CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
présentées le 9 septembre 2021 ( 1 )
Affaire C‑461/20
Advania Sverige AB,
Kammarkollegiet
contre
Dustin Sverige AB
[demande de décision préjudicielle formée par le Högsta förvaltningsdomstolen (Cour suprême administrative, Suède)]
« Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Directive 2014/24/UE – Article 72, paragraphe 1, sous d), ii) – Modification de marchés en cours – Insolvabilité – Cession d’accords-cadres à la suite de la déclaration en faillite du contractant initial – Nouveau contractant – Notion de “modification substantielle du marché” – Exception à l’application d’une nouvelle procédure de passation de marché – Conditions »
I. Introduction
1. La présente affaire, relative à la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics ( 2 ), porte sur l’une des exceptions à l’application de la procédure de passation des marchés, à savoir lorsque le titulaire du marché devient insolvable au cours de l’exécution de celui‑ci. L’exception visée est inscrite à l’article 72, paragraphe 1, sous d), ii), de la directive 2014/24 (ci‑après la « disposition litigieuse »).
2. La Cour est interrogée sur les conditions dans lesquelles cette exception s’applique et, plus particulièrement, sur le point de savoir si ces conditions requièrent que le remplaçant du contractant initial reprenne non seulement le marché concerné, mais aussi au moins une partie de l’activité de ce dernier.
3. La question est posée dans le cadre d’un litige opposant le Kammarkollegiet, l’agence suédoise des services juridiques, financiers et administratifs, et Advania Sverige AB (ci‑après « Advania »), le remplaçant du contractant initial, à Dustin Sverige AB (ci‑après « Dustin »), une société intéressée par les contrats en cause au principal. Cette dernière conteste la cession à Advania d’accords-cadres initialement attribués à Misco AB, après que ce contractant initial a été déclaré en faillite, sans
mise en concurrence conformément à la directive 2014/24 et sans que cette cession soit accompagnée du transfert d’au moins une partie de l’activité de Misco, à savoir celle permettant l’exécution de ces accords-cadres.
4. L’insolvabilité de l’adjudicataire initial suivie du remplacement de ce dernier par un nouveau contractant est une situation qui est, en principe, inattendue et extraordinaire, toutes les précautions étant normalement prises pour s’assurer de la solvabilité des soumissionnaires. Il s’agit néanmoins d’un problème auquel les pouvoirs adjudicateurs sont parfois confrontés dans la vie des entreprises, comme en atteste l’affaire au principal, et que le législateur a décidé de couvrir pour la première
fois dans la disposition litigieuse. La Cour est invitée à réfléchir sur le point de savoir si cette disposition permet qu’un nouveau contractant soit désigné, notamment par un administrateur judiciaire, sans remise en concurrence ni obligation pour le nouveau contractant de reprendre une partie de l’activité du contractant initial, et sans pour autant porter atteinte aux principes gouvernant la passation de marchés publics que la directive 2014/24 vise à préserver.
5. À l’issue de mon analyse, je proposerai à la Cour de juger que l’exception prévue par la disposition litigieuse ne requiert pas que le nouveau contractant, qui se voit attribuer le marché en remplacement du contractant initial, doive également acquérir une partie de l’activité de ce dernier.
II. Le cadre juridique
A. La directive 2014/24
6. Les considérants 107 et 110 de la directive 2014/24 énoncent :
« (107) Il est nécessaire de préciser les conditions dans lesquelles des modifications apportées à un marché en cours d’exécution imposent une nouvelle procédure de passation de marché, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière. Il y a lieu d’engager une nouvelle procédure de passation de marché lorsque des modifications substantielles sont apportées au marché initial, notamment en ce qui concerne l’étendue et le contenu des droits et
obligations réciproques des parties, y compris l’attribution de droits de propriété intellectuelle. Ces modifications attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles du marché. C’est notamment le cas de conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale, auraient influé sur son issue.
[...]
(110) Conformément aux principes d’égalité de traitement et de transparence, il ne devrait pas être possible, par exemple lorsque le marché est résilié en raison de défaillances dans son exécution, de remplacer l’adjudicataire par un autre opérateur économique sans remise en concurrence du marché. En revanche, notamment lorsque le marché a été attribué à plus d’une entreprise, l’adjudicataire devrait pouvoir faire l’objet de certaines modifications structurelles durant l’exécution du marché
(restructurations purement internes, rachat, fusions et acquisitions ou insolvabilité), sans que ces modifications structurelles requièrent automatiquement l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché pour tous les marchés publics dont il assure l’exécution. »
7. L’article 18, de cette directive, intitulé « Principes de la passation de marchés », dispose à son paragraphe 1 :
« Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent de manière transparente et proportionnée.
Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. [...] »
8. L’article 57, paragraphe 4, sous b), de ladite directive prévoit :
« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants :
[...]
b) l’opérateur économique est en état de faillite ou fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité ou de liquidation, ses biens sont administrés par un liquidateur ou sont placés sous administration judiciaire, il a conclu un concordat préventif, il se trouve en état de cessation d’activités, ou dans toute situation analogue résultant d’une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales ; »
9. L’article 72 de la directive 2014/24, intitulé « Modification de marchés en cours », dispose :
« 1. Les marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive dans l’un des cas suivants :
[...]
d) lorsqu’un nouveau contractant remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur a initialement attribué le marché :
[...]
ii) à la suite d’une succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitative établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive ; [...]
[...]
e) lorsque les modifications, quelle qu’en soit la valeur, ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4.
[...]
4. Une modification d’un marché ou d’un accord-cadre en cours est considérée comme substantielle au sens du paragraphe 1, point e), lorsqu’elle rend le marché ou l’accord-cadre sensiblement différent par nature de celui conclu au départ. En tout état de cause, sans préjudice des paragraphes 1 et 2, une modification est considérée comme substantielle lorsqu’une au moins des conditions suivantes est remplie :
a) elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale de passation de marché, auraient permis l’admission d’autres candidats que ceux retenus initialement ou l’acceptation d’une offre autre que celle initialement acceptée ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation de marché ;
b) elle modifie l’équilibre économique du marché ou de l’accord-cadre en faveur du contractant d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché ou l’accord-cadre initial ;
c) elle élargit considérablement le champ d’application du marché ou de l’accord-cadre ;
d) lorsqu’un nouveau contractant remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur a initialement attribué le marché dans d’autres cas que ceux prévus au paragraphe 1, point d).
[...] »
B. Le droit suédois
10. La lag (2016 :1145) om offentlig upphandling [loi (2016 :1145) relative aux marchés publics, ci‑après la « LOU »] ( 3 ) prévoyait à son chapitre 17, article 13, qu’un marché ou un accord-cadre peut être modifié du fait qu’un fournisseur est remplacé par un autre fournisseur sans nouvel appel d’offres, lorsque les conditions suivantes sont remplies :
« 1) le nouveau fournisseur se substitue, en tout ou en partie, au fournisseur initial à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, et
2) la circonstance qu’un nouveau fournisseur se substitue, en tout ou en partie, au fournisseur initial n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché ou de l’accord-cadre. »
11. La juridiction de renvoi précise qu’il ressort de la seconde condition qu’un tel remplacement de fournisseur présuppose que le nouveau fournisseur ne doit pas être exclu en vertu des motifs d’exclusion prévus par cette loi et qu’il remplit les critères de sélection établis dans le marché initial.
III. Le litige au principal, la question préjudicielle et la procédure devant la Cour
12. Le Kammarkollegiet avait procédé à un appel d’offres pour la fourniture de matériel informatique, en particulier des ordinateurs, des écrans d’ordinateur et des tablettes, au moyen d’une procédure restreinte ( 4 ), conformément à la LOU.
13. Dix-sept candidats, dont Advania, avaient démontré qu’ils remplissaient les conditions requises. Conformément aux règles relatives à la procédure restreinte ( 5 ), le Kammarkollegiet avait prévu que si plus de neuf candidats remplissaient ces conditions, seuls les neufs mieux placés seraient invités à soumissionner. Advania n’en faisait pas partie.
14. Des accords-cadres ont été signés avec six fournisseurs dans différents domaines. Misco s’est vu attribuer quatre accords-cadres couvrant l’ensemble des domaines concernés. Dustin s’est vu attribuer des accords-cadres dans deux de ces domaines.
15. Par lettre du 4 décembre 2017, Misco a demandé au Kammarkollegiet d’autoriser la cession de ses quatre accords-cadres à Advania. Le 12 décembre 2017, Misco a été déclarée en faillite. Le 18 janvier 2018, l’administrateur judiciaire a conclu un accord avec Advania prévoyant la cession des quatre accords-cadres. La cession a été autorisée par le Kammarkollegiet au mois de février 2018.
16. À la suite de cette cession, Dustin a saisi le Förvaltningsrätten i Stockholm (tribunal administratif siégeant à Stockholm, Suède), demandant à ce que les accords-cadres entre Advania et le Kammarkollegiet soient déclarés nuls.
17. Ce tribunal a rejeté cette demande. Il a jugé qu’Advania avait obtenu les accords-cadres et acquis les branches de l’activité de Misco permettant l’exécution de ces accords-cadres, comme le requiert le chapitre 17, article 13, de la LOU.
18. Dustin a formé un recours en appel contre ce jugement devant le Kammarrätten i Stockholm (cour d’appel administrative de Stockholm, Suède), qui a accueilli ce recours en concluant à la nullité des quatre accords-cadres entre Advania et le Kammarkollegiet. Le Kammarrätten i Stockholm (cour d’appel administrative de Stockholm) a constaté que le Kammarkollegiet avait autorisé la cession des accords-cadres en raison de l’insolvabilité de Misco. Il a toutefois jugé, contrairement au juge de première
instance, que, excepté les accords-cadres en cause, Misco n’avait pratiquement pas cédé d’activité à Advania et, partant, qu’Advania ne pouvait pas être considérée comme ayant succédé à titre universel ou particulier à Misco, au sens du chapitre 17, article 13, de la LOU. Cette juridiction d’appel a ainsi notamment relevé que seul un salarié de Misco avait subséquemment rejoint Advania, que la liste des clients de Misco transférée à Advania n’était pas entièrement actualisée ou pertinente, et
qu’aucun élément ne tendait à prouver qu’Advania avait repris des sous-traitants de Misco.
19. Advania et le Kammarkollegiet ont introduit un pourvoi contre cet arrêt de deuxième instance devant le Högsta förvaltningsdomstolen (Cour suprême administrative, Suède). Dans leurs recours, ils ne contestent pas l’appréciation de la juridiction d’appel en ce qui concerne les éléments tirés de la masse de la faillite et inclus dans la cession. Néanmoins, ils font valoir qu’une telle cession remplit la condition d’une succession universelle ou partielle au titre du chapitre 17, article 13, de la
LOU et de la directive 2014/24.
20. Selon Advania et le Kammarkollegiet, ni la LOU ni la directive 2014/24 n’exigent que soit cédée au nouveau fournisseur, outre les accords-cadres, une activité d’une certaine nature ou d’une certaine ampleur.
21. Dustin estime, pour sa part, qu’il résulte des termes « succède à titre universel ou particulier au fournisseur initial » associés à la notion d’« opérations de restructuration de société » figurant dans la disposition litigieuse que le nouveau contractant doit reprendre avec l’accord-cadre tout ou partie de l’activité du contractant initial consacrée à l’exécution des contrats en cause.
22. Compte tenu de ces différentes interprétations, la juridiction de renvoi souligne qu’elle a besoin d’être éclairée sur la portée de la disposition litigieuse et en particulier sur ce qu’il faut entendre par remplacement « à la suite d’une succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité ».
23. Dans ces conditions, le Högsta förvaltningsdomstolen (Cour suprême administrative) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :
« Le fait qu’un nouveau fournisseur a repris les droits et les obligations du fournisseur initial découlant d’un accord-cadre après que cet accord lui a été cédé par l’administrateur judiciaire à la suite de la mise en faillite du fournisseur initial implique-t-il que le nouveau fournisseur doit être considéré comme ayant succédé au fournisseur initial dans les conditions visées à l’article 72, paragraphe 1, sous d), ii), de la directive 2014/24 ? »
24. La demande de décision préjudicielle, en date du 15 septembre 2020, est parvenue à la Cour le 24 septembre 2020.
25. Des observations écrites ont été déposées par Advania, le Kammarkollegiet, Dustin, le gouvernement autrichien et la Commission européenne.
IV. Analyse
26. Afin d’apprécier la portée de la disposition litigieuse, je rappelle d’emblée, ainsi que la Cour l’a jugé dans l’arrêt pressetext Nachrichtenagentur ( 6 ), que le changement de cocontractant constitue, en général, un changement de l’un des termes essentiels du marché public. Cette considération a été reprise à l’article 72, paragraphe 4, sous d), de la directive 2014/24.
27. Il s’ensuit que, en principe, le remplacement de l’adjudicataire initial constitue une modification substantielle du marché qui entraîne une nouvelle procédure de passation de marché ( 7 ), conformément aux principes de transparence et d’égalité de traitement qui sous-tendent l’obligation de concurrence entre les candidats potentiellement intéressés des différents États membres ( 8 ).
28. À titre d’exception, la disposition litigieuse prévoit la possibilité de désigner un remplaçant à l’adjudicataire initial, en cas d’insolvabilité de ce dernier, sans mettre en œuvre une telle procédure.
29. La question qui se pose est celle de savoir dans quelles conditions précisément cette exception s’applique et, en particulier, s’il est nécessaire que le remplaçant reprenne au moins une partie de l’activité de l’adjudicataire initial.
30. Deux interprétations divergentes de la disposition litigieuse ont été présentées à la Cour.
31. Selon une première interprétation, défendue par le Kammarkollegiet, Advania et le gouvernement autrichien, la disposition litigieuse doit être interprétée en ce sens que le remplacement du contractant initial, à la suite de son insolvabilité, ne requiert pas que la cession du marché au nouveau contractant s’accompagne de la reprise par ce dernier d’une partie de l’activité du contractant initial. Ils considèrent que, si ces termes devaient être entendus en ce sens qu’il doit y avoir un transfert
quelconque d’activité, l’applicabilité de la disposition en cause s’en trouverait fortement limitée.
32. La seconde interprétation, défendue par Dustin et la Commission, repose à l’inverse sur la présomption que le nouveau contractant reprenne au moins une partie de l’activité du contractant initial. Dustin considère que, à défaut, cela donnerait quasi-libre cours au trafic d’accords ayant fait l’objet d’appels d’offres.
33. Selon Dustin et la Commission, il importe, afin de ne pas porter atteinte aux principes d’égalité de traitement et de transparence et, partant, à l’objectif de garantir la concurrence, que l’identité matérielle de l’adjudicataire initial soit maintenue, c’est‑à‑dire que les actifs utilisés pour l’exécution de l’accord-cadre, ou au moins une partie d’entre eux, soient transférés au remplaçant, afin qu’il y ait une continuité entre le contractant initial et son remplaçant. La Commission admet que
cela peut être impossible lorsque l’activité du contractant initial est complètement dissoute. Mais, il serait alors nécessaire, selon elle, dans une telle situation, afin d’assurer l’égalité de traitement entre les soumissionnaires initiaux, que le pouvoir adjudicateur se tourne en priorité vers eux, en suivant, par exemple, leur ordre de classement à l’issue de la procédure de passation de marché initiale.
34. Les enjeux sont importants. La Cour est invitée à préciser la marge de manœuvre dont dispose le pouvoir adjudicateur en cas d’insolvabilité de l’adjudicataire initial pour remplacer ce dernier.
35. À mon sens, le texte de la disposition litigieuse ne se prête pas à une interprétation telle que celle proposée par Dustin et la Commission. Dans la suite de mon analyse, je vais tâcher de démontrer que cette disposition doit être entendue conformément à la première interprétation, en m’appuyant sur son libellé (section A), sur son contexte interne et externe, c’est‑à‑dire sur les dispositions qui l’encadrent et sur les travaux préparatoires (section B), ainsi que sur les objectifs poursuivis
par le législateur (section C).
A. Sur le libellé de la disposition litigieuse
36. Je relève, tout d’abord, que le libellé de l’article 72, paragraphe 1, de la directive 2014/24 prévoit que les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché dans cinq cas énumérés aux points a) à e) de cette disposition. Le point d), sous ii), qui est soumis à l’interprétation de la Cour, mentionne expressément l’insolvabilité du contractant initial comme étant l’un des cas dans lesquels un accord-cadre peut être attribué à un nouveau contractant sans
procéder à une nouvelle procédure de passation de marché, bien que ce changement constitue une modification substantielle du marché.
37. La disposition litigieuse subordonne l’application de l’exception en cause à plusieurs conditions, mais celles‑ci ne comprennent pas expressément le transfert d’une partie de l’activité du contractant initial.
38. Ces conditions sont au nombre de trois, à savoir :
– Le nouveau contractant est un opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitative. Il est constant que cette condition est remplie dans une situation, telle que celle de l’affaire au principal, dans laquelle le nouveau contractant, en l’occurrence Advania, a fait partie des entreprises considérées comme étant qualifiées pour candidater ( 9 ).
– Le remplacement par le nouveau contractant n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché. Cette condition ne semble pas non plus soulever de doute dans l’affaire au principal telle que présentée par la juridiction de renvoi.
– Le remplacement par le nouveau contractant ne vise pas à se soustraire à l’application de la directive 2014/24. Le remplacement en question ne doit pas être un moyen détourné par lequel le pouvoir adjudicateur sélectionne le contractant de son choix, sans mise en concurrence des candidats intéressés. Je reviendrai sur cette dernière condition qui vise à éviter le contournement des règles de passation de marché prévues par cette directive ( 10 ). Je précise toutefois d’emblée qu’il n’a pas été
suggéré par la juridiction de renvoi que, dans l’affaire au principal, la désignation du nouveau contractant visait à éviter l’application de ces règles.
39. Dustin et la Commission soutiennent, toutefois, que la nécessité du transfert d’au moins une partie de l’activité du contractant initial découle implicitement des termes mêmes de la disposition litigieuse selon lesquels le contractant initial est remplacé par un autre opérateur économique « à la suite d’une succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité ( 11 ) ».
40. Je relève que les termes utilisés varient légèrement d’une version linguistique à une autre de la disposition litigieuse. Ainsi dans les versions en langues anglaise et française de cette disposition, les termes « succession universelle ou partielle » sont employés, tandis que dans la version en langue suédoise de la disposition litigieuse, il est dit qu’un autre opérateur économique « se substitue en tout ou en partie » au fournisseur initial.
41. Toutefois, dans le contexte en cause, ces termes me paraissent largement équivalents.
42. Il ressort, à mon sens à juste titre, de l’accent mis par toutes les parties ayant déposé des observations devant la Cour sur la notion de « succession », que le nouveau contractant succède à titre universel ou particulier au contractant initial. La version en langue anglaise fait encore ressortir cette idée en spécifiant que le remplacement a lieu « en conséquence » d’une succession universelle ou partielle ( 12 ).
43. Il en découle que le nouveau contractant reprend tout ou partie du patrimoine du contractant initial. Je souligne toutefois que la notion de « partie » n’est pas définie dans la disposition litigieuse. La partie peut être plus ou moins grande selon l’évènement donnant lieu à cette succession ( 13 ). La lecture littérale de ces termes permet donc de considérer que le nouveau contractant peut reprendre uniquement un marché public ou un accord-cadre.
44. Je précise, en revanche, que la notion de « partie » ne permet pas de considérer qu’une part seulement d’un marché ou d’un accord-cadre pourrait être transférée, car cela constituerait un changement significatif du marché ou de l’accord-cadre et serait contraire à la condition selon laquelle il ne doit pas y avoir d’autres « modifications substantielles ». Une diminution du champ d’application de l’accord-cadre est, en effet, à mon sens, clairement susceptible de modifier l’équilibre économique
du contrat en faveur du nouveau contractant d’une manière qui n’était pas prévue dans l’accord-cadre initial et, partant, de constituer une « modification substantielle » au sens de l’article 72, paragraphe 4, sous b), de la directive 2014/24.
45. Il s’ensuit que le nouveau contractant qui remplace l’adjudicataire initial, en lui succédant, doit reprendre l’accord-cadre ou le marché public dans son intégralité. Autrement dit, il doit accepter l’ensemble des droits et obligations résultant de ce contrat ( 14 ).
46. Ainsi qu’il est spécifié dans le reste de la disposition litigieuse, l’évènement donnant lieu à la succession doit être une restructuration de société, laquelle peut prendre diverses formes. Le législateur en énumère quatre à titre d’exemple et donc de manière non exhaustive. Je constate, à l’instar de la Commission, que les trois premiers exemples cités, à savoir le rachat, la fusion et l’acquisition, présentent une similarité. Dans les trois cas, les opérations visées impliquent la
continuation de l’entreprise concernée, c’est‑à‑dire la poursuite de son activité ainsi que des moyens matériels et humains nécessaires à celle‑ci.
47. En revanche, en cas d’insolvabilité, mentionné comme quatrième exemple, l’entreprise ne continue pas nécessairement d’exister. De nombreuses situations sont envisageables. L’entreprise peut certes continuer d’être exploitée dans sa totalité, mais elle peut aussi être dissoute et ses actifs vendus, le cas échéant, un par un. Dans ce dernier cas, un accord-cadre qui constitue un des actifs de l’entreprise peut être cédé isolément à un tiers, sans que celui‑ci ne reprenne aucun autre actif de cette
entreprise.
48. À la lecture du seul libellé de la disposition litigieuse, je ne vois rien qui incite à penser que, en cas d’insolvabilité du contractant initial, outre la cession d’un accord-cadre dont il était titulaire, une partie des autres actifs qu’il possédait doit nécessairement être transférée au nouveau contractant.
49. Je ne partage donc pas le point de vue de la Commission selon lequel le fait que les trois premiers exemples impliquent le maintien de l’activité de l’adjudicataire initial et que l’insolvabilité soit, selon ses termes, placée au même plan que ces exemples supposerait également une continuité totale ou au moins partielle de l’activité sous‑jacente du contractant initial. Ainsi, selon cette institution, le législateur n’aurait pas visé le cas où l’activité du contractant initial est complètement
dissoute.
50. J’estime, pour ma part, qu’en l’absence d’une limitation expresse, dans le texte de la directive 2014/24, de la portée de la notion d’« insolvabilité », ce terme ne saurait être entendu de manière aussi restreinte que le propose la Commission.
51. Cette lecture est, selon moi, corroborée par le contexte de la disposition litigieuse.
B. Sur le contexte de la disposition litigieuse
52. Les travaux préparatoires démontrent à mon sens que l’insolvabilité ne constitue pas un exemple de restructuration semblable au rachat, à la fusion et à l’acquisition, dont il découlerait que le nouveau contractant devrait présenter une identité matérielle ( 15 ) avec le contractant initial et, par conséquent, maintenir la partie d’activité que ce dernier avait allouée à l’exécution du marché public en cause. Il ressort au contraire de ces travaux que le législateur a, dès le départ, envisagé
l’insolvabilité dans un sens large, comme constituant une situation distincte du rachat, de la fusion et de l’acquisition.
53. Je note tout d’abord que, dans son livre vert sur les marchés publics ( 16 ), la Commission invitait les parties intéressées à s’exprimer spécifiquement sur les modifications concernant l’adjudicataire lorsque la situation de ce dernier changeait à la suite d’incidents compromettant sa capacité à exécuter le contrat, tels qu’une faillite. La Commission soulignait qu’il convenait de débattre de la nécessité de définir ou non, au niveau de l’Union, des instruments permettant aux pouvoirs
adjudicateurs d’apporter une solution adaptée à ces situations. Elle avait ainsi demandé à ces intéressés s’ils considéraient que le droit de l’Union devrait prévoir explicitement l’obligation ou le droit pour les pouvoirs adjudicateurs de changer de fournisseurs ou de mettre fin au contrat dans certains cas et s’il devrait aussi définir des procédures spécifiques pour la désignation du nouveau fournisseur ( 17 ).
54. La Commission envisageait notamment la possibilité de remplacer le contractant initial, dans l’hypothèse où il deviendrait insolvable, par une procédure simplifiée ou de mandater le deuxième meilleur soumissionnaire sélectionné à l’issue de la procédure d’adjudication initiale, ou encore de ne remettre en concurrence que les soumissionnaires ayant participé à cette procédure initiale, à condition qu’elle n’ait pas eu lieu trop longtemps auparavant ( 18 ).
55. Dans sa proposition initiale de directive ( 19 ), élaborée en tenant compte des commentaires reçus sur son livre vert, la Commission a proposé que l’exception à la passation d’un marché public s’applique en cas de restructuration de société ou d’insolvabilité ( 20 ). La Commission a ainsi clairement distingué les deux situations en précisant dans le préambule de sa proposition de directive les types de situations envisagées, qualifiées de « modifications structurelles », à savoir la
réorganisation interne, les fusions et les acquisitions ainsi que l’insolvabilité ( 21 ).
56. Le fait que la rédaction finale de la disposition litigieuse ne fasse pas expressément cette distinction et que le législateur ait préféré énumérer les exemples de situations envisagées n’implique pas, selon moi, qu’il ait placé sur le même plan l’insolvabilité, d’une part, et les rachat, fusion et acquisition, d’autre part, en ce qui concerne le transfert d’activité au nouveau contractant.
57. Mon analyse est confortée par le sens des termes « opérations de restructuration » qui n’est pas limité aux cas où les activités de l’entreprise concernée sont maintenues ( 22 ).
58. J’estime ainsi que le législateur a entendu préciser dans la disposition litigieuse elle‑même et pas seulement dans le préambule de la directive 2014/24, comme précédemment proposé, les types de situations envisagées, sans pour autant donner à penser qu’ils présentaient tous des caractéristiques semblables en ce qui concerne la reprise de l’activité du contractant initial permettant l’exécution du marché public.
59. Le contexte interne de la disposition litigieuse au sein de la directive 2014/24 corrobore, à mon sens, cette interprétation.
60. La disposition litigieuse fait partie de l’article 72 de cette directive, intitulé « Modifications de marchés en cours », qui décrit soigneusement dans ses différents paragraphes les exceptions à l’obligation de suivre les règles de procédure de passation de marché et leurs conditions d’application. Ses paragraphes 1 et 2 énumèrent les cas dans lesquels les marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché et son paragraphe 5 souligne encore que
dans les cas de modifications autres que celles prévues à ces deux paragraphes, une nouvelle procédure de passation de marché est requise. Son paragraphe 4 précise ce qui constitue une modification substantielle d’un marché ou d’un accord-cadre en soulignant que la désignation d’un nouveau contractant constitue une telle modification sauf, entre autres, dans les cas prévus au paragraphe 1, sous d), et donc, notamment, en cas d’insolvabilité tel que précisé dans la disposition litigieuse.
61. Cet article 72 précise pour chaque cas envisagé les conditions dans lesquelles les exceptions aux procédures de passation de marché s’appliquent. Or, ainsi que je l’ai déjà relevé, celles‑ci ne mentionnent pas l’obligation de transférer au moins une partie de l’activité du contractant initial au nouveau contractant, dans le cas de l’insolvabilité du contractant initial.
62. S’agissant d’une exception à la règle générale de passation de marché public, la disposition litigieuse doit certes faire l’objet d’une interprétation stricte en ce qui concerne la notion d’« insolvabilité ». Pour autant, cette interprétation ne saurait priver l’exception de son effet utile. Or, tel serait le cas ( 23 ), à mon sens, si la notion d’« insolvabilité » était limitée aux situations dans lesquelles l’exploitation de l’entreprise concernée peut être poursuivie, à tout le moins en
partie, et n’était pas entendue dans son sens habituel plus large. Je souligne à cet égard que le terme« insolvabilité » est utilisé de manière générale et qu’il est à mon sens susceptible de couvrir l’ensemble des situations d’insolvabilité mentionnées à l’article 57, paragraphe 4, sous b), de la directive 2014/24 ( 24 ).
63. J’estime ainsi que l’exception relative à l’insolvabilité s’applique sans autre condition que les trois mentionnées dans la disposition litigieuse et rappelées au point 38 des présentes conclusions.
64. Le considérant 110 de cette directive soutient cette analyse en énonçant que, en cas de « certaines modifications structurelles » de l’adjudicataire durant l’exécution du marché, parmi lesquelles figure l’insolvabilité, l’ouverture d’une nouvelle procédure n’est pas automatiquement nécessaire. L’expression « certaines modifications structurelles » conduit, par sa généralité, à entendre les termes « opérations de restructuration de société » dans un sens particulièrement large. Les exemples cités
englobent des incidents ou évènements susceptibles d’affecter la structure même d’une société et sont aussi divers que la restructuration purement interne ou l’insolvabilité, en passant par le rachat de société.
65. L’interprétation de la disposition litigieuse que je propose, selon laquelle il n’est pas possible d’inférer du libellé et du contexte de cette disposition qu’une partie de l’activité du contractant initial doit être transférée au nouveau contractant pour que l’exception liée à l’insolvabilité du contractant initial puisse s’appliquer, est encore corroborée par les objectifs poursuivis par la directive 2014/24.
C. Les objectifs de la directive 2014/24
66. Les objectifs poursuivis par le législateur ressortent de l’exposé des motifs de la proposition de directive.
67. Tout en confirmant l’objectif d’assurer la concurrence entre candidats dans l’ensemble des États membres et en réaffirmant, à cette fin, les principes de transparence et d’égalité de traitement, le législateur a souhaité, premièrement, prendre en compte d’autres objectifs ( 25 ) et, deuxièmement, introduire une dose de souplesse et de simplification dans l’application des règles ( 26 ). La proposition de directive souligne ainsi la volonté de diminuer le formalisme et de répondre de manière
pragmatique aux problèmes concrets rencontrés par les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour.
68. Ainsi que la doctrine l’a mis en exergue ( 27 ), alors que les directives en matière de marché public étaient précédemment focalisées sur les règles applicables à la passation des marchés publics et, en particulier, à la mise en concurrence des candidats avant la passation des marchés proprement dite, la directive 2014/24 ( 28 ) porte également sur l’exécution des contrats de marché public et, partant, sur la phase postérieure à la passation de marché, laquelle comprend la modification
éventuelle des contrats en cours d’exécution.
69. À ce dernier égard, la directive 2014/24 tient pleinement compte de la jurisprudence de la Cour en la codifiant. Mais, ainsi que je vais le démontrer, elle est allée nettement plus loin. Il est utile d’examiner cette jurisprudence et la manière dont elle est reflétée dans la directive afin d’apprécier les nouveautés introduites par cette dernière.
70. L’arrêt pressetext ( 29 ) est déterminant en la matière. L’affaire ayant donné lieu à cet arrêt portait sur la modification d’un contrat de marché public en cours d’exécution et concernait notamment la personne de l’adjudicataire. La Cour a relevé que la directive existante ne traitait pas de la question ( 30 ), bien qu’elle ait contenu des indications pertinentes.
71. La Cour a ainsi souligné que cette directive visait à assurer tant la transparence des procédures que l’égalité de traitement des soumissionnaires et à répondre ainsi à l’objectif principal d’ouverture à la concurrence dans tous les États membres ( 31 ). Elle en a déduit que des modifications apportées aux dispositions d’un marché public pendant la durée de sa validité constituent une nouvelle passation de marché, lorsqu’elles présentent des caractéristiques substantiellement différentes de
celles du marché initial. La Cour a précisé ce qu’il fallait entendre par modifications substantielles en indiquant qu’elles couvrent l’introduction de conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ( 32 ).
72. La Cour en conclut que, en général, la substitution d’un nouveau contractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant un changement de l’un des termes essentiels du marché public ( 33 ).
73. L’arrêt pressetext précise les situations où certains changements affectant l’adjudicataire ne constituent toutefois pas une modification essentielle.
74. Il en va ainsi lorsque, comme dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, l’activité de l’adjudicataire est transférée à l’une de ses filiales qu’il contrôle à 100 %, qu’il dirige et dont il est solidairement responsable et lorsque la prestation globale existante reste inchangée. Un tel arrangement n’est autre qu’une réorganisation interne du contractant qui ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial ( 34 ).
75. Il en va également ainsi lorsque l’adjudicataire est une personne morale constituée sous la forme d’une société anonyme cotée en Bourse. La Cour a souligné qu’il résulte, en effet, de la nature même d’une telle société que son actionnariat est susceptible de changer à tout moment. Il en découle que, en principe, une telle situation ne met pas en cause la validité de l’attribution d’un marché public à une telle société ( 35 ).
76. La Cour a ajouté que cette conclusion s’applique aussi aux personnes morales constituées sous la forme d’une coopérative enregistrée à responsabilité limitée, comme dans l’affaire à la base de l’arrêt pressetext. D’éventuels changements dans la composition du cercle des associés d’une telle coopérative n’entraînent pas en principe une modification substantielle du marché attribué à celle‑ci ( 36 ).
77. Ces considérations sont pleinement reflétées dans la directive 2014/24, d’une part, dans la disposition litigieuse et, d’autre part, dans son préambule, aux considérants 107 et 110. Le considérant 107 fait ainsi expressément référence à la jurisprudence de la Cour et le considérant 110 mentionne tant les restructurations purement internes que les rachats, fusions et acquisitions, lesquels impliquent un changement des actionnaires ou des associés et, partant, des propriétaires.
78. Je souligne toutefois que la directive 2014/24 ne s’en tient pas à la prise en compte des enseignements de l’arrêt pressetext et qu’elle aborde d’autres types de situations.
79. En effet, alors que la Cour a précisé les situations où un changement affectant l’adjudicataire ne constitue pas une modification substantielle et, partant, ne donne pas lieu à une nouvelle procédure de passation de marché public, la directive 2014/24 spécifie en outre dans la disposition litigieuse les cas où un changement relatif à l’adjudicataire, tout en constituant normalement une modification substantielle, ne requiert toutefois pas non plus une remise en concurrence.
80. Il en va ainsi, notamment, des cas de rachat, de fusion et d’acquisition, pourvu que les conditions énumérées dans la disposition litigieuse soient remplies.
81. Surtout, pour ce qui intéresse la Cour dans la présente affaire, la directive 2014/24 prévoit spécifiquement le cas de l’insolvabilité, qui n’avait pas encore été soumis à son appréciation.
82. La prise en compte de cette dernière situation constitue une innovation au regard tant de la législation de l’Union en matière de marchés publics que de la jurisprudence existante à la date d’adoption de la directive 2014/24. Elle répond à un problème pratique rencontré dans le cadre de l’exécution des marchés.
83. Ce problème est celui d’assurer que, lorsque le pouvoir adjudicateur se trouve face à un adjudicataire qui n’est plus en mesure d’honorer l’exécution du contrat de marché public en raison de son insolvabilité, un remplaçant puisse être désigné, sans accuser de retards démesurés ni renchérir de manière disproportionnée le marché concerné par une nouvelle procédure de passation de marché. La disposition litigieuse vise à répondre à ce problème en prévoyant une solution dans l’intérêt tant du
pouvoir adjudicateur que de l’adjudicataire et de ses créanciers. Or, force est de constater que le problème créé par la situation d’insolvabilité n’est pas moins significatif selon que l’entreprise devenue insolvable continue d’exister en partie ou qu’elle soit entièrement dissoute. Dans tous les cas, un remplaçant doit être trouvé. Ainsi, en ne faisant pas expressément de différences entre ces situations, il apparaît que le législateur a souhaité répondre de manière pragmatique à l’ensemble de
ces situations tout en assurant le respect des principes gouvernant la passation des marchés publics, inscrits à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24, notamment l’interdiction pour le pouvoir adjudicateur de limiter artificiellement la concurrence en se soustrayant à l’application de la directive.
84. En effet, à ce dernier égard, je souligne tout d’abord que, dans le cas où l’adjudicataire initial devient insolvable, l’accord-cadre a déjà fait l’objet d’une mise en concurrence ( 37 ) et que l’offre qui a été acceptée ne peut plus être substantiellement modifiée. Ainsi que la disposition litigieuse l’énonce expressément, si d’autres modifications substantielles, hormis le changement de cocontractant, sont introduites, l’une des trois conditions prévues dans la disposition litigieuse ( 38 )
n’est pas respectée et une nouvelle passation de marché doit avoir lieu.
85. Ensuite, la survenance de l’insolvabilité de l’adjudicataire, sans être un évènement rare, constitue une situation extraordinaire qui, normalement, n’est ni prévue par le pouvoir adjudicateur ou l’adjudicataire initial, ni souhaitable. Je rappelle que la capacité économique et financière est l’un des trois critères de sélection des candidats prévus à l’article 58 de la directive 2014/24. De plus, l’insolvabilité d’un opérateur économique au sens de l’article 57, paragraphe 4, sous b), de cette
directive est un motif d’exclusion de la participation à une procédure de passation de marché, facultatif ou obligatoire, selon le droit national.
86. Ce caractère extraordinaire de la situation d’insolvabilité aura, en général, pour effet d’éviter que le remplacement de l’adjudicataire par un nouveau contractant constitue une manœuvre de la part du pouvoir adjudicateur pour se soustraire à l’application de la directive 2014/24. Je signale que le risque d’une telle manœuvre est d’autant moins probable qu’un administrateur judiciaire a été nommé, comme dans l’affaire au principal, lequel représente non pas l’intérêt du pouvoir adjudicateur,
mais celui des créanciers de l’adjudicataire et exerce son activité sous le contrôle d’une juridiction.
87. En tout état de cause, il appartient au juge national de vérifier que les intéressés ne se sont pas livrés à une telle manœuvre. Il lui incombe notamment de vérifier que l’examen des critères de sélection, tels que celui relatif à la capacité financière de l’adjudicataire, a bien été effectué. La date à laquelle l’insolvabilité intervient, tout particulièrement si elle est proche de celle à laquelle le contrat est conclu, peut être un indice que la vérification du respect de ce critère
qualitatif n’avait pas été correctement effectuée. S’agissant d’une affaire telle que celle en cause au principal, je note qu’aucune précision n’a été donnée à la Cour à ce sujet, mais que la juridiction de renvoi n’a aucunement suggéré que les parties concernées avaient eu l’intention de se soustraire à l’application de la directive 2014/24.
88. Je constate, enfin, que, lorsqu’un administrateur judiciaire a été désigné pour gérer les actifs de l’adjudicataire devenu insolvable, la sélection du nouveau contractant incombe en premier lieu à cet administrateur et non au pouvoir adjudicateur. Or, je rappelle que selon l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2014/24, relatif au champ d’application de cette directive, la passation d’un marché est définie comme l’acquisition de fournitures ou de services au moyen d’un marché public par un
pouvoir adjudicateur auprès d’opérateurs économiques choisis par ledit pouvoir. Ainsi, en l’absence de choix par le pouvoir adjudicateur, la passation d’un marché public ne s’impose pas au regard de la directive 2014/24, même si l’approbation du cocontractant par le pouvoir adjudicateur est requise.
89. S’agissant d’un contrat impliquant des obligations réciproques entre le nouveau contractant et le pouvoir adjudicateur, cette approbation, sans être prévue par la directive 2014/24, est en effet nécessaire, conformément au droit des États membres en matière de contrats. Le pouvoir adjudicateur peut même avoir été consulté et avoir participé à certaines négociations en amont de la désignation du nouveau contractant, comme cela semble avoir été le cas dans l’affaire au principal ( 39 ). Cela ne
suffit pas, à mon sens, pour considérer que le pouvoir adjudicateur a « choisi » le cocontractant au sens de la directive 2014/24 ( 40 ).
90. Il est clair que la possibilité de désigner un nouveau contractant en cas d’insolvabilité du contractant initial, sans nouvelle procédure de passation de marché, introduit une marge de manœuvre significative en matière de marchés publics. Mais, celle‑ci correspond, à mon sens, à l’intention du législateur tout en respectant les principes inscrits à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24, pourvu que les trois conditions, rappelées au point 38 des présentes conclusions, qui encadrent
l’application de l’exception, soient remplies.
91. L’interprétation de Dustin et de la Commission selon laquelle le nouveau contractant ne pourrait être ainsi désigné que s’il reprend au moins la partie de l’activité du contractant initial permettant l’exécution du marché, outre qu’elle n’a pas été expressément prévue par le législateur et irait, à mon sens, au-delà du sens de la disposition litigieuse, pose davantage de problèmes qu’elle n’en résout.
92. J’observe, en premier lieu, que l’obligation de reprendre une partie de l’activité du contractant initial diminuerait de manière significative la portée de l’exception relative à l’insolvabilité, dès lors que dans de nombreux cas l’entreprise est entièrement dissoute. On peut se demander, en outre, quelle proportion des activités du contractant initial devrait être transférée pour que l’exception soit applicable.
93. En deuxième lieu, une telle obligation pourrait rendre la tâche de l’administrateur judiciaire particulièrement difficile. Elle pourrait même être contraire aux pouvoirs qui lui sont octroyés, conformément au droit national en matière d’insolvabilité, de négocier dans l’intérêt des créanciers ( 41 ).
94. À cet égard, je partage le point de vue du gouvernement autrichien, selon lequel le fait de transférer uniquement des marchés ou des accords-cadres peut être ou non courant en fonction du secteur d’activité. Dans le cadre de l’insolvabilité d’une entreprise de construction, par exemple, le transfert de certains grands chantiers de construction peut éventuellement impliquer le transfert de matériaux et de personnel. En revanche, cela n’est pas nécessairement le cas pour des services informatiques
ou la fourniture de matériel informatique. Je souligne, en outre, à l’instar de ce gouvernement, qu’il arrive qu’une entreprise devenue insolvable puisse néanmoins poursuivre son exploitation, à condition de céder un marché public. Or, si cette possibilité devait être exclue, cela rendrait non seulement impossible le remplacement du contractant, mais pourrait aussi mettre en péril la réalisation des objectifs de la procédure d’insolvabilité de préserver autant que possible l’entreprise existante
dans l’intérêt des créanciers.
95. En troisième lieu, imposer un tel transfert de patrimoine dans le but d’éviter un contournement des règles de concurrence serait non seulement une solution onéreuse, mais on peut également se demander si elle est nécessaire dès lors que la cession du marché public est, en tout état de cause, soumise à la condition inscrite dans la disposition litigieuse de ne pas constituer un moyen de se soustraire à l’application de la directive 2014/24.
96. J’aborderai, en quatrième lieu, les problèmes spécifiques que soulève la position de la Commission relative à l’existence d’une obligation pour l’administrateur judiciaire de se tourner vers les soumissionnaires initiaux en cas de disparition totale de l’activité de l’adjudicataire initial.
97. Je rappelle que, selon la Commission, l’intention du législateur n’était pas de viser le cas où l’activité du contractant initial est complètement dissoute ( 42 ). Mais cette institution admet qu’une telle situation puisse se produire ( 43 ) et qu’un contrat de marché public soit son seul actif restant.
98. Dans un tel cas, la Commission estime que la disposition litigieuse peut être interprétée en ce sens que l’exception à l’engagement d’une nouvelle procédure de passation de marché est applicable, à condition que le marché public soit proposé à tous les soumissionnaires initiaux satisfaisant aux critères de sélection, de manière non discriminatoire et équivalente, par exemple en s’adressant à eux dans leur ordre de classement ( 44 ).
99. Toutefois, je souligne, premièrement, qu’une telle condition ne figure pas dans la disposition litigieuse et qu’elle apparaît contraire à la volonté du législateur. En effet, ainsi que je l’ai indiqué aux points 53 et 54 des présentes conclusions, la Commission avait envisagé, au cours des travaux préparatoires, la possibilité qu’une procédure spécifique s’applique en cas de faillite, en prévoyant notamment que le pouvoir adjudicateur s’adresse à nouveau aux soumissionnaires initiaux.
Finalement, la directive 2014/24 n’a pas retenu cette proposition et ne l’a remplacée par aucune autre. J’en déduis que le législateur a clairement rejeté une telle obligation de s’adresser aux soumissionnaires initiaux.
100. Deuxièmement, si le marché public ou l’accord-cadre doit être proposé aux soumissionnaires initiaux dans leur ordre de classement, cela implique qu’il doit être attribué au premier d’entre eux qui l’accepte. Mais, cette approche ne tient pas compte de l’approbation nécessaire du nouveau contractant par le pouvoir adjudicateur ( 45 ). Un ancien soumissionnaire, même s’il occupe la meilleure position dans le classement après l’adjudicateur initial, n’a pas un droit automatique à obtenir le marché
dans de telles circonstances.
101. Troisièmement, si l’administrateur judiciaire est contraint de se tourner ainsi vers les soumissionnaires initiaux, il pourra être privé de la faculté de rechercher le repreneur le plus offrant, dans l’intérêt des créanciers. Or, il ne ressort aucunement, à mon sens, de la directive 2014/24 que le législateur de l’Union ait entendu restreindre ainsi les pouvoirs éventuellement conférés aux administrateurs judiciaires par le droit national ( 46 ).
102. Je ne peux donc souscrire à l’interprétation de la Commission.
103. En revanche, ainsi qu’il ressort de l’analyse qui précède, j’estime que, dans la mesure où les trois conditions prévues dans la disposition litigieuse et rappelées au point 38 des présentes conclusions sont satisfaites, l’interprétation de cette disposition en ce sens qu’elle permet la cession à un nouveau contractant du seul accord-cadre ou marché public précédemment attribué, sans qu’il soit nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle procédure de passation de marché et sans que ce nouveau
contractant soit contraint de reprendre une autre activité du contractant initial, répond à un problème concret de la vie des entreprises tout en respectant les principes gouvernant la passation de marché public inscrits à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24.
V. Conclusion
104. Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Högsta förvaltningsdomstolen (Cour suprême administrative, Suède) de la manière suivante :
L’article 72, paragraphe 1, sous d), ii), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE doit être interprété en ce sens que le fait qu’un nouveau contractant a repris les droits et les obligations du contractant initial découlant d’un accord‑cadre après que cet accord lui a été cédé par l’administrateur judiciaire à la suite de la mise en faillite de ce contractant initial implique
que le nouveau contractant doit être considéré comme ayant succédé en tout ou en partie au contractant initial au sens de cette disposition. Il n’est pas nécessaire que cette cession soit accompagnée du transfert au nouveau contractant d’une partie de l’activité du contractant initial consacrée à l’exécution de l’accord-cadre.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
( 1 ) Langue originale : le français.
( 2 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
( 3 ) La juridiction de renvoi indique que cette loi a depuis été abrogée.
( 4 ) Cette procédure est détaillée à l’article 28 de la directive 2014/24.
( 5 ) Voir article 65 de la directive 2014/24, intitulé « Réduction du nombre de candidats invités à participer et qui remplissent par ailleurs les conditions requises ».
( 6 ) Arrêt du 19 juin 2008 (C‑454/06, ci‑après l'« arrêt pressetext », EU:C:2008:351, point 40). J’examine plus en détail les conséquences de cet arrêt aux points 70 à 78 des présentes conclusions.
( 7 ) Voir, en ce sens, arrêt pressetext, point47, et article 72, paragraphe 1, sous e), de la directive 2014/24.
( 8 ) Voir arrêt du 7 septembre 2016, Finn Frogne (C‑549/14, EU:C:2016:634, point 28). Ces principes et l’obligation de concurrence sont rappelés à l’article 18 de la directive 2014/24.
( 9 ) Voir point 13 des présentes conclusions.
( 10 ) Voir points 84, 86 et 87 des présentes conclusions.
( 11 ) Souligné par mes soins.
( 12 ) La version en langue anglaise se lit : « as a consequence of universal or partial succession into the position of the initial contractor ».
( 13 ) Voir points 46 et 47 des présentes conclusions.
( 14 ) J’observe que ce point n’est pas contesté. Dustin souligne que l’accord-cadre ne saurait être transféré en partie uniquement au nouveau contractant.
( 15 ) La notion d’« identité matérielle » entre opérateurs économiques est utilisée dans le cadre de la vérification de la conformité des offres présentées par les soumissionnaires et liée à la notion d’« identité juridique ». Il doit y avoir une identité juridique et matérielle entre les opérateurs économiques présélectionnés et ceux qui présentent les offres [voir arrêts du 24 mai 2016, MT Højgaard et Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, point 40), et du 11 juillet 2019, Telecom Italia (C‑697/17,
EU:C:2019:599, point 34)]. Je souligne toutefois que cette exigence est requise au stade de la passation de marché et non à celui de l’exécution des marchés.
( 16 ) Livre vert de la Commission du 27 janvier 2011 sur la modernisation de la politique de l’UE en matière de marchés publics – Vers un marché européen des contrats publics plus performant [COM(2011) 15 final, ci‑après le « livre vert »].
( 17 ) Voir question 41 du livre vert.
( 18 ) Voir page 27 et note en bas de page 61 du livre vert.
( 19 ) Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics [COM (2011) 896 final, ci‑après la « proposition de directive »].
( 20 ) Voir proposition de directive, article 72, paragraphe 3.
( 21 ) Voir considérant 47 de la proposition de directive.
( 22 ) Ainsi qu’il ressort de l’avis du Conseil d’État (France) (Section des finances) du 8 juillet 2000 (Cession de contrats – no 141654), une opération de restructuration peut résulter de la disparition du titulaire initial du marché public.
( 23 ) Sur l’atteinte à l’effet utile de la disposition litigieuse, voir également points 92 à 94 des présentes conclusions.
( 24 ) Voir point 8 des présentes conclusions.
( 25 ) Notamment la protection de l’environnement, la promotion de l’innovation, de l’emploi et de l’inclusion sociale (voir point 1 de l’exposé des motifs de la proposition de directive).
( 26 ) Voir exposé des motifs de la proposition de directive.
( 27 ) Voir, notamment, Treumer, S., « Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive », Public Procurement Law Review, 2014, 3, p. 148.
( 28 ) Ces remarques s’appliquent de la même manière à la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243).
( 29 ) Voir point 26 des présentes conclusions.
( 30 ) Voir point 30 de l’arrêt pressetext. Il s’agissait de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO 1992, L 209, p. 1).
( 31 ) Voir points 31 et 34 de l’arrêt pressetext.
( 32 ) Voir point 35 de l’arrêt pressetext.
( 33 ) Voir point 40 de l’arrêt pressetext.
( 34 ) Voir point 45 de l’arrêt pressetext.
( 35 ) Voir point 51 de l’arrêt pressetext.
( 36 ) Voir point 52 de l’arrêt pressetext.
( 37 ) Voir Treumer, S., « Regulations of contract changes leading to a duty to retender the contract : the European Commission’s proposals of December 2011 », Public Procurement Law Review, 2012, 5, p. 135 à 166, qui souligne que « les règles de marché public ont déjà joué leur rôle ».
( 38 ) Voir deuxième condition mentionnée au point 38 des présentes conclusions.
( 39 ) Voir point15 des présentes conclusions.
( 40 ) Sue Arrowsmith considère, toutefois, que si le pouvoir adjudicateur garde la possibilité d’influencer la détermination du cocontractant pour des raisons autres que celles se rapportant à sa capacité technique ou financière, il choisit ce dernier et ce choix devrait être soumis à une procédure de passation de marché ; voir The law of Public and Utilities procurement : Regulations in the EU and UK, Sweet and Maxwell, 3e édition, 2014, point 6‑290.
( 41 ) Il ressort du dossier dans la présente affaire que de tels pouvoirs sont prévus par le droit national en Suède et en Autriche. Le règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 2015, relatif aux procédures d’insolvabilité (JO 2015, L 141, p. 19) souligne, à son considérant 22, qu’il existe des divergences considérables entre les droits matériels des États membres dans ce domaine. Voir, également à ce sujet, directive (UE) 2019/1023 du Parlement européen et du Conseil,
du 20 juin 2019, relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive (UE) 2017/1132 (directive sur la restructuration et l’insolvabilité) (JO 2019, L 172, p. 18), en particulier ses considérants 1, 4, 7, 8 et 12.
( 42 ) Voir point 49 des présentes conclusions.
( 43 ) Voir point 33 des présentes conclusions.
( 44 ) La Commission indique que le droit italien semble avoir retenu une solution de ce type. Je signale que dans leurs commentaires sur la législation italienne transposant la directive 2014/24, Marion Comba et Sara Richetto mentionnent que cet État membre a prévu, à l’article 110 D Lgs 50/2016, la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de se tourner vers les soumissionnaires initiaux dans leur ordre de classement (voir Treumer, S., et Comba, M., Modernising Public Procurement : The approach of
EU member States, Elgar, 2018, Chapitre 7, p. 149).
( 45 ) Voir point 89 des présentes conclusions.
( 46 ) Je précise qu’il n’en résulte pas que toute difficulté financière de l’adjudicataire initial pourrait donner lieu à la désignation d’un remplaçant, sans nouvel appel d’offres conformément à la directive 2014/24. Encore faut-il qu’une procédure formelle d’insolvabilité ait été engagée, comme dans l’affaire au principal.
