CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. GIOVANNI PITRUZZELLA
présentées le 25 mai 2023 ( 1 )
Affaires jointes C‑583/21 à C‑586/21
NC (C‑583/21)
JD (C‑584/21)
TA (C‑585/21)
FZ (C‑586/21)
contre
BA,
DA,
DV,
CG
[demande de décision préjudicielle formée le Juzgado de lo Social de Madrid (tribunal du travail de Madrid, Espagne)]
« Renvoi préjudiciel – Maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprise – Transfert d’une étude notariale – Applicabilité aux travailleurs de la réglementation prévue par la directive 2001/23/CE »
1. La reprise par un notaire de l’étude de son prédécesseur peut-elle constituer, aux fins du maintien des droits des travailleurs, un transfert d’entreprise ?
I. Le cadre juridique
A. Le droit de l’Union
La directive 2001/23/CE
2. L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23 ( 2 ) dispose :
« a) La présente directive est applicable à tout transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie d’entreprise ou d’établissement à un autre employeur résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion.
b) Sous réserve du point a) et des dispositions suivantes du présent article, est considéré comme transfert, au sens de la présente directive, celui d’une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire.
c) La présente directive est applicable aux entreprises publiques et privées exerçant une activité économique, qu’elles poursuivent ou non un but lucratif. Une réorganisation administrative d’autorités administratives publiques ou le transfert de fonctions administratives entre autorités administratives publiques ne constitue pas un transfert au sens de la présente directive. »
3. L’article 3, paragraphes 1 et 3, de cette directive prévoit :
« 1. Les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.
Les États membres peuvent prévoir que le cédant et le cessionnaire sont, après la date du transfert, responsables solidairement des obligations venues à échéance avant la date du transfert à la suite d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert.
[...]
3. Après le transfert, le cessionnaire maintient les conditions de travail convenues par une convention collective dans la même mesure que celle-ci les a prévues pour le cédant, jusqu’à la date de la résiliation ou de l’expiration de la convention collective ou de l’entrée en vigueur ou de l’application d’une autre convention collective.
Les États membres peuvent limiter la période du maintien des conditions de travail, sous réserve que celle-ci ne soit pas inférieure à un an. »
4. Aux termes de l’article 4, paragraphe 1, de ladite directive :
« 1. Le transfert d’une entreprise, d’un établissement ou d’une partie d’entreprise ou d’établissement ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire. Cette disposition ne fait pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi. »
B. Le droit espagnol
5. L’article 1er de la Ley de 28 de mayo de 1862, Orgánica del Notariado (loi organique sur le notariat du 28 mai 1862) ( 3 ), définit le notaire comme étant « le fonctionnaire public habilité à faire foi, conformément aux lois, des contrats et autres actes extrajudiciaires » et ajoute qu’« il n’y aura dans tout le Royaume qu’une seule catégorie pour ce type fonctionnaires ».
6. L’article 44, paragraphes 1 et 2, du Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (décret-loi royal, du 23 octobre 2015, portant approbation du texte de refonte de la loi sur le statut des travailleurs, BOE no 255, du 24 octobre 2015, p. 100224, ci‑après le « statut des travailleurs »), prévoit :
« 1. Le transfert d’une entreprise, d’un centre de travail ou d’une unité de production autonome de cette entreprise ne met pas, par lui-même, fin à la relation d’emploi ; le nouvel employeur est subrogé dans les droits et obligations de l’employeur précédent au titre du contrat de travail et de la sécurité sociale, y compris les engagements liés aux pensions, dans les conditions prévues par la réglementation spécifique applicable et, en général, toutes les obligations en matière de protection
sociale complémentaire qu’aurait souscrit le cédant.
2. Aux fins du présent article, est considérée comme une succession d’entreprise le transfert d’une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, essentielle ou accessoire. »
II. Les faits à l’origine du litige, les procédures au principal et la question préjudicielle
7. Les travailleurs NC, JD, TA et FZ étaient employés dans une étude notariale pour le compte des différents notaires titulaires de l’étude. Le 30 septembre 2019, lors de son transfert vers un autre poste, le notaire DV a remis à chacun d’eux une lettre leur offrant la possibilité de choisir de le suivre vers sa nouvelle affectation ou de mettre fin à la relation de travail. Les employés ont choisi de mettre un terme à la relation de travail et le notaire DV a procédé à leur licenciement « pour
force majeure économique » en leur versant une indemnité.
8. BA a été nommé notaire de l’étude notariale le 20 janvier 2020 et a repris les travailleurs employés par le précédent notaire titulaire de ce poste, avec les mêmes éléments matériels et dans le même lieu de travail, où sont conservées les minutes, définies par la législation nationale comme l’ensemble des actes publics et autres documents ajoutés chaque année à cet ensemble. Le 11 février 2020, BA et les requérants ont conclu un contrat de travail prévoyant une période d’essai de six mois.
9. Le 15 mars 2020, en raison de la pandémie de Covid-19, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (direction générale de la sécurité juridique et de la foi publique) du Ministerio de Justicia (ministère de la Justice, Espagne) a adopté une décision énonçant que seuls les actes à caractère urgent seraient effectués, que les études notariales devaient prendre les mesures de distanciation recommandées par les autorités et qu’un roulement des travailleurs serait établi. Le lendemain, NC,
TA et JD se sont rendus à l’étude du notaire et ont demandé à BA de mettre en œuvre les mesures susmentionnées. BA a refusé et, le même jour, a envoyé des lettres de licenciement à NC, TA et JD et, le 2 avril 2020, à FZ, affirmant que leur période d’essai n’était pas satisfaisante.
10. Les requérants au principal ont alors saisi la juridiction de renvoi et demandé que leur licenciement soit déclaré nul ou abusif, en faisant valoir que leur ancienneté devait être calculée à partir du jour où ils ont commencé à travailler dans l’étude notariale qui se trouvait dans les mêmes locaux que BA.
11. BA conteste leur demande et a estimé que leur ancienneté devait commencer à courir le 11 février 2020, date de la conclusion du contrat entre les parties.
12. Dans ces circonstances, le Juzgado de lo Social de Madrid (tribunal du travail de Madrid) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :
« L’article 1er, paragraphe 1, sous a), de la [directive 2001/23] et, par conséquent, le contenu de cette directive, sont-ils applicables à une situation dans laquelle le titulaire d’une étude notariale, qui est à la fois fonctionnaire public et employeur à titre privé des travailleurs à son service et dont les relations en qualité d’employeur sont régies par le droit général du travail ainsi que par une convention collective sectorielle, succède au titulaire précédent de l’étude, reprend ses
minutes, continue d’exercer l’activité dans le même lieu de travail avec la même structure matérielle, et reprend le personnel qui était salarié par ce dernier ? »
III. Analyse juridique
Observations liminaires
13. Les litiges au principal concernent des travailleurs, employés depuis des années dans une étude notariale, qui ont été licenciés pour des motifs économiques à l’occasion du transfert du notaire, leur employeur, vers un autre poste. Ces mêmes travailleurs ont ensuite été repris, après une phase de négociations, dans le cadre d’un nouveau contrat, par le nouveau notaire qui a repris l’étude notariale, puis licenciés en raison du caractère insatisfaisant de la période d’essai.
14. Les questions juridiques soulevées par les affaires au principal sont nombreuses et, si l’on s’en tient aux éléments du dossier, concernent : la légalité du premier licenciement, la légalité du second licenciement, l’ancienneté devant être reconnue aux travailleurs, la légalité de la période d’essai prévue par le second contrat ainsi que d’autres questions tenant à la rémunération. Il s’agit cependant de questions qui ne pourront être tranchées que par la juridiction nationale.
15. Je limiterai l’objet de mon analyse à la question juridique qui sous-tend l’ensemble de l’affaire et dont dépend, de l’avis de la juridiction de renvoi, la solution ultérieure des procédures au principal, à savoir : le régime du transfert d’entreprise prévu par la directive 2001/23, en vue du maintien des droits des travailleurs, est-il applicable en cas de changement d’affectation d’un notaire à la suite duquel le notaire qui lui succède reprend les minutes, continue d’exercer l’activité dans
le même lieu de travail avec la même structure matérielle et reprend le personnel qui était salarié par le précédent titulaire de l’étude notariale ?
16. En effet, si cette directive devait s’appliquer à un cas tel que celui des affaires au principal et si le premier licenciement avait été prononcé sans autre motif que celui du transfert ( 4 ), il est probable, sans préjudice de la vérification des conséquences découlant du droit national, que le nouveau notaire aurait dû maintenir, sans solution de continuité, la relation de travail des salariés ayant choisi de rester dans l’étude notariale.
17. Pour répondre à la question posée, il y a lieu d’analyser brièvement les aspects suivants : 1) la possibilité de rattacher l’activité de notaire en Espagne à celle d’une autorité administrative publique ( 5 ); 2) la possibilité de qualifier l’activité de notaire en Espagne d’activité économique au sens de la directive 2001/23 ; 3) la possibilité de considérer la succession du nouveau notaire à son prédécesseur dans l’étude notariale comme un transfert d’entreprise au sens de cette directive ( 6
).
18. Il convient de retenir, aux fins de l’analyse, les éléments suivants qui ressortent du dossier : en Espagne, le notaire est à la fois fonctionnaire public et employeur à titre privé de ses salariés, soumis à l’application de la législation régissant les relations de travail privées et des conventions collectives pertinentes ; en tant que fonctionnaire, il est habilité à faire foi, conformément aux lois, des contrats et des actes extrajudiciaires (il devra donc s’assurer que toutes les conditions
légalement requises pour l’exécution de l’acte ou du contrat en question sont remplies) ; il est compétent pour modifier l’état civil des personnes et pour vérifier les dispositions de droit applicables à un contrat de droit privé entre deux parties ; il s’agit de l’autorité publique compétente pour élever un acte né de la volonté des parties au rang d’acte notarié, ce qui implique d’y ajouter des effets qui ne dépendent pas de la volonté des parties mais résultent de la disposition légale qui
les attache à tout acte authentique ( 7 ); l’utilisateur peut choisir le notaire auquel il s’adresse ( 8 ); une partie des honoraires du notaire est fixée par la loi, par l’intermédiaire des tarifs, mais la qualité des services fournis (et la rémunération qui en découle) peut varier d’un notaire à l’autre ( 9 ); il semble ensuite résulter de l’expérience que, dans les études notariales espagnoles, les clients sont principalement en contact avec l’employé chargé de la préparation des actes, de la
communication à l’administration des finances publiques et de la remise des actes au client et, plus rarement, directement avec le notaire ( 10 ); dans les affaires au principal, les employés de l’étude notariale ont travaillé pour les différents notaires successifs pendant une durée allant de vingt à trente ans ; les locaux n’ont pas changé, de même que le numéro de téléphone qui est resté le même depuis la création de l’étude en 1981 ( 11 ); lorsqu’un notaire cesse son activité parce qu’il a
été transféré ou qu’il décide de partir à la retraite, le nouveau notaire est tenu de conserver les minutes du précédent notaire pendant vingt‑cinq ans, en délivrant des copies et des attestations des authentifications des actes lorsque le client en fait la demande ( 12 ).
19. Avant de procéder à l’analyse des aspects susmentionnés, il convient de rappeler, s’agissant du contexte normatif, que la directive 2001/23 a pour objet d’assurer le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d’employeur ( 13 ), que les droits et obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont transférés au cessionnaire ( 14 ) et, en outre, que le transfert d’une entreprise ne peut constituer un
motif valable de licenciement ni pour le cédant ni pour le cessionnaire ( 15 ). On peut déduire de ces finalités protectrices que l’interprétation des dispositions de la directive 2001/23 doit être axée sur la protection effective du travailleur.
20. Enfin, il convient d’observer que, en raison de la grande diversité et de la grande hétérogénéité des fonctions notariales et des réglementations applicables aux notaires dans les différents États membres (de sorte que la notion de « notaire » n’est pas définie en droit de l’Union) et en raison de l’importance des circonstances de fait aux fins de la qualification de l’activité notariale, telle qu’elle s’exerce en Espagne, d’activité économique au sens de la directive 2001/23, il appartiendra à
la juridiction nationale, sans préjudice des principes exprimés par la Cour et que je rappellerai ci-après, de vérifier tous les éléments susceptibles de plaider en faveur de l’applicabilité des dispositions de cette directive à un cas tel que celui en cause au principal.
1. La qualification de l’activité notariale : autorité administrative publique ou entreprise exerçant une activité économique ?
21. Comme nous l’avons indiqué précédemment, en Espagne, le notaire est un fonctionnaire public tout en étant l’employeur privé de ses salariés ( 16 ); en tant que fonctionnaire, il est habilité à faire foi, conformément aux lois, des contrats et des actes extrajudiciaires ; il est compétent pour modifier l’état civil des personnes et pour vérifier les dispositions de droit applicables à un contrat de droit privé entre deux parties ; il s’agit de l’autorité publique compétente pour élever un acte né
de la volonté des parties au rang d’acte notarié.
22. Le gouvernement espagnol a mis en avant le statut de fonctionnaire du notaire et, par conséquent, le fait que son activité serait hors commerce puisqu’elle est étroitement rattachée à l’État ( 17 ). En outre, l’activité notariale ne serait pas non plus une profession libérale ( 18 ) : il s’agirait d’une charge publique, le notaire étant chargé d’exercer l’autorité publique déléguée par l’État.
23. S’il est certes exact que les activités notariales exercées en Espagne comprennent des missions publiques qui sont déléguées au notaire par l’État ( 19 ), cet élément ne saurait suffire à lui seul pour rattacher l’activité notariale en Espagne à la notion d’autorité administrative publique au sens de l’article 1er, paragraphe 1, sous c), de la directive 2001/23.
24. Il est de jurisprudence constante que les activités qui se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique ne présentent pas de caractère économique ( 20 ) et que le fait qu’une entité dispose de prérogatives de puissance publique pour exercer une partie de ses activités ne s’oppose pas en soi à ce qu’elle soit qualifiée d’entreprise au sens du droit de la concurrence ou, comme en l’espèce, du droit à la protection sociale du travailleur, en ce qui concerne les activités qui
doivent être qualifiées d’activités économiques et pour autant que ces activités peuvent être dissociées de l’exercice des prérogatives de puissance publique ( 21 ).
25. À ma connaissance, la Cour n’a pas délimité, jusqu’à présent, la notion d’autorité administrative publique au sens de la directive 2001/23 pour définir son champ d’application, pas plus qu’elle n’a tranché la question du rattachement des activités du notaire à celles d’une autorité administrative publique, notamment en raison de l’hétérogénéité, que j’ai déjà évoquée, des réglementations applicables à la profession de notaire dans les différents États membres.
26. La Cour a néanmoins pu préciser, à diverses occasions ( 22 ), que certaines des activités notariales les plus typiques, bien que poursuivant des objectifs d’intérêt général dans l’accomplissement de missions de nature publique, ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique ( 23 ). Cela concerne l’activité de rédaction des actes publics et d’apposition de la formule exécutoire, les missions confiées au notaire dans le cadre de certaines ventes immobilières, en matière d’inventaire de
successions, de communautés ou d’indivisions, d’apposition et de levée des scellés, ainsi que de partage judiciaire ( 24 ) .
27. La notion d’« exercice de l’autorité publique » visée à l’article 51 TFUE peut être assimilée, me semble-t-il, à celle d’« autorité administrative publique » de l’article 1er, paragraphe 1, sous c), de la directive 2001/23. En effet, dans les deux cas, il s’agit pour le législateur de l’Union d’exclure de l’application d’une norme, dans le premier cas, du principe de la liberté d’établissement, dans le second, du régime applicable en cas de transfert d’entreprise, des entités qui, en leur
qualité d’autorités publiques, exercent des prérogatives de puissance publique en représentant l’État ( 25 ) et non des activités économiques au sein d’un marché.
28. Selon les informations qui ressortent du dossier, les notaires exercent leur profession dans des conditions de concurrence, étant précisé que l’utilisateur a la possibilité de choisir le notaire qui fournira les services ( 26 ) et que les notaires appliquent pour leurs services des honoraires qui sont au moins partiellement variables. En outre, dans l’exercice de leurs activités, ils sont directement et personnellement responsables, à l’égard de leurs clients, des dommages découlant de leurs
actions ou omissions et peuvent choisir différentes formes juridiques d’associations ( 27 ). Il s’agit d’éléments qui ne sont pas caractéristiques de l’autorité publique ( 28 ).
29. S’agissant ensuite de l’activité principale des notaires espagnols, à savoir la rédaction des actes publics, auxquels ils confèrent l’authenticité ainsi qu’une valeur probante importante, ces actes ne résultent pas d’un pouvoir décisionnel ( 29 ). En particulier, le caractère exécutoire de l’acte public est fondé sur la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, et de leur conférer la force exécutoire ( 30 ).
L’intervention du notaire présuppose donc un consensus ou un accord préalable sans lequel le notaire ne peut modifier unilatéralement la convention.
30. Je partage donc l’avis de la Commission, qui estime que les notaires exercent, en Espagne, un service public qui poursuit un objectif d’intérêt général, à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers, service qui doit cependant être distingué de celui assuré par l’État dans d’autres domaines puisque la poursuite de cet objectif ne saurait justifier que les activités notariales constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de
l’autorité publique ( 31 ).
31. Par conséquent, on peut légitimement considérer, sous réserve des vérifications qu’il appartiendra à la juridiction de renvoi d’effectuer, que les activités du notaire ne relèvent pas des activités liées à l’exercice de l’autorité publique et qu’elles ne peuvent donc pas être rattachées à celles d’une autorité administrative publique.
32. Si les notaires exerçant en Espagne sont exclus de la notion d’« autorité administrative publique » au sens décrit précédemment, à savoir une autorité exerçant des prérogatives de puissance publique déléguées par l’État dans un cadre purement public et en dehors d’un marché où les services offerts sont en concurrence, on peut en déduire qu’ils relèvent de la notion d’entreprises exerçant une activité économique.
33. Selon une jurisprudence constante, la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ( 32 ).
34. Une activité économique ( 33 ) implique le fait d’offrir des biens ou des services sur un marché donné et sa classification dépend également du fait que les opérateurs concernés assument les risques financiers liés à l’exercice de cette activité, en particulier s’ils sont membres d’une profession libérale. En effet, en cas de pertes, le professionnel doit les supporter personnellement. Il est également civilement responsable à l’égard de ses clients au titre des erreurs ou omissions relevant de
son activité professionnelle.
35. La nature complexe et technique des services fournis et le fait que l’exercice de la profession est réglementé ne sauraient remettre en cause la qualification d’une activité en tant qu’activité économique.
36. Il ressort donc de la jurisprudence que la notion d’activité économique englobe toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur le marché.
37. Une étude notariale, au sens de cette définition, pourrait donc être considérée comme telle dans la mesure où elle constitue un ensemble de personnes et d’éléments qui permet l’exercice d’une activité économique en offrant des services sur le marché tels que l’authentification des contrats et autres actes extrajudiciaires ( 34 ). Ces activités consistent à offrir des services sur un marché donné ( 35 ), c’est-à-dire le marché ouvert aux notaires choisis par leurs clients, en échange d’une
rémunération (en partie variable) correspondant aux services rendus, dont ils sont entièrement responsables à l’égard de leurs clients.
38. D’après les éléments du dossier, il me semble raisonnable de considérer que l’activité notariale exercée en Espagne, sous réserve des vérifications qu’il appartiendra à la juridiction de renvoi d’effectuer, peut relever de la notion d’entreprise exerçant une activité économique au sens et aux fins de la directive 2001/23.
2. La question préjudicielle
39. Le fait que le notaire exerçant en Espagne, sous réserve des vérifications de la juridiction de renvoi, ne puisse pas être qualifié d’autorité administrative publique au sens de l’article 1er, paragraphe 1, sous c), de la directive 2001/23 et qu’il puisse, au contraire, relever de la notion d’entreprise exerçant une activité économique au sens de cette disposition ne suffit pas pour conclure que la situation en cause au principal constitue un transfert d’entreprise.
40. Les éléments nécessaires pour que les conditions de l’article 1er, paragraphe 1, sous b), de la directive 2001/23 soient remplies sont les suivants : l’existence d’un « transfert » d’une « entité économique », laquelle maintient, dans cette transition, « son identité », entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité, que celle-ci soit essentielle ou accessoire.
41. S’agissant du « transfert », la Cour a jugé de façon constante que le fait que le transfert résulte de décisions unilatérales des autorités publiques et non de l’accord de volontés n’exclut pas l’application de la directive 2001/23 ( 36 ).
42. La notion de transfert doit donc être interprétée de manière extensive ( 37 ): la qualification de transfert s’impose dans tous les cas de changement de la personne physique ou morale responsable de l’exploitation de l’entreprise, quel que soit l’instrument juridique permettant ce changement et indépendamment des modalités de celui‑ci ( 38 ). Il n’est donc pas nécessaire qu’il existe des relations contractuelles entre le cédant et le cessionnaire ( 39 ). Comme l’a rappelé la Cour dans de
nombreux arrêts, le critère essentiel est celui du changement d’employeur ( 40 ).
43. Peu importe donc, en l’espèce, que le transfert du notaire ait eu lieu par acte d’une autorité publique (ayant ordonné le transfert du notaire précédent) et qu’il n’y ait pas eu de relation contractuelle entre le notaire transféré et le notaire lui ayant succédé.
44. Quant à la notion d’« entité économique » qui fait l’objet du transfert, ainsi qu’il a été utilement relevé dans la doctrine, « il s’agit d’une notion au contenu changeant, qui se fonde sur l’ensemble des circonstances de fait du cas particulier, au nombre desquelles figurent le type d’entreprise en question, le transfert ou non d’éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l’essentiel des
effectifs par le nouveau chef d’entreprise, le transfert ou non de la clientèle, ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d’une éventuelle suspension de ces activités » ( 41 ), étant précisé que « ces éléments constituent [...] uniquement des aspects partiels de l’évaluation d’ensemble [...] et [qu’ils] ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément, ni ne doivent nécessairement être tous réunis » ( 42 ).
45. Ensuite, l’entité économique est une notion qui, du point de vue des éléments qui la composent, « varie en raison du type d’activité et en fonction de l’activité exercée » ( 43 ).
46. En tout état de cause, même en tenant compte du caractère variable de la notion, une simple succession dans l’exercice d’une activité ne constitue pas un transfert d’une entité économique : pour qu’il y ait transfert d’une entité économique, il faut également qu’il y ait transfert (au sens large décrit ci-dessus) d’actifs.
47. Dans le cas qui nous occupe, toujours sous réserve des constatations de fait nécessaires qu’il appartiendra à la juridiction de renvoi d’effectuer, le transfert d’une entité économique paraît difficilement contestable : comme je l’ai indiqué précédemment, les locaux de l’étude, les minutes, la plupart des employés, et sans doute une partie de la clientèle ont été transférés au notaire successeur.
48. La troisième condition qui doit être remplie est le maintien, dans le processus de transition, de l’« identité » de l’entité économique, entité qui doit respecter les exigences d’autonomie et de stabilité.
49. Le maintien de l’identité de l’entité économique résulte notamment de la poursuite effective de l’activité ( 44 ). La Cour a cependant jugé que « c’est le maintien non pas de l’organisation spécifique imposée par l’entrepreneur aux divers facteurs de production transférés, mais du lien fonctionnel d’interdépendance et de complémentarité entre ces facteurs qui constituent l’élément pertinent aux fins de conclure à la préservation de l’identité de l’entité transférée. Ainsi, le maintien d’un tel
lien fonctionnel entre les divers facteurs transférés permet au cessionnaire d’utiliser ces derniers, même s’ils sont intégrés, après le transfert, dans une nouvelle structure organisationnelle différente, afin de poursuivre une activité économique identique ou analogue » ( 45 ).
50. Il convient de préciser que, pour satisfaire à l’exigence d’autonomie, qualité dont doit disposer l’entité transférée avant sa cession et qu’elle doit conserver même après celle-ci, il faut, bien que l’employeur impose au groupe de travailleurs des obligations précises et exerce donc une influence étendue sur les activités de celui-ci, « que ledit groupe possède une certaine liberté pour organiser et exécuter ses tâches » ( 46 ).
51. En d’autres termes, l’exigence d’autonomie sert d’indicateur de la continuité de l’activité de production avant et après le changement de titulaire et sert donc d’élément de confirmation de l’aptitude de l’entité transférée à exercer une activité productive ( 47 ).
52. Cela signifie que la protection du travailleur n’apparaît pas au même moment que le transfert d’un bien, mais lors de « la survenance du fait que constitue la poursuite d’une activité d’entreprise qui doit conserver son identité, ce qui prouve que ce qui a été transféré est en mesure d’exercer une activité d’entreprise » ( 48 ).
53. Toutefois, comme je l’ai indiqué précédemment à propos de la notion d’entité économique, pour déterminer si une entité conserve son identité, il est nécessaire de prendre en considération toutes les circonstances de fait et l’importance qu’il convient d’accorder aux différents éléments varie nécessairement en fonction de l’activité exercée, voire des méthodes de production ou de fonctionnement utilisées dans l’entreprise ( 49 ).
54. La fonction d’un bien ou d’un élément du transfert peut être plus ou moins pertinente selon le contexte et, par conséquent, l’appréciation doit être relativisée en fonction des cas individuels.
55. Passant à l’examen de la situation concrète faisant l’objet de la question préjudicielle, afin de vérifier l’existence éventuelle d’un transfert d’entreprise, l’analyse devra porter sur tous les éléments destinés à permettre l’exercice de l’activité notariale.
56. S’agissant d’une profession intellectuelle nécessitant des qualifications élevées, il ne fait aucun doute que l’apport personnel du notaire est d’une importance considérable dans l’exercice des activités de l’étude. La thèse, soutenue par le défendeur au principal, selon laquelle l’étude notariale s’identifierait avec le notaire lui-même, en ce sens qu’aucune activité qui s’y déroule ne serait possible sans son apport personnel, semble plus discutable. Si cette thèse se vérifiait, elle aurait
pour conséquence que, après le transfert du notaire vers un autre poste, l’étude notariale, constituée de biens meubles, immeubles, de registres et de personnel, n’aurait aucune autonomie et ne satisferait donc pas à toutes les conditions nécessaires au transfert et, en particulier, celle de l’autonomie. Ainsi, il n’y aurait pas de véritable poursuite de l’activité d’entreprise.
57. L’examen des pièces du dossier et l’exposé des arguments des parties à l’audience m’amènent à considérer qu’une étude notariale, à la suite du transfert d’un notaire auquel succède un autre notaire, poursuit l’activité d’entreprise dès lors qu’il est raisonnable de considérer que, pour des raisons d’ordre géographique, tenant aux relations existant avec les employés, et du fait de la présence du registre, la clientèle continuera à s’adresser à la même étude pour solliciter des services
notariaux.
58. Il appartient toutefois à la juridiction nationale de vérifier que, eu égard à l’ensemble des circonstances de fait, à la lumière des principes et critères susmentionnés, toutes les conditions d’un transfert d’entreprise sont réunies.
IV. Conclusion
59. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle posée par le Juzgado de lo Social de Madrid (tribunal du travail de Madrid, Espagne) de la manière suivante :
L’article 1er, paragraphe 1, sous a), de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements, et, par conséquent, le contenu de cette directive, sont applicables à une situation dans laquelle le titulaire d’une étude notariale, qui est à la fois fonctionnaire public et employeur à
titre privé des travailleurs à son service et dont les relations en qualité d’employeur sont régies par le droit général du travail ainsi que par une convention collective sectorielle, succède au titulaire précédent de l’étude, reprend ses minutes, continue d’exercer l’activité dans le même lieu de travail avec la même structure matérielle, et reprend le personnel qui était salarié par ce dernier.
Il appartient à la juridiction nationale de vérifier préalablement que, sur la base des principes exprimés par la Cour, l’activité de notaire en Espagne relève de celle d’une entreprise exerçant une activité économique et, ensuite, à la lumière de toutes les circonstances de fait, que les conditions sont réunies, dans l’affaire au principal, pour constater l’existence d’un transfert d’une entité économique maintenant son identité au sens de la directive 2001/23.
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( 1 ) Langue originale : l’italien.
( 2 ) Directive du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements (JO 2001, L 82, p. 16).
( 3 ) Gaceta de Madrid, no 149, 29 mai 1862, p. 1.
( 4 ) Ce licenciement serait illicite en vertu de l’article 4 de la directive 2001/23.
( 5 ) Dont la réorganisation ou le transfert de fonctions à une autre autorité ne constitue pas un transfert d’entreprise au sens de l’article 1er, paragraphe 1, sous c), de la directive 2001/23.
( 6 ) Auquel cas les conditions de l’article 1er, paragraphe 1, sous b), de ladite directive à savoir qu’il s’agisse d’une entité économique, qu’il y ait un transfert et que l’identité de l’entreprise soit maintenue à la suite du transfert, seraient remplies.
( 7 ) Observations écrites du gouvernement espagnol, point 45.
( 8 ) Article 126 du règlement sur le notariat, selon lequel « quiconque souhaite bénéficier de prestations relevant de la fonction publique notariale a le droit de choisir le notaire qui les lui fournit », cité par le gouvernement espagnol dans ses observations écrites au point 69.
( 9 ) Procès-verbal de l’audience, p. 3.
( 10 ) Procès-verbal de l’audience, p. 4. C’est l’une des raisons pour lesquelles la clientèle a tendance à rester fidèle à l’étude notariale, même en cas de changement du notaire, avec d’autres raisons d’ordre géographique ou liées au caractère habituel des relations avec les employés. Dans le cas d’espèce, on peut affirmer que la clientèle est restée inchangée bien que plusieurs notaires se soient succédés au fil des ans.
( 11 ) Procès-verbal de l’audience, p. 5.
( 12 ) Procès-verbal de l’audience, p. 12.
( 13 ) Ainsi qu’il ressort de son considérant 3.
( 14 ) En application de l’article 3 de cette directive.
( 15 ) Conformément à l’article 4, paragraphe 1, de ladite directive. L’employeur conserve la possibilité de procéder à des licenciements pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation.
( 16 ) Il est constant qu’ils sont soumis, en tant qu’employeurs privés, à la législation sur les relations de travail privées ainsi qu’aux conventions collectives.
( 17 ) Point 36 de ses observations écrites.
( 18 ) Point 39 de ses observations écrites.
( 19 ) Je partage l’analyse exposée par l’avocat général Cruz Villalón dans ses conclusions sur l’affaire Commission/Belgique (C‑47/08, EU:C:2010:513, point 56). Dans sa synthèse des droits belge, allemand, grec, français, luxembourgeois et autrichien relatifs à la profession notariale (points 12 à 55), l’avocat général observe que « [d]ans tous les États membres défendeurs [aux recours en manquement] apparaît nettement l’existence d’un statut des notaires spécifique et hybride, à mi-chemin entre
celui de la fonction publique et celui des professions libérales, qui génère des droits et des obligations faisant du notariat un office exerçant une activité économique sui generis ».
( 20 ) Voir arrêts du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449, point 36 et jurisprudence citée), et du 6 mai 2021, Analisi G. Caracciolo (C‑142/20, EU:C:2021:368, point 56).
( 21 ) Voir, en ce sens, arrêts du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449, points 37 et 38 ainsi que jurisprudence citée) ; du 7 novembre 2019, Aanbestedingskalender e.a./Commission (C‑687/17 P, non publié, EU:C:2019:932, point 18), et du 24 mars 2022, GVN/Commission (C‑666/20 P, non publié, EU:C:2022:225, point 71).
( 22 ) En particulier en ce qui concerne la liberté d’établissement prévue aux articles 49 et 51 TFUE. Il s’agissait de recours en manquement introduits par la Commission européenne contre des États membres qui avaient établi une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, en ce qu’ils avaient manqué aux obligations découlant de l’article 43 CE (devenu article 49 TFUE). Le 24 mai 2011, sept arrêts ont été rendus concernant le Royaume de Belgique, la République française, le
Grand-Duché de Luxembourg, la République portugaise, la République d’Autriche, la République fédérale d’Allemagne et la République hellénique : Commission/Belgique (C‑47/08, EU:C:2011:334) ; Commission/France (C‑50/08, EU:C:2011:335) ; Commission/Luxembourg (C‑51/08, EU:C:2011:336) ; Commission/Portugal (C‑52/08, EU:C:2011:337) ; Commission/Autriche (C‑53/08, EU:C:2011:338) ; Commission/Allemagne (C‑54/08, EU:C:2011:339), et Commission/Grèce (C‑61/08, EU:C:2011:340). Les arrêts ultérieurs du
1er décembre 2011, Commission/Pays-Bas (C‑157/09, non publié, EU:C:2011:794) ; du 10 septembre 2015, Commission/Lettonie (C‑151/14, EU:C:2015:577) ; du 1er février 2017, Commission/Hongrie (C‑392/15, EU:C:2017:73), et du 15 mars 2018, Commission/République tchèque (C‑575/16, EU:C:2018:186), concernent le Royaume des Pays-Bas, la République de Lettonie, la Hongrie et la République tchèque.
( 23 ) Voir arrêts du 24 mai 2011, Commission/Belgique (C‑47/08, EU:C:2011:334, point 123), et du 15 mars 2018, Commission/République tchèque (C‑575/16, non publié, EU:C:2018:186, points 107 et 108 et jurisprudence citée). La réglementation de la profession de notaire en droit belge semble comparable à celle prévue par le droit espagnol.
( 24 ) Voir arrêt du 24 mai 2011, Commission/Belgique (C‑47/08, EU:C:2011:334, points 105 à 111).
( 25 ) Voir le point 48 des observations de la Commission, qui considère comme acquis le fait que les deux notions se recouvrent, en citant la jurisprudence de la Cour sur l’exercice de l’autorité publique dans le cadre de la liberté d’établissement.
( 26 ) Article 126 du règlement sur le notariat.
( 27 ) Procès-verbal de l’audience, p. 3 : « Ils sont seuls responsables de leurs actions professionnelles du point de vue civil et pénal et, à la différence des fonctionnaires au sens strict, l’État ne répond pas des erreurs qu’ils peuvent commettre dans l’exercice de leur profession ; ce sont les notaires qui doivent souscrire une police d’assurance de responsabilité civile pour être couverts en cas de responsabilité. [...] Ils peuvent choisir tout type d’organisation juridique comme tout
entrepreneur en Espagne, une communauté de biens, une société civile, une société à responsabilité limitée ». Il s’agit d’une affirmation de la partie requérante au principal qui n’a pas été spécifiquement contestée par d’autres parties à la procédure.
( 28 ) Voir arrêt du 24 mai 2011, Commission/Belgique (C‑47/08, EU:C:2011:334, points 117 et 118), et observations écrites de la Commission, point 49.
( 29 ) Voir arrêts du 1er juillet 2008, MOTOE [C‑49/07, EU:C:2008:376, point 26, cité au point 44 de l’arrêt du 6 septembre 2011, Scattolon (C‑108/10, EU:C:2011:542)] ; du 24 mai 2011, Commission/Belgique (C‑47/08, EU:C:2011:334, point 90), ainsi que du 15 mars 2018, Commission/République tchèque (C‑575/16, non publié, EU:C:2018:186, point 102 et jurisprudence citée).
( 30 ) Observations écrites de la Commission, point 49 et jurisprudence citée.
( 31 ) Observations écrites de la Commission, point 49 et jurisprudence citée.
( 32 ) En ce qui concerne l’article 101 TFUE, voir notamment arrêts du 19 février 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, point 46 et jurisprudence citée), et du 28 février 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, point 35).
( 33 ) Arrêts du 19 février 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, point 47 et jurisprudence citée), et du 28 février 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, point 36).
( 34 ) Observations écrites de la Commission, point 45.
( 35 ) Voir arrêts du 6 septembre 2011, Scattolon (C‑108/10, EU:C:2011:542, point 43 et jurisprudence citée), et du 20 juillet 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, point 34).
( 36 ) Voir, en ce qui concerne l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements (JO 1977, L 61, p. 26), reprise sans être modifiée par la directive 2001/23, arrêts du 10 décembre 1998, Hidalgo e.a. (C‑173/96 et C‑247/96,
EU:C:1998:595, points 21 et 22), et du 14 septembre 2000, Collino et Chiappero (C‑343/98, EU:C:2000:441, point 34 et jurisprudence citée), et, s’agissant de la présente directive, arrêts du 29 juillet 2010, UGT-FSP (C‑151/09, EU:C:2010:452, point 24, concernant une décision adoptée par arrêté), et du 20 juillet 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, point 38).
( 37 ) La doctrine a également relevé que le travail d’interprétation de la Cour a eu pour effet que la notion de transfert d’entreprise « a été étendue de façon significative, au-delà de la stricte référence à la simple cession conventionnelle contenue dans la directive », Carinci, F., Pizzoferrato, A., Il diritto del lavoro dell’Unione europea, Turin, 2021, p. 292.
( 38 ) Carinci, F., Pizzoferrato, A., Il diritto del lavoro dell’Unione europea, op. cit., p. 294.
( 39 ) À titre d’exemple, on peut rappeler l’arrêt du 19 octobre 2017, Securitas (C‑200/16, EU:C:2017:780, points 23 et 24), dans lequel la Cour a affirmé que l’absence de lien contractuel entre les deux entreprises auxquelles a été confiée successivement la gestion de la surveillance et du gardiennage des installations portuaires est sans pertinence aux fins de l’applicabilité de la directive 2001/23, de même que l’arrêt du 20 juillet 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, point 39),
dans lequel il a été jugé que la circonstance qu’un transfert résulte de la dissolution d’une entreprise municipale en vertu d’une décision de l’organe exécutif de la municipalité concernée ne fait pas obstacle à l’existence d’un transfert.
( 40 ) Voir arrêt du 20 juillet 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, point 39), mais déjà, pour l’ancienne directive, arrêt du 2 décembre 1999, Allen e.a. (C‑234/98, EU:C:1999:594, point 17).
( 41 ) Romei, R., La Direttiva europea sul trasferimento di imprese. Profili generali, dans Cosio, R., Curcuruto, F., Di Cerbo, V., Mammone, G., Il diritto del lavoro dell’Unione europea, Giuffrè, 2023, p. 775. Dans le même sens, voir arrêt du 20 novembre 2003, Abler (C‑340/01, EU:C:2003:629, point 33). Il n’est pas nécessaire que la propriété des biens soit transférée, il suffit qu’ils soient mis à disposition du cessionnaire ; voir arrêt du 15 décembre 2005, Güney‑Görres et Demir (C‑232/04
et C‑233/04, EU:C:2005:778).
( 42 ) Romei, R,, La Direttiva europea, op. cit., p. 775. Dans le même sens, voir arrêt du 20 novembre 2003, Abler, C‑340/01, EU:C:2003:629, point 34.
( 43 ) Romei, R, La Direttiva europea, op. cit., p. 777.
( 44 ) Voir, par exemple, arrêt du 8 mai 2019, Dodič (C‑194/18, EU:C:2019:385, point 33).
( 45 ) Voir arrêt du 20 juillet 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, point 44).
( 46 ) Voir arrêt du 6 septembre 2011, Scattolon (C‑108/10, EU:C:2011:542, point 51).
( 47 ) Romei, R, La direttiva europea, op. cit., p. 779.
( 48 ) Romei, R., La direttiva europea, op. cit., p. 780.
( 49 ) Voir, par exemple, arrêt du 8 mai 2019, Dodič (C‑194/18, EU:C:2019:385, points 34 et 35).
