a été enregistrée le 30 novembre 2006, notamment pour les produits relevant des classes 24 et 25 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
— classe 24 : «Tissus ; tissus élastiques ; tissus adhésifs collables à chaud ; tissus imitant la peau d’animaux ; tissus de laine ; couvertures ; couvertures de voyage ; nappes ; articles textiles ; tapisserie en tissu ; mouchoirs de poche (en matières textiles) ; drapeaux ; lingettes en tissus et en tissus non tissés ; serviettes de table en tissu ; serviettes de table en matières textiles ; toiles synthétiques pour changer les bébés» ;
— classe 25 : «Vêtements pour hommes, femmes et jeunes en général, y compris les vêtements en peau ; chemises ; chemisiers ; jupes ; tailleurs ; vestes ; pantalons ; shorts ; jerseys ; T-shirts ; pyjamas ; bas ; maillots de corps ; corsets ; fixe-chaussettes ; caleçons ; soutiens-gorges ; dessous (sous-vêtements) ; chapeaux ; foulards ; cravates ; imperméables ; pardessus ; manteaux ; maillots de bain ; survêtements ; anoraks ; pantalons de ski ; ceintures ; pelisses ; écharpes ; gants ; robes de
chambre ; chaussures en général, y compris pantoufles, chaussures, chaussures de sport, bottes et sandales ; couches en matières textiles ; bavoirs pour nouveau-nés».
2 La marque contestée est le signe figuratif suivant :
Image
3 Le 20 février 2007, la requérante, Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport, a présenté auprès de l’OHMI une demande en nullité de la marque contestée, conformément à l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement no 40/94 [devenu article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009].
4 La demande en nullité visait l’enregistrement de la marque contestée pour les produits énumérés au point 1 ci-dessus. Elle était fondée sur l’existence d’un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009], entre ladite marque et les marques antérieures suivantes :
— la marque allemande verbale elefanten, demandée le 14 mars 1987 et enregistrée le 24 janvier 1989, sous le numéro 1133678, désignant les produits relevant de la classe 25 et correspondant à la description suivante : «Chaussures» ;
— la marque internationale figurative reproduite ci-après, visant notamment la République tchèque, enregistrée le 29 mai 1999, sous le numéro 715019, désignant les produits relevant de la classe 25 et correspondant à la description suivante : «Chaussures et articles chaussants» :
Image
— la marque allemande figurative, reproduite ci-après, demandée le 9 novembre 2000 et enregistrée le 22 janvier 2001, sous le numéro 30082400, désignant notamment les «couvertures pour enfants, draps de lit pour enfants, serviettes de toilette pour enfants, sacs de couchage pour enfants ; sacs en tissu et sacs de transport en tissu pour enfants» relevant de la classe 24 et les «vêtements pour enfants, chapeaux pour enfants ; ceintures pour enfants» relevant de la classe 25 :
Image
5 Par décision du 9 septembre 2008, la division d’annulation de l’OHMI a rejeté la demande en nullité, motif pris de l’absence de risque de confusion entre la marque contestée et les marques antérieures. Le 12 novembre 2008, la requérante a formé un recours contre la décision de la division d’annulation.
6 Par décision du 15 juillet 2010 (ci-après la «décision attaquée»), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours.
7 Premièrement, la chambre de recours a estimé, au point 16 de la décision attaquée, que le public pertinent était composé des utilisateurs moyens, normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés, établis en Allemagne et en République tchèque.
8 Deuxièmement, la chambre de recours s’est ralliée, au point 17 de la décision attaquée, à l’appréciation de la division d’annulation selon laquelle certains des produits visés, d’une part, par la marque contestée et, d’autre part, par les marques antérieures étaient identiques ou similaires, alors que d’autres étaient différents.
9 Troisièmement, la chambre de recours a considéré, aux points 20 à 24 de la décision attaquée, que la marque contestée n’était pas similaire aux marques antérieures sur le plan visuel, compte tenu notamment des différences existant entre les représentations de la figure de l’éléphant dans la marque contestée et dans les marques figuratives antérieures.
10 Quatrièmement, la chambre de recours a constaté, aux points 25 à 27 de la décision attaquée, que les marques en cause n’étaient pas similaires sur le plan phonétique, étant donné que, d’une part, les marques figuratives, dont la marque contestée, ne seraient pas prononcées et que, d’autre part, les descriptions orales des marques concernées ne coïncidaient pas.
11 Cinquièmement, la chambre de recours a constaté, au point 28 de la décision attaquée, l’existence d’une similitude conceptuelle liée à la référence à l’éléphant dans chacune des marques concernées.
12 Sixièmement, dans le cadre de l’appréciation globale de l’existence du risque de confusion, la chambre de recours a considéré, aux points 30 à 39 de la décision attaquée, d’une part, que la requérante n’avait pas invoqué un caractère distinctif particulier des marques antérieures et, d’autre part, que, du fait des modalités de commercialisation des produits visés par la marque contestée, une plus grande importance devait être attribuée à la comparaison sur le plan visuel. Dans ces circonstances,
la chambre de recours a conclu que la similitude conceptuelle constatée n’était pas suffisante pour créer un risque de confusion entre la marque contestée et les marques antérieures.
Conclusions des parties
13 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
— annuler la décision attaquée ;
— condamner l’OHMI aux dépens.
14 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
— rejeter le recours ;
— condamner la requérante aux dépens.
15 L’intervenante conclut, en substance, à ce qu’il plaise au Tribunal :
— rejeter le recours ;
— condamner la requérante aux dépens, y compris ceux relatifs à la procédure devant l’OHMI.
En droit
16 La requérante invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. Elle fait valoir, en substance, que la chambre de recours a commis des erreurs de droit ainsi que des erreurs d’appréciation des faits en concluant à l’absence de risque de confusion entre la marque contestée et les marques antérieures.
17 En vertu de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, une marque communautaire est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’OHMI lorsqu’il existe une marque antérieure au sens de l’article 8, paragraphe 2, du même règlement et que, notamment, les conditions énoncées à l’article 8, paragraphe 1, sous b), de ce règlement sont remplies. Aux termes de ces dernières dispositions, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à
l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii) et iii), du règlement
no 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre et les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
18 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de
l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Rec. p. II-2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
19 En l’espèce, la requérante ne critique ni la définition du public pertinent retenue par la chambre de recours, telle qu’exposée au point 7 ci-dessus, ni l’examen de la similitude des produits, rappelé au point 8 ci-dessus. Dans la mesure où ces constats ne sont, par ailleurs, pas entachés d’erreur, il y a lieu de les prendre en considération lors de l’examen du présent recours.
20 En revanche, la requérante conteste, premièrement, l’appréciation de la similitude des signes, deuxièmement, l’absence de prise en considération du caractère distinctif élevé des marques antérieures et, troisièmement, l’appréciation globale de l’existence du risque de confusion, compte tenu notamment du rapport entre les différents éléments tirés de la comparaison entre les signes en conflit.
21 L’OHMI et l’intervenante contestent le bien-fondé des arguments de la requérante.
Sur la comparaison des signes
22 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une
marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C-334/05 P, Rec. p. I-4529, point 35, et la jurisprudence citée).
23 Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI — Hukla Germany (MATRATZEN), T-6/01, Rec. p. II-4335, point 30, et du 26 janvier 2006, Volkswagen/OHMI — Nacional Motor (Variant), T-317/03, non publié au Recueil, point 46].
24 En l’espèce, la requérante critique les constats de la chambre de recours s’agissant de la comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle des marques concernées.
Sur la comparaison visuelle
25 Aux points 20 à 22 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que les marques antérieures étaient constituées, d’une part, par le terme «elefanten» et, d’autre part, par la représentation stylisée d’un éléphant asiatique trapu, avec des pattes très courtes, représenté de profil. La marque contestée, quant à elle, consistait en une étiquette rectangulaire aux angles arrondis contenant une série d’éléphants africains de tailles différentes, représentés de profil, possédant une trompe
légèrement remontée vers le haut et alignés en raies diagonales.
26 Se fondant sur ces constats, la chambre de recours a conclu, aux points 22 et 24 de la décision attaquée, que les marques concernées étaient différentes sur le plan visuel, nonobstant le fait que des éléphants situés de profil, avec un seul œil dessiné, étaient représentés tant dans la marque contestée que dans les marques figuratives antérieures.
27 La requérante conteste le bien-fondé de cette conclusion s’agissant de la comparaison de la marque contestée avec les marques figuratives antérieures.
28 Premièrement, elle soutient que la chambre de recours s’est appuyée à tort sur des différences se rapportant à des éléments des marques en cause qui ne seraient pas perçus comme étant distinctifs par le public pertinent.
29 À cet égard, la requérante fait valoir, à juste titre, que le rectangle arrondi entourant la représentation des éléphants dans la marque contestée sera perçu comme une simple délimitation de la marque dans l’espace. Toutefois, cette circonstance n’implique pas que cet élément sera dépourvu de toute influence sur l’impression d’ensemble produite par la marque contestée sur le plan visuel. En effet, le rectangle concerné détermine les contours du signe en cause, ce qui est attesté par le fait que
ses lignes «coupent» la représentation de plusieurs éléphants, qui n’apparaissent alors que partiellement dans ledit signe.
30 En revanche, ainsi que le fait valoir la requérante, l’examen effectué par le public pertinent n’amènera ce dernier à s’interroger ni sur l’agencement exact des différentes représentations d’éléphants dans la marque contestée ni sur les différences entre un éléphant asiatique et un éléphant africain. Par conséquent, les circonstances selon lesquelles, d’une part, la marque contestée comporte des lignes diagonales d’éléphants et, d’autre part, les éléphants représentés dans ladite marque
n’appartiennent éventuellement pas à la même espèce que ceux représentés dans les marques figuratives antérieures, sont dépourvues de pertinence dans la perception des marques en conflit par le public pertinent.
31 Deuxièmement, selon la requérante, la chambre de recours a omis de prendre en considération des éléments de similitude importants. En effet, tant la marque contestée que les marques figuratives antérieures contiendraient la représentation naïve d’un jeune éléphant, ayant une stature trapue et des pattes très courtes esquissées sous la forme de deux rectangles.
32 Or, il y a lieu de remarquer, à l’instar de ce qu’a constaté la chambre de recours aux points 22 et 24 de la décision attaquée, que, si tant la marque contestée que les marques figuratives antérieures contiennent des représentations stylisées d’un éléphant vu de profil, ces représentations présentent néanmoins des différences importantes.
33 En effet, alors que la figure d’éléphant représentée dans la marque contestée a un caractère plutôt enfantin, les marques figuratives antérieures présentent un dessin abstrait et épuré, faisant appel à des contours minimalistes. De même, la marque contestée comporte des éléphants blancs avec des contours noirs, alors que les marques figuratives antérieures consistent en un éléphant noir avec des contours blancs.
34 Troisièmement, contrairement à ce que prétend la requérante, le fait que la marque contestée contient la représentation de plusieurs éléphants n’est pas dénué de pertinence dans la perception du public concerné et, partant, dans l’impression visuelle globale produite par ladite marque. En effet, ainsi que l’a relevé la chambre de recours au point 21 de la décision attaquée, la marque contestée, dans sa perception visuelle globale, est caractérisée par la représentation de plusieurs éléphants dans
une étiquette rectangulaire aux angles arrondis. Partant, la représentation de multiples éléphants constitue une partie inhérente à ladite marque.
35 Dans la mesure où la requérante invoque, à cet égard, la jurisprudence des juridictions allemandes, il y a lieu de relever que le régime communautaire des marques est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. Dès lors, l’OHMI et, le cas échéant, le juge de l’Union ne sont pas liés par les décisions intervenues au niveau des États membres [voir arrêt du Tribunal du
27 février 2002, Streamserve/OHMI (STREAMSERVE), T-106/00, Rec. p. II-723, point 47, et la jurisprudence citée], qui ne constituent qu’un élément qui, sans être déterminant, peut seulement être pris en considération dans le cadre d’une procédure de nullité visant une marque communautaire [voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 19 septembre 2001, Henkel/OHMI (Tablette ronde rouge et blanc), T-337/99, Rec. p. II-2597, point 58, et la jurisprudence citée].
36 Or, les décisions invoquées par la requérante concernent la multiplication d’un élément verbal dans une marque, alors que l’élément concerné en l’espèce est figuratif. Étant donné que la multiplication de ces deux types d’éléments n’a pas, en règle générale, le même impact sur l’impression globale produite par une marque, il y a lieu de considérer que les décisions des juridictions allemandes invoquées par elle ne sont pas transposables au cas d’espèce et ne peuvent donc être prises en
considération par le Tribunal.
37 La requérante soutient également, dans ce contexte, qu’il lui est loisible de reproduire les marques figuratives antérieures plusieurs fois et en différentes tailles sur ses produits. Elle se réfère, à cet égard, aux usages dans le secteur de la mode et, en particulier, aux «produits monogrammes» de certaines marques de luxe.
38 Toutefois, cet argument dépasse le cadre de la comparaison de la marque contestée avec les marques antérieures, dès lors qu’il concerne l’usage de ces dernières marques. Par ailleurs, ainsi qu’il ressort du point 29 ci-dessus, la marque contestée ne consiste pas en la représentation d’un nombre indéterminé d’éléphants, mais en une surface délimitée incluant la représentation totale ou partielle de plusieurs éléphants.
39 En tout état de cause, la requérante n’étaye pas ses allégations portant sur les usages dans le secteur de la mode. Elle n’explique pas, non plus, la pertinence de l’exemple des «produits monogrammes», étant donné que les marques concernées dans le cas d’espèce ne se présentent pas comme des monogrammes.
40 Aucun des arguments de la requérante portant sur la représentation de plusieurs éléphants dans la marque contestée ne pouvant être accueilli, il y a lieu de considérer que cet élément tend à différencier, sur le plan visuel, la marque contestée des marques figuratives antérieures, qui ne contiennent qu’une seule représentation dudit animal.
41 Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de constater que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant, au point 24 de la décision attaquée, que, prises dans leur ensemble, la marque contestée et les marques figuratives antérieures étaient différentes sur le plan visuel.
Sur la comparaison phonétique
42 À titre liminaire, il y a lieu de remarquer que c’est à juste titre que la requérante invoque une incohérence dans les motifs de la décision attaquée s’agissant de la similitude phonétique. En effet, le point 25 de la décision attaquée, selon lequel les marques figuratives ne seraient pas prononcées, est, de prime abord, inconciliable avec le point 26 de la même décision, selon lequel, en tout état de cause, la description orale de la marque contestée se différencie de celle des marques
antérieures.
43 De surcroît, contrairement à ce que prétend, en substance, l’OHMI, il n’apparaît pas que l’argument exposé au point 26 de la décision attaquée serait purement surabondant. En effet, au point 37 de la décision attaquée, consacré à l’appréciation globale de l’existence du risque de confusion, la chambre de recours s’est référée explicitement aux différences phonétiques constatées entre les marques concernées.
44 Dès lors, il y a lieu de considérer que la décision attaquée est viciée par une contradiction de motifs s’agissant de l’appréciation de la similitude phonétique.
45 Il n’en demeure pas moins que, contrairement à ce que prétend la requérante, une comparaison phonétique n’est pas pertinente dans le cadre de l’examen de la similitude d’une marque figurative dépourvue d’éléments verbaux avec une autre marque [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 25 mars 2010, Nestlé/OHMI — Master Beverage Industries (Golden Eagle et Golden Eagle Deluxe), T-5/08 à T-7/08, Rec. p. II-1177, point 67].
46 En effet, une marque figurative dépourvue d’éléments verbaux ne peut pas être prononcée en tant que telle. Tout au plus, son contenu visuel ou conceptuel peut être décrit oralement. Or, une telle description coïncide nécessairement soit avec la perception visuelle soit avec la perception conceptuelle de la marque concernée. Par conséquent, il n’y a pas lieu d’examiner, de manière autonome, la perception phonétique d’une marque figurative dépourvue d’éléments verbaux et de la comparer avec la
perception phonétique d’autres marques.
47 Dans ces circonstances, et compte tenu de ce que la marque contestée est une marque figurative dépourvue d’éléments verbaux, il n’y a lieu de conclure ni à une similitude ni à une dissimilitude phonétique entre cette dernière marque et les marques antérieures.
Sur la comparaison conceptuelle
48 Au point 28 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté, d’une part, que la marque verbale antérieure signifiait «éléphants» en allemand, langue du territoire où elle était enregistrée. D’autre part, selon la chambre de recours, les marques figuratives concernées se référaient toutes clairement à la notion d’«éléphant». Toutefois, dans la mesure où les marques antérieures ne font apparaître qu’un seul éléphant, alors que la marque contestée inclut plusieurs éléphants, de différentes
tailles, disposés de manière particulière et encadrés dans une étiquette rectangulaire aux angles arrondis, la chambre de recours a conclu à une similitude conceptuelle plutôt qu’à une identité.
49 La requérante soutient que la similitude conceptuelle est plus élevée que ne l’a constaté la chambre de recours. Elle revendique, en particulier, une identité conceptuelle entre la marque contestée et la marque verbale antérieure.
50 S’agissant, dans ce contexte, de la perception conceptuelle de la marque contestée, il a été constaté, d’abord, au point 30 ci-dessus, que la circonstance selon laquelle la marque contestée comportait des lignes diagonales d’éléphants était dépourvue de pertinence dans la perception du public pertinent. Partant, le public pertinent ne sera pas amené à percevoir un agencement particulier quelconque dans la série d’éléphants représentée dans la marque contestée. Ensuite, il ressort du point 29
ci-dessus que le rectangle aux angles arrondis entourant la représentation des éléphants dans la marque contestée sera perçu comme une délimitation de la marque dans l’espace. Or, à ce titre, aucun contenu conceptuel particulier ne sera attribué à cet élément. Enfin, compte tenu de ce que le consommateur moyen doit, en règle générale, se fier à l’image imparfaite des marques qu’il a gardée en mémoire (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Rec.
p. I-3819, point 26), la perception conceptuelle de la marque contestée ne sera pas affectée par la présence d’éléphants de différentes tailles.
51 Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que le public pertinent percevra la marque contestée comme se référant, sur le plan conceptuel, simplement aux éléphants. Partant, c’est à juste titre que la requérante fait valoir l’existence d’une identité conceptuelle entre la marque contestée et la marque verbale antérieure.
52 S’agissant de la comparaison conceptuelle entre la marque contestée et les marques figuratives antérieures, il n’est pas contesté que ces dernières seront perçues comme renvoyant à la notion d’«éléphant». Or, étant donné la proximité entre la notion d’«éléphant» et celle d’«éléphants», il y a lieu de conclure, à l’instar de la chambre de recours, à une similitude conceptuelle entre la marque contestée et les marques figuratives antérieures.
53 Au final, il y a lieu de constater que la décision attaquée est viciée par des erreurs relatives à l’appréciation de la similitude phonétique et de la similitude conceptuelle.
54 Toutefois, l’impact de ces erreurs sur le bien-fondé du constat de la chambre de recours relatif à l’absence de risque de confusion et, partant, sur le bien-fondé du dispositif de la décision attaquée ne peut être apprécié qu’au stade de l’examen global de l’ensemble des facteurs pertinents. Aux fins de cet examen, il y a lieu de considérer que les marques concernées sont différentes sur le plan visuel, que leur comparaison phonétique est dépourvue de pertinence et que, sur le plan conceptuel, la
marque contestée est identique à la marque verbale antérieure et similaire aux marques figuratives antérieures.
Sur l’absence de prise en considération du caractère distinctif élevé des marques antérieures
55 Au point 30 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que la requérante n’avait pas expressément revendiqué, devant la division d’annulation, un caractère distinctif accru des marques antérieures dû à leur usage intensif. En effet, les observations et preuves présentées par la requérante devant la division d’annulation auraient concerné exclusivement la question de l’usage sérieux desdites marques, soulevée par l’intervenante. Par conséquent, la chambre de recours n’a pas examiné
si les marques antérieures avaient acquis un caractère distinctif accru du fait de leur usage. Elle a considéré, au point 31 de la décision attaquée, qu’elles étaient dotées d’un degré normal de caractère distinctif.
56 La requérante conteste qu’elle n’ait pas revendiqué le caractère distinctif accru des marques antérieures. Elle renvoie, à cet égard, aux observations qu’elle a présentées à la division d’annulation le 11 octobre 2007.
57 La page 11 de ces observations, dans leur traduction dans la langue de procédure devant l’OHMI, telle que présentée à la division d’annulation le 7 novembre 2007, inclut le passage suivant :
«3. Contrairement à l’avis de l’opposante, les [marques antérieures] n’ont pas non plus un faible caractère distinctif. Au contraire : [e]n raison de leur utilisation intense et durable représentée précédemment sur le marché allemand, elles présentent un caractère distinctif supérieur à la moyenne.»
58 Il ressort de ce passage que la requérante a expressément invoqué le caractère distinctif accru des marques antérieures dû à leur usage antérieur. Par conséquent, tant la division d’annulation, en vertu de l’article 74, paragraphe 1, du règlement no 40/94, en vigueur à la date de sa décision, que la chambre de recours, en vertu de l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009, étaient tenues d’examiner le bien-fondé de cette revendication dans leurs décisions.
59 Les arguments invoqués par l’OHMI ne sont pas susceptibles de remettre en cause ce constat.
60 Ainsi, premièrement, l’OHMI fait valoir que la requérante n’a invoqué le caractère distinctif accru des marques antérieures ni dans le formulaire standard de la demande en nullité, présenté le 20 février 2007, ni dans les observations accompagnant ce formulaire.
61 Toutefois, d’une part, le formulaire standard ne contient pas de section consacrée au caractère distinctif des marques antérieures, mais uniquement à leur éventuelle renommée, qui n’a pas été revendiquée dans le cas d’espèce.
62 D’autre part, il ne ressort ni du règlement no 40/94 ni du règlement no 207/2009 que, pour être recevable, la revendication du caractère distinctif accru de la marque antérieure doit être formulée au moment de la présentation de la demande en nullité.
63 Deuxièmement, selon l’OHMI, le passage cité au point 57 ci-dessus constitue une unique et brève affirmation, présentée en réponse aux observations de l’intervenante dans le cadre de la discussion sur la question de la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures.
64 Or, d’une part, alors que le passage concerné est bref, son sens est suffisamment clair et précis.
65 D’autre part, il ne saurait être affirmé que la revendication de la requérante a été formulée dans le cadre de la discussion portant sur la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures. En effet, cette dernière problématique a été abordée aux points I et II des observations de la requérante du 11 octobre 2007, alors que le passage cité au point 57 ci-dessus est tiré du point III du même document, consacré aux autres arguments présentés par l’intervenante. Ainsi que l’OHMI l’admet lui-même,
ces arguments incluaient la question du caractère distinctif des marques antérieures.
66 Troisièmement, l’OHMI soutient que la requérante a omis d’indiquer des preuves spécifiques pour étayer le prétendu caractère distinctif accru des marques antérieures. Par ailleurs, selon l’OHMI, les preuves présentées en annexe aux observations de la requérante du 11 octobre 2007 tendaient à démontrer l’usage sérieux des marques antérieures.
67 À cet égard, il ressort d’une lecture contextuelle du passage cité au point 57 ci-dessus que la requérante a renvoyé, afin d’étayer la revendication du caractère distinctif accru des marques antérieures, à l’ensemble des éléments présentés par elle afin de prouver l’usage sérieux de ces dernières.
68 Par ailleurs, ces éléments, à savoir des matériaux publicitaires dans lesquels figuraient les marques antérieures et des déclarations sur l’honneur relatives aux volumes de vente des produits qui en étaient revêtus, étaient pertinents, de prime abord, non seulement s’agissant de l’usage sérieux des marques antérieures, mais également s’agissant de leur éventuel caractère distinctif acquis par l’usage.
69 Dans ces circonstances, il convient de considérer que la requérante a identifié les preuves sur lesquelles elle s’appuyait avec une précision suffisante pour que le bien-fondé de ses revendications ait pu être examiné par l’OHMI et pour que l’intervenante ait pu présenter ses observations à cet égard.
70 Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de conclure que c’est à tort que la chambre de recours a constaté que la requérante n’avait pas expressément revendiqué un caractère distinctif accru des marques antérieures dû à leur usage. C’est donc également à tort qu’elle n’a pas examiné le bien-fondé des revendications de la requérante sur ce point.
71 Cette erreur implique que la chambre de recours a omis d’examiner un facteur potentiellement pertinent dans l’appréciation globale de l’existence du risque de confusion entre la marque contestée et les marques antérieures (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 11 novembre 1997, SABEL, C-251/95, Rec. p. I-6191, point 24 ; du 29 septembre 1998, Canon, C-39/97, Rec. p. I-5507, point 18, et du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Rec. p. I-3819, point 20).
72 Dans ces circonstances, le Tribunal ne dispose pas de tous les éléments nécessaires pour vérifier le bien-fondé de l’appréciation globale de l’existence du risque de confusion, telle qu’opérée par la chambre de recours dans la décision attaquée.
73 Par conséquent, il convient d’accueillir le moyen unique et, partant, d’annuler la décision attaquée, sans qu’il y ait lieu d’examiner les arguments relatifs à ladite appréciation, notamment en ce qui concerne le rapport entre les différents éléments tirés de la comparaison entre les signes en conflit.
Sur les dépens
74 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
75 En l’espèce, l’OHMI et la partie intervenante ont succombé. Partant, d’une part, il y a lieu de condamner l’OHMI à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par la requérante, conformément aux conclusions de cette dernière.
76 D’autre part, il y a lieu de décider que la partie intervenante supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :
1) La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 15 juillet 2010 (affaire R 1638/2008-4) est annulée.
2) L’OHMI supportera, outre ses propres dépens, ceux exposés par Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport.
3) Sisma SpA supportera ses propres dépens.
Pelikánová
Jürimäe
Van der Woude
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 7 février 2012.
Signatures
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
( *1 ) Langue de procédure : l’italien.
