CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. ATHANASIOS RANTOS
présentées le 8 septembre 2022 ( 1 )
Affaire C‑707/20
Gallaher Limited
contre
The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs
(demande de décision préjudicielle formée par l’Upper Tribunal [Tax and Chancery Chamber] [tribunal supérieur (chambre de la fiscalité et de la Chancery), Royaume-Uni])
« Renvoi préjudiciel – Articles 49, 63 et 64 TFUE – Transfert d’actifs au sein d’un groupe de sociétés – Société résidente dans un État membre ayant une société mère établie dans un autre État membre et une société sœur établie dans un État tiers – Transfert des droits de propriété intellectuelle de la société résidente à sa société sœur en échange d’une contrepartie égale à la valeur du marché – Exonération fiscale ou imposition en fonction de l’État du siège de la société bénéficiaire »
Introduction
1. La présente demande de décision préjudicielle, introduite par l’Upper Tribunal (Tax and Chancery Chamber) [tribunal supérieur (chambre de la fiscalité et de la Chancery), Royaume-Uni], porte sur l’interprétation des articles 49, 63 et 64 TFUE.
2. Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Gallaher Limited (ci-après « GL »), une société ayant sa résidence fiscale au Royaume‑Uni, aux Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (administration fiscale et douanière, Royaume-Uni, ci‑après l’« administration fiscale ») au sujet de l’assujettissement de GL à une obligation fiscale, sans droit de reporter le paiement de l’impôt, en ce qui concerne deux opérations de cession d’actifs à des sociétés non fiscalement
résidentes au Royaume-Uni faisant partie du même groupe de sociétés. Plus précisément, ces opérations consistaient, d’une part, en une cession des droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques de tabac à une société sœur de GL, fiscalement résidente en Suisse (ci-après la « cession de 2011 ») et, d’autre part, en une cession des actions d’une filiale de GL à sa société mère intermédiaire, résidente aux Pays-Bas (ci-après la « cession de 2014 »).
3. Dans le cadre du litige au principal, GL, à l’égard de laquelle l’administration fiscale a adopté des décisions déterminant le montant des plus-values et des bénéfices imposables réalisés dans le cadre de ces deux cessions, fait valoir, en substance, l’existence d’une différence de traitement fiscal par rapport aux transferts effectués entre les membres d’un groupe de sociétés ayant leur résidence ou leur établissement stable au Royaume-Uni, qui bénéficient d’une exonération de l’impôt sur les
sociétés. En effet, conformément aux « règles de transfert de groupe » applicables au Royaume-Uni, si ces mêmes actifs avaient été transférés à une société mère ou sœur fiscalement résidente au Royaume-Uni (ou non résidente au Royaume-Uni, mais y exerçant une activité commerciale par l’intermédiaire d’un établissement stable), l’obligation fiscale en cause au principal n’aurait pas eu lieu, ces cessions étant considérées comme neutres sur le plan fiscal.
4. La question qui se pose donc est celle de savoir si, dans le cadre de ces deux cessions, l’assujettissement à une obligation fiscale sans droit de reporter le paiement de l’impôt est conforme au droit de l’Union et, plus précisément, à la liberté d’établissement prévue à l’article 49 TFUE (en ce qui concerne les deux cessions), et au droit à la libre circulation des capitaux visé à l’article 63 TFUE (en ce qui concerne la cession de 2011).
5. Conformément à la demande de la Cour, les présentes conclusions seront ciblées sur l’analyse des troisième, cinquième et sixième questions préjudicielles ( 2 ). Celles-ci portent, en substance, sur la question de savoir si des règles de transfert de groupe, telles celles visées au principal, sont susceptibles de constituer une entrave à la liberté d’établissement dans la mesure où le traitement fiscal diffère selon que la transaction en cause a lieu entre une société et une autre société du même
groupe établie au Royaume-Uni ou dans un autre État membre. Dans l’hypothèse d’une violation du droit de l’Union, la juridiction de renvoi s’interroge sur la nature des mesures correctives appropriées.
6. Au terme de mon analyse, je conclurai à la compatibilité de ces règles avec la liberté d’établissement, dans la mesure où la différence de traitement entre les transferts nationaux et transfrontières d’actifs effectués à titre onéreux au sein d’un groupe de sociétés peut, en principe, être justifiée par la nécessité de préserver une répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition, sans qu’il soit nécessaire de prévoir la possibilité de reporter le paiement de l’imposition pour garantir le
caractère proportionné de cette restriction.
Le cadre juridique
Les principes généraux de l’impôt sur les sociétés au Royaume-Uni
7. En vertu des articles 2 et 5 du Corporation Tax Act 2009 (loi de 2009 relative à l’impôt sur les sociétés, ci‑après le « CTA 2009 ») et de l’article 8 du Taxation of Chargeable Gains Act 1992 (loi de 1992 relative à l’imposition des plus-values, ci‑après le « TCGA 1992 »), une société ayant sa résidence fiscale au Royaume‑Uni est redevable de l’impôt sur les sociétés pour tous ses bénéfices (y compris les plus-values) réalisés au cours de l’exercice comptable concerné.
8. Conformément à l’article 5, paragraphe 3, du CTA 2009, une société non fiscalement résidente au Royaume‑Uni qui y exerce une activité commerciale par l’intermédiaire d’un établissement stable au Royaume-Uni est redevable de l’impôt sur les sociétés sur les bénéfices attribuables à cet établissement stable. En outre, en vertu de l’article 10 B du TCGA 1992, une telle société est redevable de l’impôt sur les sociétés sur les plus-values qu’elle réalise lors de la cession d’actifs si ces actifs sont
situés au Royaume‑Uni et s’ils sont utilisés pour les besoins de l’activité ou de l’établissement stable. Ces actifs sont qualifiés d’« actifs imposables » en vertu de l’article 171(1 A) du TCGA 1992.
9. En vertu des articles 17 et 18 du TCGA 1992, la cession d’un actif est réputée être effectuée pour une rémunération égale à la valeur du marché lorsqu’elle n’est pas accomplie dans le cadre d’un accord conclu dans des conditions autres que de concurrence normale ou lorsqu’elle est réalisée en faveur d’une personne liée.
Les règles de transfert à l’intérieur d’un groupe de sociétés au Royaume-Uni
10. L’article 171 du TCGA 1992 et les articles 775 et 776 du CTA 2009 (ci-après, ensemble, les « règles de transfert de groupe ») prévoient qu’une cession d’actifs effectuée entre des sociétés d’un groupe qui sont assujetties à l’impôt sur les sociétés au Royaume-Uni doit avoir lieu sur une base fiscalement neutre.
11. Plus précisément, conformément à l’article 171 du TCGA 1992, lorsque des actifs sont cédés par une société du groupe (A) assujettie à l’impôt au Royaume-Uni à une autre société du groupe (B) qui y est également assujettie, cette cession est considérée comme ayant lieu en contrepartie d’une rémunération qui ne fait apparaître ni de plus-value ni de perte (de sorte que B est réputée avoir acquis les actifs sur la même base financière que celle sur laquelle A les avait acquis). Toutefois, une
obligation fiscale peut naître ultérieurement si les actifs sont cédés en faisant apparaître une plus-value dans des circonstances dans lesquelles l’article 171 du TCGA 1992 ne s’applique pas (par exemple, si B cède les actifs en dehors du groupe ou si elle les cède à une société du groupe qui n’est pas assujettie à l’impôt sur les sociétés au Royaume-Uni).
12. De même, si l’article 775 du CTA 2009 s’applique, aucune obligation fiscale (ou dégrèvement pour perte) n’apparaît lorsque des immobilisations incorporelles sont transférées d’une société (A) du groupe qui est assujettie à l’impôt au Royaume-Uni à une autre société (B) du groupe qui y est également assujettie. En effet, B est considérée comme ayant détenu l’actif en cause à tout moment lorsque celui-ci était détenu par A et comme l’ayant acquis au même coût de base que A. Cependant, une
obligation fiscale peut naître ultérieurement notamment si les actifs sont cédés dans des circonstances dans lesquelles l’article 775 du CTA 2009 ne s’applique pas (à savoir si la cession est en dehors du groupe ou à une société qui n’est pas assujettie à l’impôt au Royaume-Uni).
Les conventions applicables tendant à éviter la double imposition
13. Le Royaume‑Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord a conclu un grand nombre de traités et de conventions avec d’autres territoires, généralement sur la base du modèle de convention fiscale de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). En particulier, l’article 13, paragraphe 5, de la convention visant à éviter la double imposition conclue entre le Royaume‑Uni et la Suisse prévoit que les plus-values résultant d’un transfert d’actifs, telles que celles qui sont
concernées par la présente procédure, ne sont imposables que sur le territoire où le cédant est résident.
Les règles sur le paiement de l’impôt sur les sociétés au Royaume-Uni
14. Conformément à l’article 59D du Taxes Management Act 1970 (loi de 1970 sur la gestion des impôts), dans sa version applicable au litige au principal (ci‑après le « TMA 1970 »), l’impôt sur les sociétés d’un exercice comptable est exigible neuf mois et un jour après la fin de cet exercice. En outre, en vertu des articles 55 et 56 du TMA 1970, lorsqu’une décision de l’administration fiscale (y compris un avis de clôture partielle) modifiant la déclaration d’une société pour une période comptable
donnée a fait l’objet d’un recours devant le First-tier Tribunal (Tax Chamber) [tribunal de première instance (chambre de la fiscalité), Royaume-Uni], le paiement de l’impôt fixé peut être reporté par accord avec l’administration fiscale ou sur demande présentée auprès de cette juridiction, de sorte que cet impôt ne devient exigible que lorsqu’il a été statué sur le recours formé devant ladite juridiction.
Le litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour
15. GL est une société résidente fiscalement au Royaume‑Uni appartenant au groupe de sociétés Japan Tobacco Inc., un groupe mondial de tabac qui distribue des produits dans 130 pays situés dans le monde entier. La société à la tête de ce dernier est une société cotée en bourse résidente fiscalement au Japon.
16. Il ressort de la décision de renvoi que la société à la tête du groupe JT pour l’Europe est JTIH, une société résidente aux Pays-Bas (ci-après la « société néerlandaise ») qui est la société mère indirecte de GL, le lien de parenté entre la société néerlandaise et GL étant créé par l’intermédiaire de quatre autres sociétés, toutes établies au Royaume-Uni.
17. Au cours de l’année 2011, GL a cédé à une société sœur filiale directe de la société néerlandaise, à savoir JTISA, une société résidente en Suisse (ci-après la « société suisse »), des droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques de tabac et des actifs connexes (la cession de 2011). La rémunération reçue par GL en contrepartie a été versée par la société suisse, qui, à cette fin, s’était vu accorder des prêts interentreprises par la société néerlandaise pour un montant correspondant
à celui de la rémunération.
18. Au cours de l’année 2014, GL a cédé la totalité du capital social qu’elle détenait dans une de ses filiales, une société constituée sur l’île de Man, à la société néerlandaise (la cession de 2014).
19. L’administration fiscale a adopté deux décisions (avis de clôture partielle) déterminant le montant des plus-values et des bénéfices imposables qui ont été réalisés par GL dans le cadre des cessions de 2011 et de 2014 au cours des périodes comptables pertinentes. Les cessionnaires n’étant pas des résidentes fiscales au Royaume-Uni, la plus-value sur les actifs a fait l’objet d’une obligation fiscale immédiate et aucune disposition du droit fiscal du Royaume-Uni ne prévoyait un report de cette
obligation ou un paiement par versements échelonnés.
20. GL a initialement formé deux recours contre ces décisions devant le First-tier Tribunal (Tax Chamber) [tribunal de première instance (chambre de la fiscalité)].
21. D’une part, s’agissant du recours portant sur la cession de 2011, GL a fait valoir, premièrement, que l’absence du droit de reporter le paiement de l’obligation fiscale constituait une restriction à la liberté d’établissement de la société néerlandaise ; deuxièmement, à titre subsidiaire, que l’absence du droit de reporter ce paiement entraînait une restriction au droit de la société néerlandaise et/ou de GL à la libre circulation des capitaux et, troisièmement, que si le Royaume‑Uni, sur la
base d’une répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition, était habilité à imposer les plus-values réalisées, l’obligation de payer l’impôt immédiatement, sans option de report de paiement, était disproportionnée.
22. D’autre part, s’agissant du recours portant sur la cession de 2014, GL a fait valoir, premièrement, que l’absence du droit de reporter le paiement de l’obligation fiscale constituait une restriction à la liberté d’établissement de la société néerlandaise et, deuxièmement, que si, en principe, le Royaume-Uni, sur la base d’une répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition, était habilité à imposer les plus-values réalisées, l’obligation de payer l’impôt immédiatement, sans option de report de
paiement, était disproportionnée. Ayant formé ce recours, GL a reporté le paiement de l’impôt sur les sociétés jusqu’à ce qu’il soit statué sur le fond, ainsi qu’elle était en droit de le faire, en vertu de l’article 55 du TMA 1970.
23. Le First-tier Tribunal (Tax Chamber) [tribunal de première instance (chambre de la fiscalité)] a conclu que chaque cession répondait à de bonnes raisons commerciales ( 3 ), qu’aucune de ces cessions ne faisait partie de montages entièrement artificiels ne reflétant pas la réalité économique et que l’évasion fiscale ne constituait pas l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux d’une de ces cessions.
24. Cette juridiction a jugé que le droit de l’Union avait été violé en ce qui concerne le recours portant sur la cession de 2014, mais qu’il ne l’avait pas été pour celui portant sur celle de 2011. Elle a donc accueilli le recours de 2014, mais a rejeté celui de 2011.
25. À cet égard, s’agissant du recours portant sur la cession de 2011, elle a notamment jugé qu’il n’existait pas de restriction à la liberté d’établissement de la société néerlandaise. En ce qui concerne le droit à la libre circulation des capitaux, elle a estimé que ce droit ne pouvait être invoqué, car la législation en cause ne s’appliquait qu’aux cas des groupes composés de sociétés sous contrôle commun.
26. Dans le cadre du recours portant sur la cession de 2014, elle a notamment jugé qu’il existait une restriction à la liberté d’établissement de la société néerlandaise, que cette société était objectivement comparable à une société assujettie à l’impôt au Royaume‑Uni et que l’absence de droit de reporter le paiement de l’obligation fiscale était disproportionnée.
27. GL a interjeté appel auprès de la juridiction de renvoi, en ce qui concerne la cession de 2011. L’administration fiscale a, quant à elle, interjeté appel auprès de cette juridiction concernant la cession de 2014.
28. La juridiction de renvoi indique que la question qui se pose dans la procédure nationale est celle de savoir si, dans le cadre des cessions de 2011 et de 2014, l’assujettissement à une obligation fiscale sans droit de reporter le paiement de l’impôt est compatible avec le droit de l’Union, plus précisément, en ce qui concerne les deux cessions, avec la liberté d’établissement prévue à l’article 49 TFUE, et, en ce qui concerne la cession de 2011, avec la libre circulation des capitaux visée à
l’article 63 TFUE. Cette juridiction ajoute que, si l’assujettissement à une obligation fiscale sans droit de reporter le paiement de l’impôt est contraire au droit de l’Union, des questions se posent alors quant à la mesure corrective appropriée.
29. Dans ces conditions, l’Upper Tribunal (Tax and Chancery Chamber) [tribunal supérieur (chambre de la fiscalité et de la Chancery) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1) L’article 63 TFUE peut-il être invoqué à l’égard d’une législation nationale, telle que les règles de transfert de groupe, qui ne s’applique qu’aux groupes de sociétés ?
2) Dans l’hypothèse où l’article 63 TFUE ne peut pas être invoqué de manière plus générale à l’égard des règles de transfert de groupe, peut-il néanmoins être invoqué :
a) à l’égard de mouvements de capitaux effectués par une société mère résidente dans un État membre de l’Union vers une filiale résidente en Suisse, lorsque la société mère détient 100 % des parts tant de la filiale résidente en Suisse que de la filiale résidente au Royaume‑Uni qui est assujettie à l’obligation fiscale en cause ?
b) à l’égard d’un mouvement de capitaux effectué par une filiale à 100 % résidente au Royaume‑Uni vers une filiale à 100 % résidente en Suisse appartenant à la même société mère résidente dans un État membre de l’Union, sachant que les deux sociétés sont des sociétés sœurs et qu’il n’existe pas entre elles de relation mère-filiale ?
3) Une législation, telle que les règles de transfert de groupe, qui assujettit à une obligation fiscale immédiate un transfert d’actifs effectué par une société résidente au Royaume‑Uni vers une société sœur résidente en Suisse (et qui n’exerce pas d’activité commerciale au Royaume‑Uni par l’intermédiaire d’un établissement stable) dans le cas où ces deux sociétés sont des filiales à 100 % d’une société mère commune qui est résidente dans un autre État membre, constitue-t-elle, dans des
circonstances dans lesquelles un tel transfert serait effectué sur une base fiscalement neutre si la société sœur était également résidente au Royaume‑Uni (ou y exerçait une activité par l’intermédiaire d’un établissement stable), une restriction à la liberté d’établissement de la société mère au sens de l’article 49 TFUE ou, le cas échéant, une restriction à la liberté de circulation des capitaux au sens de l’article 63 TFUE ?
4) Dans l’hypothèse où l’article 63 TFUE peut être invoqué :
a) Le transfert des marques et des actifs connexes effectué par GL à [la société suisse] en contrepartie d’une rémunération visant à refléter la valeur de marché de ces marques constituait-il un mouvement de capitaux aux fins de l’article 63 TFUE ?
b) Les mouvements de capitaux effectués par [la société néerlandaise] en faveur de [la société suisse], sa filiale résidente en Suisse, constituaient-ils des investissements directs aux fins de l’article 64 TFUE ?
c) L’article 64 TFUE, dès lors qu’il ne s’applique qu’à certains types de mouvements de capitaux, peut-il s’appliquer dans des circonstances dans lesquelles les mouvements de capitaux peuvent être qualifiés comme étant à la fois des investissements directs (qui sont visés à cet article) et un autre type de mouvement de capitaux qui n’est pas visé audit article ?
5) S’il existait une restriction, cette restriction, dont il est constant qu’elle était en principe justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général (à savoir par la nécessité de préserver une répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition), était‑elle nécessaire et proportionnée au sens de la jurisprudence de la Cour, en particulier dans des circonstances dans lesquelles le contribuable concerné a réalisé, en contrepartie de la cession de l’actif en cause, un produit égal à la pleine
valeur de marché de cet actif ?
6) Dans l’hypothèse d’une violation de la liberté d’établissement ou de la liberté de circulation des capitaux, ou encore de ces deux libertés :
a) Le droit de l’Union exige-t-il que la législation nationale soit interprétée ou laissée inappliquée de manière à ce que GL se voit accorder une option de report du paiement de l’impôt ?
b) Si tel est le cas, le droit de l’Union exige-t-il que la législation nationale soit interprétée ou laissée appliquée de manière à ce que GL se voit accorder une option de report du paiement de l’impôt jusqu’à la cession des actifs en dehors du sous-groupe dont la société résidente de l’autre État membre constitue la société mère (c’est‑à‑dire “sur la base d’une réalisation”), ou une option de paiement de l’impôt par versements échelonnés (c’est‑à‑dire “sur la base d’un échelonnement”)
est-elle de nature à constituer une mesure corrective proportionnée ?
c) Dans l’hypothèse où, en principe, une option de paiement de l’impôt par versements échelonnés est de nature à constituer une mesure corrective proportionnée,
i) tel est-il le cas uniquement si cette option figurait dans le droit national à la date des cessions d’actifs ou est-il compatible avec le droit de l’Union qu’une telle option soit accordée au titre d’une mesure corrective a posteriori (à savoir que la juridiction de renvoi accorde une telle option a posteriori en faisant une interprétation conforme de la législation ou en laissant cette dernière inappliquée) ?
ii) Le droit de l’Union exige-t-il des juridictions nationales qu’elles accordent une mesure corrective qui interfère le moins possible avec la liberté du droit de l’Union concernée ou suffit-il qu’elles accordent une mesure corrective qui, tout en étant proportionnée, s’écarte le moins possible du droit national existant ?
iii) Sur quelle durée les versements doivent-ils s’échelonner ? et
iv) une mesure corrective impliquant un plan de paiement échelonné dans le cadre duquel les paiements sont dus avant la date à laquelle les différends entre les parties sont définitivement tranchés est-elle contraire au droit de l’Union, en d’autres termes, les dates d’échéance des paiements échelonnés doivent-elles être des dates futures ? »
30. Si le Royaume-Uni a quitté l’Union le 31 janvier 2020, la Cour demeure compétente pour statuer sur cette demande ( 4 ).
31. Des observations écrites ont été déposées par GL, le gouvernement du Royaume-Uni et la Commission européenne.
Analyse
Observations liminaires
32. Les questions préjudicielles faisant référence à la fois à l’article 49 TFUE, relatif à la liberté d’établissement, et à l’article 63 TFUE, concernant la libre circulation des capitaux, il importe de déterminer la liberté applicable dans le litige au principal ( 5 ).
33. Conformément à une jurisprudence constante, pour déterminer si une législation nationale relève de l’une ou de l’autre des libertés fondamentales garanties par le traité FUE, il convient de prendre en considération l’objet de la législation concernée ( 6 ).
34. À cet égard, la Cour a jugé que relève du champ d’application de l’article 49 TFUE une législation nationale qui a vocation à s’appliquer aux seules participations permettant d’exercer une influence certaine sur les décisions d’une société et de déterminer les activités de celle-ci. En revanche, des dispositions nationales qui trouvent à s’appliquer à des participations effectuées dans la seule intention de réaliser un placement financier sans intention d’influer sur la gestion et le contrôle de
l’entreprise doivent être examinées exclusivement au regard de la libre circulation des capitaux ( 7 ).
35. En l’occurrence, la législation en cause au principal porte sur le traitement fiscal des cessions d’actifs au sein du même groupe de sociétés ( 8 ). Une telle législation, ainsi que le fait observer la juridiction de renvoi, est susceptible de relever de l’article 49 TFUE et de l’article 63 TFUE ( 9 ). Or, lorsqu’une mesure nationale se rapporte à la fois à la liberté d’établissement et à la libre circulation des capitaux, conformément à une jurisprudence bien établie, il convient d’examiner la
mesure en cause, en principe, au regard d’une seule de ces deux libertés s’il s’avère que, dans les circonstances de l’affaire au principal, l’une d’elles est tout à fait secondaire par rapport à l’autre et peut lui être rattachée ( 10 ).
36. En l’occurrence, j’estime que la liberté d’établissement est la liberté principale à laquelle se rapporte la mesure nationale en cause. En effet, ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi, les règles de transfert de groupe ne s’appliquent qu’aux cessions au sein d’un « groupe » de sociétés, cette notion étant définie, conformément à l’article 170, paragraphe 3, du TCGA 1992, comme une société et toutes ses filiales à 75 % (et leurs filiales à 75 %). Par conséquent, les règles de transfert de
groupe s’appliquent uniquement, d’une part, aux transferts d’actifs entre une société mère et les filiales (ou sous-filiales) sur lesquelles elle exerce une influence directe (ou indirecte) certaine et, d’autre part, aux transferts d’actifs entre des filiales (ou sous-filiales) sœurs qui ont une société mère commune exerçant une influence certaine commune. Dans les deux cas, les règles de transfert de groupe sont engagées en vertu de la participation de la société mère qui lui permet d’exercer
une influence certaine sur ses filiales. Partant, la législation ne vise que des relations au sein d’un groupe de société et la Cour a clairement établi que ce type de législation affecte de manière prépondérante la liberté d’établissement ( 11 ).
37. Par ailleurs, à supposer que cette législation ait des effets restrictifs sur la libre circulation des capitaux, de tels effets seraient la conséquence inéluctable d’une éventuelle entrave à la liberté d’établissement et ne justifient pas, dès lors, un examen autonome de ladite législation au regard de l’article 63 TFUE ( 12 ). La Cour ne devrait dès lors pas être appelée à déterminer, comme le fait valoir en substance GL, si la situation visée par la procédure au principal relève du champ
d’application de l’article 49 TFUE, sur la base, non pas de l’objet de la législation, mais des éléments factuels de l’affaire, ni, à titre complémentaire, à examiner l’applicabilité de l’article 63 TFUE. Toutefois, cette première analyse devrait donner des éléments de réponse à la Cour lui permettant de répondre aux première, deuxième et quatrième questions préjudicielles, qui portent sur l’application de l’article 63 TFUE.
38. Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre aux troisième, cinquième et sixième questions préjudicielles posées à la lumière du seul article 49 TFUE.
Sur la troisième question préjudicielle
39. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si une législation nationale, telle que les règles de transfert de groupe, qui assujettit à une obligation fiscale immédiate un transfert d’actifs effectué par une société résidente fiscalement au Royaume-Uni vers une société sœur résidente fiscalement en Suisse (et qui n’exerce pas d’activité commerciale au Royaume-Uni par l’intermédiaire d’un établissement stable) dans le cas où ces deux sociétés sont des filiales
à 100 % d’une société mère commune qui a sa résidence fiscale dans un autre État membre, constitue une restriction à la liberté d’établissement, au sens de l’article 49 TFUE, de cette société mère, dans des circonstances dans lesquelles un tel transfert serait effectué sur une base fiscalement neutre si la société sœur était résidente au Royaume-Uni (ou y exerçait une activité par l’intermédiaire d’un établissement stable).
40. À cet égard, GL soutient que la liberté d’établissement dont bénéficie la société néerlandaise exige que les règles de transfert de groupe s’appliquent également à un transfert d’actifs à des filiales existantes de cette société en dehors du Royaume-Uni, peu importe que ces filiales soient établies dans un État membre ou dans un État tiers. Le gouvernement du Royaume-Uni estime, pour sa part, qu’une obligation fiscale immédiate sur le transfert d’actifs d’une société résidente au Royaume-Uni à
une société sœur résidente en Suisse, comme la cession de 2011, ne donne pas lieu à une restriction de la liberté d’établissement. Enfin, la Commission fait valoir que ce type d’opération ne relève pas du champ d’application de l’article 49 TFUE, la Suisse n’étant pas un État membre de l’Union.
41. À titre liminaire, il convient d’observer, d’une part, que cette question vise uniquement le type d’opération qui correspond à la configuration de la cession de 2011, à savoir un transfert d’actifs par une société assujettie à l’impôt au Royaume-Uni à une société ayant sa résidence fiscale en dehors de l’Union (en l’occurrence, en Suisse) qui n’est pas assujettie à l’impôt au Royaume-Uni.
42. D’autre part, la question concerne la situation dans laquelle la société mère a exercé sa liberté au titre de l’article 49 TFUE en établissant une filiale au Royaume-Uni (en l’occurrence, GL). La liberté d’établissement sera donc examinée uniquement du point de vue des droits de la société mère (en l’occurrence, la société néerlandaise).
43. Dans cette optique, je rappelle que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, l’article 49 TFUE, lu conjointement avec l’article 54 TFUE, reconnaît aux sociétés constituées en conformité avec la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement au sein de l’Union, le droit d’exercer leur activité dans d’autres États membres par l’intermédiaire d’une filiale, d’une succursale ou d’une agence ( 13 ). Ces
dispositions visent, notamment, à assurer le bénéfice du traitement national dans l’État membre d’accueil, en interdisant tout traitement moins favorable fondé sur le lieu du siège des sociétés ( 14 ).
44. Il s’ensuit que la société mère (néerlandaise) a le droit, au titre de l’article 49 TFUE, de voir sa filiale (GL) être traitée dans les mêmes conditions que celles définies par le Royaume-Uni pour les sociétés ayant leur résidence fiscale au Royaume-Uni ( 15 ).
45. Or, force est de constater que les règles de transfert de groupe en cause au principal, et notamment l’article 171 du TCGA 1992, n’entraînent aucune différence de traitement en fonction du lieu de résidence fiscale de la société mère, dans la mesure où elles traitent la filiale résidente au Royaume-Uni d’une société mère ayant son siège dans un autre État membre exactement de la même manière qu’elles traitent la filiale résidente au Royaume-Uni d’une société mère ayant son siège au Royaume-Uni.
En d’autres termes, GL aurait reçu le même traitement fiscal si la société mère avait été résidente au Royaume-Uni, ce qui, in fine, n’implique aucune différence de traitement au niveau des sociétés mères.
46. Il s’ensuit que le Royaume-Uni ne traite pas de manière moins favorable la filiale d’une société résidente dans un autre État membre par rapport à une filiale comparable d’une société résidente au Royaume-Uni, et que l’article 49 TFUE ne s’oppose pas à l’assujettissement à une obligation fiscale immédiate dans les circonstances énoncées dans la troisième question préjudicielle.
47. J’estime que cette conclusion ne saurait être infirmée par les différents arguments avancés par GL au soutien de la position selon laquelle il existerait une différence de traitement entre la société néerlandaise et une société mère résidente au Royaume-Uni et, par conséquent, une restriction à la liberté d’établissement.
48. En effet, premièrement, il convient de rejeter l’argument de GL qui, en invoquant l’arrêt du 27 novembre 2008, Papillon (C‑418/07 EU:C:2008:659), fait valoir que la comparaison adéquate afin de déterminer s’il y a une différence de traitement est celle qui est faite entre les faits tels qu’ils se sont produits (à savoir un transfert effectué par une filiale résidente au Royaume-Uni d’une société mère non résidente au Royaume-Uni vers une société sœur non résidente au Royaume-Uni) et les faits
d’une situation purement interne (à savoir un transfert effectué par une filiale résidente au Royaume-Uni d’une société mère résidente au Royaume-Uni vers une filiale résidente au Royaume-Uni).
49. Contrairement à ce que fait valoir GL, l’affaire ayant donné lieu audit arrêt Papillon se distingue du cas d’espèce. En effet, dans cette affaire, la Cour a examiné un régime octroyant la faculté d’opter pour une intégration fiscale selon que la société mère détenait ses participations indirectes au moyen d’une filiale établie en France ou dans un autre État membre. Dans ce contexte, il était essentiel de prendre en considération la comparabilité d’une situation communautaire avec une situation
purement interne et telle a été l’approche adoptée par la Cour. Il est clair que la Cour n’a pas rendu un arrêt de principe exigeant une comparaison, indépendamment des circonstances, entre les faits tels qu’ils se sont produits et une situation purement interne. Au contraire, il ressort clairement de la jurisprudence constante de la Cour que l’article 49 TFUE requiert de traiter une filiale d’une société mère résidente dans un autre État membre dans les mêmes conditions que celles appliquées
par le pays d’accueil à une filiale d’une société mère lorsque ces deux sociétés sont résidentes de cet État membre d’accueil. La comparaison suggérée par GL exigerait de l’État membre d’accueil qu’il applique un traitement fiscal plus favorable à une filiale résidente d’une société mère non résidente par rapport au traitement qu’il appliquerait à une filiale résidente d’une société mère résidente.
50. Deuxièmement, GL soutient, en substance, que, en tout état de cause, il est sans incidence qu’il y ait ou non une différence de traitement, dans la mesure où, conformément à la jurisprudence de la Cour, doivent être considérées comme des restrictions à la liberté d’établissement toutes les mesures qui « interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de cette liberté » ( 16 ). Selon GL, le fait qu’elle ne puisse pas transférer des actifs à des sociétés du groupe à l’étranger sans être
frappée par une obligation fiscale immédiate, malgré le fait que les actifs restent sous la même propriété économique, rendrait moins attrayant l’exercice de la liberté d’établissement de la société néerlandaise en acquérant GL.
51. À cet égard, il convient de constater que la jurisprudence invoquée par GL, selon laquelle il existerait une restriction à la liberté d’établissement lorsqu’une mesure rend « moins attrayant l’exercice de cette liberté » couvre des situations qui se distinguent de celle du litige au principal, à savoir lorsqu’une société cherchant à exercer sa liberté d’établissement dans un autre État membre subit un désavantage par rapport à une société similaire qui n’exerce pas cette liberté ( 17 ). En
l’absence d’une telle comparaison, toute obligation fiscale imposée serait de nature à être contraire à l’article 49 TFUE, dès lors qu’il est moins attrayant d’être tenu de payer un impôt que d’en être dispensé. En effet, la jurisprudence de la Cour en matière d’imposition à la sortie ( 18 ) confirme que l’analyse doit avoir lieu sur le fondement de la constatation d’une différence de traitement, donc d’une comparaison et non pas uniquement sur la base de la question de savoir si les mesures
nationales rendent l’exercice de la liberté « moins attrayant ». À titre d’exemple, la Cour a jugé que les mesures nationales imposant un traitement moins favorable au transfert de l’établissement stable lui-même vers un autre État membre par rapport au transfert d’un établissement à l’intérieur de l’État membre ( 19 ) ou le transfert d’actifs à un établissement situé dans un autre État membre par rapport au transfert d’actifs à un établissement à l’intérieur de l’État membre ( 20 ), donnaient
lieu à une restriction de la liberté d’établissement.
52. Toutefois, ainsi qu’il a été indiqué aux points 45 et 46 des présentes conclusions, dans la situation visée par la troisième question préjudicielle, les mesures nationales assujettissent à une obligation fiscale immédiate le transfert d’actifs effectué par une filiale résidente au Royaume‑Uni d’une société mère non résidente au Royaume‑Uni vers un pays tiers, et imposent la même obligation fiscale dans la situation comparable d’un transfert d’actifs effectué par une filiale résidente au
Royaume‑Uni d’une société mère résidente au Royaume‑Uni vers un pays tiers.
53. Troisièmement, à l’inverse de ce que soutient GL, les circonstances du litige au principal ne sont pas analogues à celles de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Test Claimants II. GL invoque cet arrêt au soutien de sa position selon laquelle l’absence de faculté de report de paiement, dans le cadre de la cession de 2011, restreint la liberté d’établissement de la société néerlandaise quant à l’acquisition de GL, indépendamment du lieu d’implantation de la société sœur, qui ne serait pas
pertinent aux fins de l’analyse.
54. Cependant, force est de constater que les règles de transfert de groupe sont matériellement différentes de la réglementation du Royaume‑Uni en matière de sous-capitalisation, examinée dans l’arrêt Test Claimants II et invoquée par GL. La caractéristique essentielle du régime de sous-capitalisation au Royaume‑Uni était de restreindre la faculté d’une société résidente dans cet État de déduire les intérêts versés à une société mère, directe ou indirecte, résidente dans un autre État membre (ou à
une autre société contrôlée par cette société), alors qu’il n’imposait pas de telles restrictions aux versements d’intérêts effectués par une société résidente au Royaume‑Uni à une société mère résidente au Royaume‑Uni. La Cour a jugé que cette différence de traitement appliquée aux filiales résidentes « en fonction du lieu du siège de leur société mère » constituait une restriction à la liberté d’établissement des sociétés établies dans d’autres États membres ( 21 ).
55. Dès lors que la différence de traitement découlant de la réglementation de la sous-capitalisation était fondée sur le lieu du siège de la société mère, la liberté de cette société était restreinte, tant lorsque les intérêts étaient versés directement à la société mère non résidente au Royaume‑Uni, dans un autre État membre, que lorsqu’ils étaient versés à une autre société contrôlée par la société mère (indépendamment du lieu de résidence de cette société) ( 22 ). En revanche, l’application des
règles de transfert de groupe à un transfert d’actifs effectué par une filiale résidente au Royaume‑Uni d’une société mère néerlandaise vers une filiale sœur résidente en Suisse, ainsi qu’il a déjà été souligné ci-dessus, ne donne lieu à aucune différence de traitement fondée sur le lieu du siège de la société mère. Les règles de transfert de groupe s’appliqueraient exactement de la même manière si la société mère avait été fondée au Royaume‑Uni ou si elle était résidente au Royaume‑Uni.
56. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose de répondre à la troisième question préjudicielle que l’article 49 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation nationale, portant sur les règles de transfert de groupe, qui assujettit à une obligation fiscale immédiate un transfert d’actifs effectué par une société résidente fiscalement au Royaume-Uni vers une société sœur résidente fiscalement en Suisse (et qui n’exerce pas d’activité commerciale au
Royaume-Uni par l’intermédiaire d’un établissement stable) dans le cas où ces deux sociétés sont des filiales à 100 % d’une société mère commune qui a sa résidence fiscale dans un autre État membre, et dans des circonstances dans lesquelles un tel transfert serait effectué sur une base fiscalement neutre si la société sœur était résidente au Royaume-Uni (ou y exerçait une activité par l’intermédiaire d’un établissement stable).
Sur la cinquième question préjudicielle
57. Par sa cinquième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si, dans l’hypothèse où il existerait une restriction à la liberté d’établissement causée par les règles de transfert de groupe, qui serait en principe justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, à savoir la nécessité de préserver une répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition, une telle restriction pourrait être considérée comme nécessaire et proportionnée, en particulier dans des circonstances dans
lesquelles le contribuable concerné a réalisé, en contrepartie de la cession de l’actif, un produit égal à la pleine valeur de marché de cet actif.
58. Compte tenu de la réponse proposée à la troisième question préjudicielle, il n’y a pas lieu de répondre à cette question par rapport à la cession de 2011.
59. S’agissant de la cession de 2014, il est constant entre les parties au principal que les règles de transfert de groupe, et notamment l’article 171 du TCGA 1992, aboutissent à un traitement fiscal différent pour les sociétés assujetties à l’impôt sur les sociétés au Royaume‑Uni qui effectuent des transferts d’actifs intragroupe selon que le cessionnaire est assujetti ou non à l’impôt sur les sociétés au Royaume-Uni (telle que la société néerlandaise). Plus précisément, alors qu’aucune obligation
fiscale ne naît lorsqu’une telle société transfère des actifs à une société de groupe assujettie à l’impôt au Royaume‑Uni, ces règles refusent un tel avantage lorsque le transfert est effectué, comme en l’occurrence, dans le cadre de la cession de 2014, en faveur d’une société du groupe assujettie à l’impôt dans un autre État membre. Ainsi, ces règles sont susceptibles de constituer une restriction à la liberté d’établissement.
60. Je ne peux que souscrire à cette interprétation des parties, dans la mesure où les règles de transfert de groupe aboutissent, effectivement, à un traitement fiscal moins favorable des sociétés assujetties à l’impôt sur les sociétés au Royaume‑Uni qui réalisent des transferts d’actifs intragroupe à des sociétés associées qui ne sont pas assujetties à l’impôt sur les sociétés au Royaume‑Uni.
61. La juridiction de renvoi part de la prémisse selon laquelle une telle restriction peut, en principe, être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, à savoir la nécessité de préserver une répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition. En d’autre termes, le Royaume-Uni devrait être habilité à imposer les plus-values qui ont été réalisées avant que les actifs soient cédés à une société qui n’est pas assujettie à l’impôt sur les sociétés au Royaume-Uni. J’observe, à cet égard, que
cette prémisse me paraît fondée. En effet, il convient de constater que la Cour a reconnu que la préservation d’une répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition pouvait en principe justifier une différence de traitement entre les opérations transfrontalières et les opérations accomplies au sein d’un même ressort de compétence fiscale ( 23 ). Plus précisément, en ce qui concerne les impositions à la sortie, la Cour a admis cette nécessité pour justifier la restriction à la liberté
d’établissement ( 24 ). Toutefois, la Cour a jugé que cette justification ne peut être retenue que si, et dans la mesure où, elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de préservation de la répartition du pouvoir d’imposition entre les États membres ( 25 ).
62. Dans ce contexte, la seule question qui reste ouverte et sur laquelle les parties sont en désaccord concerne le caractère proportionné, par rapport à cet objectif, de l’exigibilité immédiate du paiement de la taxe en cause, sans option de report de paiement. En effet, l’interrogation de la juridiction de renvoi semble viser, en réalité, la conséquence découlant de l’exclusion par GL du bénéfice de l’exonération fiscale par les règles de transfert de groupe, à savoir la circonstance que le
montant de l’impôt dû est immédiatement exigible.
63. À cet égard, GL fait valoir que la situation en cause au principal est analogue aux situations examinées par la Cour concernant l’imposition à la sortie, dans lesquelles soit un contribuable sort du ressort de la compétence fiscale d’un État membre, soit des actifs sont transférés en dehors de ce ressort de compétence fiscale ( 26 ). La Cour aurait établi qu’il est conforme à la répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition de calculer le montant de l’impôt à la date à laquelle les actifs
sont transférés en dehors de la compétence fiscale, mais que l’assujettissement immédiat à une obligation fiscale, sans option de report de paiement, est disproportionné ( 27 ).
64. Le gouvernement du Royaume‑Uni fait observer que l’objectif de la législation nationale est de garantir que le régime ordinaire de fixation et de perception de l’impôt sur la cession effective d’un actif s’applique lorsque la cession a pour effet de soustraire cet actif à l’impôt au Royaume-Uni. Eu égard à cet objectif, le régime n’irait pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre son but en appliquant les mesures d’imposition et de perception ordinaire (y compris le droit de reporter
l’impôt en question par un recours) à cette opération. En outre, cette législation diffèrerait matériellement de la législation concernée par la jurisprudence de la Cour en matière d’imposition à la sortie, qui impose une obligation fiscale spécifique à la sortie des actifs hors de la compétence fiscale de l’État membre concerné, sans que l’entité assujettie à l’obligation fiscale cède ces actifs.
65. En premier lieu, avant d’examiner cette question sur le fond, des précisions d’ordre procédural s’imposent. Plus précisément, je rappelle que, en l’occurrence, la juridiction de première instance avait jugé qu’une mesure corrective comportant une option de report de paiement sur la base d’un échelonnement était compatible avec le droit de l’Union, mais que cette juridiction ne pouvait pas donner effet à une telle mesure (puisqu’il ne lui appartenait pas de décider des modalités précises d’un
plan de paiement échelonné) et que, au lieu de cela, ladite juridiction a laissé inappliquée l’imposition à la sortie. En outre, GL, ayant formé un recours contre l’avis de clôture partielle relative à la cession de 2014, a reporté le paiement de l’impôt sur les sociétés jusqu’à ce qu’il soit statué sur ce recours, ainsi qu’elle était en droit de le faire, en vertu de l’article 55 du TMA 1970. En conséquence, elle n’a pas été tenue de payer (et n’a pas payé) l’impôt sur les sociétés concernées.
La question qui se pose, dès lors, est de savoir si la circonstance que GL est parvenue à faire reporter le paiement en introduisant un recours et en appliquant d’autres dispositions du droit national est pertinente. J’estime que tel n’est pas le cas. En effet, ainsi que le fait valoir, à juste titre, la juridiction de renvoi, si la Cour estime que, pour que la législation nationale soit compatible avec le droit de l’Union, elle doit avoir prévu une option de report de l’impôt, cette option doit
être disponible indépendamment de l’existence ou non d’un contentieux.
66. En second lieu, sur le fond, il ressort de la jurisprudence de la Cour, que les États membres étant en droit d’imposer les plus-values qui ont été générées alors que les actifs en cause se trouvaient sur leur territoire ont le pouvoir de prévoir, pour cette imposition, un fait générateur autre que la réalisation effective de ces plus-values, afin de garantir l’imposition de ces actifs ( 28 ). Il apparaît qu’un État membre peut ainsi assujettir les plus-values latentes à une obligation fiscale
afin de garantir l’imposition de ces actifs ( 29 ). Le recouvrement immédiat visant les plus-values latentes a toutefois été considéré par la Cour comme étant disproportionné puisque les plus-values latentes ne permettent pas au contribuable de payer l’impôt et que cette circonstance crée un désavantage de trésorerie spécifique dans le chef du contribuable lors de la perception d’un impôt à la sortie ( 30 ). Il s’ensuit que le rejet du recouvrement immédiat des taxes de sortie par la Cour ayant
été motivé par les désavantages de trésorerie du contribuable, il est clair que la période doit être suffisamment longue pour atténuer ce problème ( 31 ).
67. En l’occurrence, la question se pose dès lors de savoir dans quelle mesure la jurisprudence de la Cour sur l’imposition des plus-values latentes peut être invoquée dans des circonstances dans lesquelles la plus-value est réalisée par le cédant des actifs. En effet, contrairement aux impositions à la sortie, qui portent sur des plus-values latentes, les règles de transfert de groupe concernent des plus-values réalisées.
68. À cet égard, ainsi que le souligne la Commission, deux circonstances sont particulièrement pertinentes lorsqu’il s’agit de distinguer les plus-values réalisées par le cédant des actifs au sein d’un groupe de sociétés des plus-values latentes. D’une part, le fait que tous les cas d’imposition à la sortie, y compris les cas de réinvestissement, se caractérisent par le problème de trésorerie auquel est confronté le contribuable qui doit s’acquitter d’un impôt sur une plus-value qu’il n’a pas encore
réalisée. D’autre part, le fait que les autorités fiscales doivent s’assurer du paiement de l’impôt sur les plus-values réalisées pendant la période durant laquelle les actifs se trouvaient dans leur juridiction fiscale et que le risque de non-paiement de l’impôt peut augmenter en fonction de l’écoulement du temps.
69. Or, dans le cas d’une plus-value réalisée par un transfert d’actifs, le contribuable n’est pas confronté à un problème de trésorerie et peut simplement s’acquitter de l’impôt sur les plus-values avec le produit des actifs réalisés. En effet, en l’occurrence, il ressort de la demande de décision préjudicielle que, s’agissant des cessions de 2011 et de 2014, il est constant que GL a reçu en contrepartie une rémunération correspondant à la pleine valeur du marché pour ces cessions. Par conséquent,
les plus-values sur lesquelles GL était soumise à l’impôt correspondaient aux plus-values réalisées et GL a reçu une contrepartie en numéraire lui permettant de s’acquitter des obligations fiscales pertinentes découlant des cessions. En l’absence de perception d’un impôt immédiate, l’État membre serait donc confronté au risque de non-paiement qui est susceptible d’augmenter en fonction de l’écoulement du temps. L’appréciation de la proportionnalité en l’espèce est donc différente de
l’appréciation dans les cas d’imposition à la sortie. Par conséquent, pour garantir la proportionnalité de la restriction causée par les règles de transfert de groupe, il est justifié qu’aucune possibilité de report du paiement ne soit accordée au contribuable.
70. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la cinquième question préjudicielle que l’article 49 TFUE doit être interprété en ce sens qu’une restriction du droit à la liberté d’établissement résultant de la différence de traitement entre les transferts nationaux et transfrontières d’actifs effectués à titre onéreux au sein d’un groupe de sociétés en vertu d’une législation nationale qui assujettit à une obligation fiscale immédiate un transfert d’actif effectué
par une société résidente fiscalement au Royaume-Uni, peut, en principe, être justifiée par la nécessité de préserver une répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition, sans qu’il soit nécessaire de prévoir une possibilité de reporter le paiement de l’imposition pour garantir le caractère proportionné de cette restriction, lorsque le contribuable concerné a réalisé, en contrepartie de la cession de l’actif, un produit égal à la pleine valeur de marché de cet actif.
Sur la sixième question préjudicielle
71. Par sa sixième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, quelles sont les conséquences à tirer dans l’hypothèse d’une réponse négative à la cinquième question, selon laquelle la restriction à la liberté d’établissement ne pourrait pas être considérée comme nécessaire et proportionnée.
72. Compte tenu de la réponse proposée pour la cinquième question, il n’y a pas lieu de répondre à la sixième question préjudicielle.
Conclusion
73. Au vu de ce qui précède, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux troisième, cinquième et sixième questions préjudicielles posées par l’Upper Tribunal (Tax and Chancery Chamber) (tribunal supérieur [chambre de la fiscalité et de la Chancery], Royaume‑Uni) :
1) L’article 49 TFUE
doit être interprété en ce sens que :
il ne s’oppose pas à une législation nationale, portant sur les règles de transfert de groupe, qui assujettit à une obligation fiscale immédiate un transfert d’actifs effectué par une société résidente fiscalement au Royaume-Uni vers une société sœur résidente fiscalement en Suisse (et qui n’exerce pas d’activité commerciale au Royaume-Uni par l’intermédiaire d’un établissement stable) dans le cas où ces deux sociétés sont des filiales à 100 % d’une société mère commune qui a sa résidence
fiscale dans un autre État membre, et dans des circonstances dans lesquelles un tel transfert serait effectué sur une base fiscalement neutre si la société sœur était résidente au Royaume-Uni (ou y exerçait une activité par l’intermédiaire d’un établissement stable).
2) L’article 49 TFUE
doit être interprété en ce sens que :
une restriction du droit à la liberté d’établissement résultant de la différence de traitement entre les transferts nationaux et transfrontières d’actifs effectués à titre onéreux au sein d’un groupe de sociétés en vertu d’une législation nationale qui assujettit à une obligation fiscale immédiate un transfert d’actif effectué par une société résidente fiscalement au Royaume-Uni, peut, en principe, être justifiée par la nécessité de préserver une répartition équilibrée des pouvoirs
d’imposition, sans qu’il soit nécessaire de prévoir une possibilité de reporter le paiement de l’imposition pour garantir le caractère proportionné de cette restriction, lorsque le contribuable concerné a réalisé, en contrepartie de la cession de l’actif, un produit égal à la pleine valeur de marché de cet actif.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
( 1 ) Langue originale : le français.
( 2 ) La juridiction de renvoi a adressé six questions à la Cour. Par ses deux premières questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 63 TFUE, garantissant la libre circulation des capitaux, peut être invoqué à l’égard d’une législation nationale, telle que les règles de transfert de groupe, qui ne s’applique qu’aux groupes de sociétés. La quatrième question est posée uniquement dans l’hypothèse où la Cour estime qu’il convient de répondre par l’affirmative aux deux
premières questions. Or, ainsi qu’il sera indiqué dans le cadre de mon analyse, les réponses à ces questions peuvent aisément être déduites d’une jurisprudence constante selon laquelle, à supposer que cette législation nationale ait des effets restrictifs sur la libre circulation des capitaux, de tels effets seraient la conséquence inéluctable d’une éventuelle entrave à la liberté d’établissement, prévue à l’article 49 TFUE, et ne justifient pas, dès lors, un examen autonome de ladite législation au
regard de l’article 63 TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 18 juillet 2007, Oy AA (C‑231/05, ci-après l’ arrêt Oy AA , EU:C:2007:439, point 24 et jurisprudence citée). En outre, et en tout état de cause, l’article 63 TFUE ne saurait trouver application dans une situation qui relèverait, en principe, du champ d’application de l’article 49 TFUE, lorsqu’une des sociétés concernées est fiscalement établie dans un État tiers (tel est le cas de la société suisse dans le cadre de la cession de 2011).
( 3 ) À savoir, la cession de 2011 visait à centraliser la gestion des marques au sein du groupe afin de maximiser la valeur de celles-ci, tandis que celle de 2014 tendait à rationaliser et à simplifier la structure de ce groupe en liquidant les entités qui n’étaient plus utiles et en veillant à ce que les entités qui ne pouvaient être liquidées soient détenues de la manière la plus judicieuse, du point de vue du risque et de l’efficacité.
( 4 ) L’article 86 de l’accord sur le retrait du Royaume‑Uni de Grande‑Bretagne et d’Irlande du Nord de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique (JO 2019, C 384 I, p. 1), lequel est entré en vigueur le 1er février 2020, prévoit, à son paragraphe 2, que la Cour demeure compétente pour statuer à titre préjudiciel sur les demandes des juridictions du Royaume‑Uni présentées avant la fin de la période de transition. Aux termes de l’article 126 de cet accord, celle-ci s’est
terminée le 31 décembre 2020. Il résulte, en outre, de l’article 86, paragraphe 3, dudit accord qu’une demande de décision préjudicielle est considérée comme ayant été présentée, au sens du paragraphe 2 de cet article, à la date à laquelle l’acte introductif d’instance a été enregistré par le greffe de la Cour. En l’occurrence, la présente demande de décision préjudicielle a été enregistrée par le greffe de la Cour le 30 décembre 2020, soit avant la fin de la période de transition.
( 5 ) Voir arrêt du 7 avril 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Exonération des fonds d’investissement contractuels) (C‑342/20, EU:C:2022:276, point 34 et jurisprudence citée).
( 6 ) Voir arrêts du 13 novembre 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, ci-après l’ arrêt Test Claimants III , EU:C:2012:707, point 90), et du 7 avril 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Exonération des fonds d’investissement contractuels) (C‑342/20, EU:C:2022:276, points 34 et 35, ainsi que jurisprudence citée).
( 7 ) Voir arrêt Test Claimants III (points 91 et 92, ainsi que jurisprudence citée).
( 8 ) En effet, il est constant entre les parties du litige au principal que la société néerlandaise, GL et la société suisse faisaient partie du même groupe, au sens de l’article 170 et 171 du TCGA 1992.
( 9 ) Voir, en ce sens, arrêts Test Claimants III (point 89) et du 11 septembre 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, point 29).
( 10 ) Voir, en ce sens, arrêt du 17 septembre 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, point 37 et jurisprudence citée).
( 11 ) Voir, en ce sens, arrêts du 12 décembre 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, point 118) ; du 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, ci-après l’ arrêt Test Claimants II , EU:C:2007:161, points 30 à 33), et Oy AA (point 23 et jurisprudence citée).
( 12 ) Voir arrêt Oy AA (point 24 et jurisprudence citée).
( 13 ) Voir arrêts du 20 septembre 2018, EV (C‑685/16, EU:C:2018:743, point 50), et du 17 octobre 2019, Argenta Spaarbank (C‑459/18, EU:C:2019:871, point 35).
( 14 ) Voir arrêts du 28 janvier 1986, Commission/France (270/83, EU:C:1986:37, point 14), et Test Claimants II (point 37).
( 15 ) Voir arrêts du 28 janvier 1986, Commission/France (270/83, EU:C:1986:37, point 18) ; du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, point 30) ; du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, point 41), ainsi que Test Claimants II (point 36).
( 16 ) Voir, en ce sens, arrêt du 29 novembre 2011, National Grid Indus (C‑371/10, ci-après l’« arrêt National Grid Indus , EU:C:2011:785, points 36 et 37).
( 17 ) Voir, en ce sens, arrêt National Grid Indus (points 36 et 37).
( 18 ) Voir point 66 des présentes conclusions.
( 19 ) Voir arrêts National Grid Indus (points 36 et 37), et du 14 septembre 2017, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements (C‑646/15, EU:C:2017:682).
( 20 ) Voir arrêt du 21 mai 2015, Verder LabTec (C‑657/13, ci-après l’« arrêt Verder LabTec , EU:C:2015:331).
( 21 ) Arrêt Test Claimants II (point 61). Mise en italique par mes soins.
( 22 ) Arrêt Test Claimants II (points 94 et 95).
( 23 ) Voir, en ce sens, arrêt du 25 février 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, point 33).
( 24 ) Voir arrêts National Grid Indus (point 48) et du 23 janvier 2014, DMC (C‑164/12, ci-après l’ arrêt DMC , EU:C:2014:20, point 49).
( 25 ) Voir arrêts DMC (point 59) et du 8 mars 2017, Euro Park Service (C‑14/16, EU:C:2017:177, point 63 ainsi que jurisprudence citée).
( 26 ) Voir arrêts du 11 mars 2004, de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, EU:C:2004:138, points 46 à 48) ; National Grid Indus (point 52), et du 14 septembre 2017, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements (C‑646/15, EU:C:2017:682, points 57 à 60).
( 27 ) Voir arrêts du 7 septembre 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525, points 46 à 48 et 50), et du 6 septembre 2012, Commission/Portugal (C‑38/10, EU:C:2012:521, points 31 à 33).
( 28 ) Voir arrêts du 18 juillet 2013, Commission/Danemark (C‑261/11, non publié, EU:C:2013:480, point 37) ; DMC (point 53), et Verder LabTec (point 45).
( 29 ) Voir arrêt Verder LabTec (point 45).
( 30 ) Voir arrêts National Grid Indus ; DMC, et Verder LabTec. Voir, également, conclusions de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:132, points 22, 25 et 72).
( 31 ) Voir, à cet égard, conclusions de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:132, point 72).
