CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
présentées le 10 décembre 2020 ( 1 )
Affaire C‑784/19
« TEAM POWER EUROPE » EOOD
contre
Direktor na Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite – Varna
[demande de décision préjudicielle formée par l’Administrativen sad – Varna (Tribunal administratif de Varna, Bulgarie)]
« Renvoi préjudiciel – Détachement de travailleurs – Sécurité sociale – Législation applicable – Règlement (CE) no 883/2004 – Article 12, paragraphe 1 – Règlement (CE) no 987/2009 – Article 14, paragraphe 2 – Entreprise fournissant du personnel intérimaire – Caractère habituel de l’exercice de l’activité – Détermination de l’État membre dans lequel l’employeur exerce normalement ses activités – Obligation d’effectuer une partie significative de l’activité de fourniture de personnel intérimaire au
profit d’entreprises utilisatrices établies dans le même État membre »
1. Les entreprises de travail temporaire (ci‑après les « ETT ») recrutent des travailleurs dans le but de mettre ces derniers à la disposition d’autres entreprises (ci-après les « entreprises utilisatrices » ou les « entreprises cessionnaires »). En vertu de contrats de mise à disposition conclus entre l’ETT et l’entreprise utilisatrice, les travailleurs de l’ETT, qui conservent leur relation de travail avec l’ETT proprement dite, sont placés sous le contrôle et la direction de l’entreprise
utilisatrice.
2. Dans le litige à l’origine du présent renvoi préjudiciel, la juridiction de renvoi doit déterminer la législation en matière de sécurité sociale applicable à un travailleur bulgare temporairement mis à la disposition d’un employeur allemand par une ETT établie en Bulgarie.
3. Afin de répondre à cette question, elle demande à la Cour d’interpréter l’article 14, paragraphe 2, du règlement (CE) no 987/2009 ( 2 ), lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 1, du règlement (CE) no 883/2004 ( 3 ).
4. La réponse à la question de la juridiction de renvoi exige de préciser la nature exacte des activités significatives des ETT. Plus particulièrement, il conviendra de tracer la ligne de démarcation entre les « activités substantielles » et les « activités de pure administration interne » de ce type d’entreprises.
5. Par ces deux expressions, le législateur de l’Union a intégré dans l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 987/2009 la jurisprudence relative à l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004, établie par la Cour. Il incombe à présent à la Cour d’affiner cette jurisprudence en ce qui concerne les ETT.
I. Le cadre juridique
A. Le droit de l’Union
1. Le règlement no 883/2004
6. Aux termes de l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 883/2004, intitulé « Champ d’application personnel » :
« Le présent règlement s’applique aux ressortissants de l’un des États membres, aux apatrides et aux réfugiés résidant dans un État membre qui sont ou ont été soumis à la législation d’un ou de plusieurs États membres, ainsi qu’aux membres de leur famille et à leurs survivants. »
7. L’article 11 de ce règlement, intitulé « Règles générales », dispose :
« 1. Les personnes auxquelles le présent règlement est applicable ne sont soumises qu’à la législation d’un seul État membre. Cette législation est déterminée conformément au présent titre.
[...]
3. Sous réserve des articles 12 à 16 :
a) la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un État membre est soumise à la législation de cet État membre ;
[...] »
8. Conformément à l’article 12, paragraphe 1, dudit règlement, intitulé « Règles particulières » :
« La personne qui exerce une activité salariée dans un État membre pour le compte d’un employeur y exerçant normalement ses activités, et que cet employeur détache pour effectuer un travail pour son compte dans un autre État membre, demeure soumise à la législation du premier État membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n’excède pas vingt-quatre mois et que cette personne ne soit pas envoyée en remplacement d’une autre personne détachée. »
2. Le règlement no 987/2009
9. L’article 14, paragraphe 2, du règlement no 987/2009, intitulé « Précisions relatives aux articles 12 et 13 du règlement [no 883/2004] », dispose :
« Aux fins de l’application de l’article 12, paragraphe 1, du règlement [no 883/2004], les termes “y exerçant normalement ses activités” désignent un employeur qui exerce généralement des activités substantielles autres que des activités de pure administration interne sur le territoire de l’État membre dans lequel il est établi [...] »
10. En vertu de l’article 19 de ce règlement, intitulé « Information des personnes concernées et des employeurs » :
« 1. L’institution compétente de l’État membre dont la législation devient applicable en vertu du titre II du règlement [no 883/2004] informe la personne concernée ainsi que, le cas échéant, son ou ses employeurs, des obligations énoncées dans cette législation. Elle leur apporte l’aide nécessaire à l’accomplissement des formalités requises par cette législation.
2. À la demande de la personne concernée ou de l’employeur, l’institution compétente de l’État membre dont la législation est applicable en vertu d’une disposition du titre II du règlement [no 883/2004] atteste que cette législation est applicable et indique, le cas échéant, jusqu’à quelle date et à quelles conditions. »
3. La directive 96/71/CE ( 4 )
11. Aux termes de l’article 1er de la directive 96/71, intitulé « Objet et champ d’application » :
« 1. La présente directive s’applique aux entreprises établies dans un État membre qui, dans le cadre d’une prestation de services transnationale, détachent des travailleurs, conformément au paragraphe 3, sur le territoire d’un État membre.
[...]
3. La présente directive s’applique dans la mesure où les entreprises visées au paragraphe 1 prennent l’une des mesures transnationales suivantes :
[...]
c) en tant qu’entreprise de travail intérimaire ou en tant qu’entreprise qui met un travailleur à disposition, mettre un travailleur à la disposition d’une entreprise utilisatrice établie ou exerçant son activité sur le territoire d’un État membre, pour autant qu’il existe une relation de travail entre l’entreprise de travail intérimaire ou l’entreprise qui met un travailleur à disposition et le travailleur pendant la période de détachement.
Lorsqu’un travailleur qui a été mis à la disposition d’une entreprise utilisatrice par une entreprise de travail intérimaire ou une entreprise qui met un travailleur à disposition conformément au point c) doit exécuter un travail dans le cadre d’une prestation de services transnationale au sens du point a), b) ou c), assurée par l’entreprise utilisatrice sur le territoire d’un État membre autre que celui dans lequel le travailleur travaille habituellement pour l’entreprise de travail intérimaire
ou l’entreprise qui met un travailleur à disposition ou pour l’entreprise utilisatrice, ce travailleur est considéré comme étant détaché sur le territoire de cet État membre par l’entreprise de travail intérimaire ou l’entreprise qui met un travailleur à disposition avec laquelle le travailleur a une relation de travail. L’entreprise de travail intérimaire ou l’entreprise qui met un travailleur à disposition est considérée comme une entreprise visée au paragraphe 1 et se conforme intégralement
aux dispositions pertinentes de la présente directive et de la directive 2014/67/UE du Parlement européen et du Conseil.
[...] »
4. La directive 2008/104/CE ( 5 )
12. En vertu de l’article 1er de la directive 2008/104, intitulé « Champ d’application » :
« 1. La présente directive s’applique aux travailleurs ayant un contrat de travail ou une relation de travail avec une entreprise de travail intérimaire et qui sont mis à la disposition d’entreprises utilisatrices afin de travailler de manière temporaire sous leur contrôle et leur direction.
[...] »
13. L’article 2 de cette directive, intitulé « Objet », dispose :
« La présente directive a pour objet d’assurer la protection des travailleurs intérimaires et d’améliorer la qualité du travail intérimaire en assurant le respect du principe de l’égalité de traitement, tel qu’il est énoncé à l’article 5, à l’égard des travailleurs intérimaires et en reconnaissant les entreprises de travail intérimaire comme des employeurs, tout en tenant compte de la nécessité d’établir un cadre approprié d’utilisation du travail intérimaire en vue de contribuer efficacement à
la création d’emplois et au développement de formes souples de travail. »
5. La directive 2014/67/UE ( 6 )
14. Conformément à l’article 4 de la directive 2014/67, intitulé « Détermination du caractère véritable du détachement et prévention des abus et contournements » :
« 1. Aux fins de la mise en œuvre, de l’application et de l’exécution de la directive [96/71], les autorités compétentes procèdent à une évaluation globale de tous les éléments de fait qui sont jugés nécessaires, y compris, en particulier, ceux qui figurent aux paragraphes 2 et 3 du présent article. Ces éléments sont destinés à assister les autorités compétentes lors des vérifications et des contrôles et lorsqu’elles ont des raisons de penser qu’un travailleur ne peut être considéré comme
étant détaché au sens de la directive [96/71]. Ces éléments fournissent des indications dans l’évaluation globale qu’il convient d’effectuer et ne sont donc pas appréciés isolément.
2. Afin de déterminer si une entreprise exerce réellement des activités substantielles, autres que celles relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, les autorités compétentes procèdent à une évaluation globale, portant sur une période prolongée, de tous les éléments de fait caractérisant les activités exercées par une entreprise dans l’État membre dans lequel elle est établie et, au besoin, dans l’État membre d’accueil. Ces éléments peuvent comporter notamment :
a) le lieu où sont implantés le siège statutaire et l’administration centrale de l’entreprise, où elle a des bureaux, paye des impôts et des cotisations sociales et, le cas échéant, en conformité avec le droit national, est autorisée à exercer son activité ou est affiliée à la chambre de commerce ou à des organismes professionnels ;
b) le lieu de recrutement des travailleurs détachés et le lieu d’où ils sont détachés ;
c) le droit applicable aux contrats conclus par l’entreprise avec ses salariés, d’une part, et avec ses clients, d’autre part ;
d) le lieu où l’entreprise exerce l’essentiel de son activité commerciale et où elle emploie du personnel administratif ;
e) le nombre de contrats exécutés et/ou le montant du chiffre d’affaires réalisé dans l’État membre d’établissement, en tenant compte de la situation particulière que connaissent, entre autres, les entreprises nouvellement constituées et les PME.
[...] »
B. Le droit bulgare
15. L’article 107p du Kodeks na truda (code du travail) dispose :
« (1) Dans le contrat de travail conclu avec une [ETT], il doit être stipulé que le salarié sera envoyé dans une entreprise utilisatrice pour y travailler temporairement, sous le contrôle et la direction de cette entreprise utilisatrice.
[...]
(7) Les [ETT] exercent leur activité après s’être enregistrées auprès de l’Agence pour l’emploi, selon les conditions et modalités fixées par la zakon za nasarchvane na zaetostta [loi pour la promotion de l’emploi]. »
16. L’article 4 du Kodeks za sotsialno osiguriavane (code de la sécurité sociale) dispose :
« Sont obligatoirement couverts au titre des maladies habituelles et de la maternité, de l’invalidité résultant d’une maladie habituelle, de la vieillesse ou du décès, des accidents du travail, des maladies professionnelles et du chômage en vertu du présent code, les travailleurs et les employés, quelle que soit la nature de leur travail, leur mode de rémunération et la source des revenus [...] »
17. L’article 2, paragraphe 1, de la Naredba za sluzhebnite komandirovki i spetsializatsii v chuzhbina (ordonnance sur le détachement des employés et les stages de spécialisation à l’étranger) prévoit ce qui suit :
« Le détachement à l’étranger est l’envoi d’une personne à l’étranger pour réaliser un travail concret sur ordre de l’entité détachant la personne. »
II. Les faits, le litige et la question préjudicielle
18. « Team Power Europe » EOOD (ci-après « Team Power ») est une entreprise de droit bulgare qui fournit des services de travail temporaire et de courtage.
19. Team Power est enregistrée en tant qu’ETT auprès de l’Agentsia po zaetostta (Agence pour l’emploi, Bulgarie) et est officiellement agréée pour la mise à disposition de personnel en Allemagne ( 7 ).
20. Le 8 octobre 2018, Team Power a conclu un contrat de travail avec un ressortissant bulgare (ci-après le « travailleur »), en vertu duquel ce dernier devait se déplacer en Allemagne pour se mettre à disposition de la société CLW Clausthaler Laser- und Werkstofftechnik GmbH, établie en Allemagne, sous la direction et le contrôle de celle-ci.
21. Ce contrat stipulait que les tâches du travailleur (en qualité d’« opérateur de machines pour le travail des métaux ») seraient déterminées par l’entreprise cessionnaire et que Team Power verserait le salaire.
22. Le 9 mai 2019, Team Power a demandé à la Teritorialna direktsiya Varna na Natsionalna agentsia za prihodite (direction territoriale pour la ville de Varna de l’Agence nationale des recettes publiques, Bulgarie) la délivrance d’un certificat A1, attestant que le travailleur était soumis au droit bulgare pendant la période de son détachement.
23. Cette demande précisait que la relation de travail entre le travailleur et Team Power était maintenue pendant le détachement et que Team Power était tenue de rémunérer le travailleur et de maintenir son affiliation à la sécurité sociale et à l’assurance maladie.
24. Par décision du 30 mai 2019, l’autorité administrative compétente a refusé de délivrer le certificat demandé, au motif que les deux conditions cumulatives prévues pour que le travailleur demeure soumis à la législation bulgare en matière de sécurité sociale n’étaient pas remplies : la relation directe entre le travailleur et l’employeur n’était pas maintenue et ce dernier n’exerçait pas une partie significative de ses activités sur le territoire bulgare.
25. Le refus a été confirmé après réclamation administrative, par décision du 11 juin 2019 du Direktor na Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite – Varna (directeur de la direction territoriale pour la ville de Varna de l’Agence nationale des recettes publiques, Bulgarie).
26. Team Power a introduit un recours devant l’Administrativen sad – Varna (tribunal administratif de Varna, Bulgarie), qui pose la question préjudicielle suivante :
« Convient-il d’interpréter la disposition de l’article 14, paragraphe 2, du règlement [no 987/2009] en ce sens que, pour considérer qu’une entreprise de travail temporaire exerce normalement ses activités dans l’État membre dans lequel elle est établie, il faut qu’une partie significative des activités de mise à disposition de personnel soit réalisée au service d’entreprises utilisatrices établies dans le même État membre ? »
27. Selon la juridiction de renvoi :
– Sa jurisprudence relative au respect de la seconde condition prévue à l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004 n’est pas uniforme. Les divergences sont dues au fait que l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 987/2009 fait l’objet d’interprétations différentes aux fins de déterminer si l’employeur exerce une « activité substantielle » dans l’État membre où il est établi.
– L’appréciation du respect de cette condition doit tenir compte de tous les critères qui caractérisent les activités de l’employeur et, notamment, de ceux énoncés par la Cour aux points 42 et 43 de l’arrêt FTS ( 8 ).
– Le fait que le travailleur détaché accomplisse pour l’entreprise utilisatrice un travail qui est différent de l’activité principale de l’entreprise qui l’a embauché et détaché n’est pas pertinent. Par conséquent, une ETT exerce normalement ses activités dans l’État membre où elle est établie lorsqu’elle effectue habituellement des activités significatives sur le territoire de cet État.
28. La juridiction de renvoi estime cependant que la jurisprudence de la Cour ne permet pas de déterminer, pour satisfaire à la condition susmentionnée : a) s’il suffit que l’employeur conclue des contrats dans l’État d’envoi ( 9 ) (en l’espèce, la Bulgarie) avec les travailleurs qu’il détache dans un autre État membre (c’est-à-dire l’État d’emploi, en l’espèce, l’Allemagne), ou b) s’il est, en outre, indispensable que l’employeur exerce des activités de mise à disposition de personnel au profit de
clients qui exercent leurs activités sur le territoire du premier État (en l’espèce, la Bulgarie).
III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties
29. La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 22 octobre 2019.
30. Des observations écrites ont été présentées par Team Power, par les gouvernements belge, bulgare, estonien, français et finlandais, ainsi que par la Commission. À l’exception du gouvernement estonien, tous ont pris part à l’audience publique tenue le 13 octobre 2020, lors de laquelle le gouvernement polonais est également intervenu.
IV. Résumé des observations des parties
31. Team Power et la Commission conviennent qu’une ETT qui n’exerce pas une partie significative de son activité de mise à disposition de personnel auprès d’entreprises utilisatrices actives dans l’État d’envoi où elle est elle-même établie peut se prévaloir de l’exception litigieuse.
32. Selon Team Power, le nombre de contrats exécutés dans l’État d’envoi ne fait pas partie des critères énoncés dans l’arrêt FTS. La mention de cet élément dans la décision A2 de la commission administrative, du 12 juin 2009 ( 10 ), est dépourvue de caractère normatif.
33. Team Power ajoute que le critère du chiffre d’affaires ne devrait pas être pris en compte non plus, car il ne reflète pas les caractéristiques spécifiques des ETT. Ces caractéristiques conduiraient à exclure la prise en compte de critères quantitatifs.
34. Eu égard aux caractéristiques des ETT, la Commission estime qu’il suffit qu’elles comptent des salariés qui travaillent dans l’État d’envoi et y recrutent des travailleurs qui seront temporairement mis à la disposition des entreprises utilisatrices. Une fois que cette condition est remplie, rien n’empêche les ETT d’engager des travailleurs pour les détacher uniquement auprès d’entreprises utilisatrices établies dans d’autres États membres.
35. La Commission fait cependant observer que la juridiction de renvoi devrait vérifier d’autres éléments afin d’exclure tout abus de droit ou recours frauduleux aux dispositions du droit de l’Union ( 11 ).
36. Les gouvernements belge, bulgare, estonien, français, polonais et finlandais estiment qu’une ETT doit réaliser une partie significative de ses activités de mise à disposition de personnel au service d’entreprises établies dans l’État d’envoi. Cela ressortirait des critères fixés par la Cour dans l’arrêt FTS, puis codifiés par le législateur de l’Union et complétés par les décisions de la commission administrative et le guide pratique sur la législation applicable ( 12 ), qui devraient être
dûment adaptés aux caractéristiques spécifiques des ETT.
37. La position adoptée par les gouvernements qui sont intervenus à la procédure s’appuie sur plusieurs arguments :
– Il ressortirait de la décision no 162 de la commission administrative, du 31 mai 1996 ( 13 ), qu’une ETT exerce normalement son activité sur le territoire d’un État membre lorsqu’elle met habituellement du personnel à la disposition d’entreprises utilisatrices sur ce territoire, en vue d’être occupé sur ledit territoire. Le guide pratique s’inscrirait également dans cette ligne.
– L’arrêt FTS, la décision A2 de 2009 et le guide pratique mentionneraient, en tant que critère d’appréciation, le chiffre d’affaires réalisé au cours d’une période significative dans chaque État membre. Comme le chiffre d’affaires n’est pas réalisé dans l’État membre dans lequel l’entreprise utilisatrice est établie, il conviendrait de déterminer si l’ETT fournit de la main-d’œuvre à des entreprises de l’État d’envoi ou seulement à celles d’autres États membres.
– Conformément à la décision A2 de 2009 et au guide pratique, le nombre de contrats exécutés dans l’État d’envoi, comparé au nombre de contrats exécutés dans d’autres États membres, constituerait un autre critère pertinent.
– Dès lors que les dispositions en matière de détachement dérogent à la règle générale selon laquelle un travailleur est soumis à la législation de l’État membre dans lequel il travaille, elles doivent être interprétées de manière stricte.
– Cette exception vise à éviter qu’un employeur qui envoie son personnel travailler dans un autre État membre pour une période limitée soit obligé de payer les cotisations de sécurité sociale dans cet autre État membre. Dans le cas d’une ETT, les travailleurs ne sauraient être considérés comme des « travailleurs détachés » au sens de l’exception litigieuse, puisqu’ils travaillent pour une autre entreprise.
– Bien que la Cour n’ait pas précisé la nature des activités habituelles et caractéristiques des ETT dans l’arrêt FTS, il ressortirait des conclusions présentées dans cette affaire par l’avocat général ( 14 ) que les ETT doivent réaliser une véritable activité commerciale dans l’État d’envoi. La Cour aurait corroboré cette conclusion dans l’arrêt Plum ( 15 ).
V. Analyse
A. Considérations liminaires
38. La question posée par la juridiction de renvoi est très précise : pour qu’un travailleur engagé par une ETT bulgare en vue d’être mis à la disposition d’une entreprise allemande soit soumis à la législation bulgare en matière de sécurité sociale, faut-il que cette ETT réalise une partie significative des activités de mise à disposition de personnel au service d’entreprises utilisatrices établies en Bulgarie ?
39. Le règlement no 883/2004 contient « un système complet et uniforme de règles de conflit de lois dont le but est de soumettre les travailleurs qui se déplacent à l’intérieur de l’Union européenne au régime de la sécurité sociale d’un seul État membre, de sorte que les cumuls de législations nationales applicables et les complications qui peuvent en résulter soient évités » ( 16 ).
40. Dans cette logique, l’article 11, paragraphe 1, du règlement no 883/2004 prévoit que les personnes auxquelles ce règlement est applicable ne sont soumises qu’à la législation d’un seul État membre. Conformément au paragraphe 3, sous a), de cet article, cet État membre est celui où cette personne exerce une activité salariée ou non salariée. La lex loci laboris est ainsi consacrée.
41. Cette règle de conflit de lois admet cependant l’exception énoncée à l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004 : « [l]a personne qui exerce une activité salariée dans un État membre pour le compte d’un employeur y exerçant normalement ses activités, et que cet employeur détache pour effectuer un travail pour son compte dans un autre État membre, demeure soumise à la législation du premier État membre [...] » ( 17 ).
42. Conformément à la jurisprudence de la Cour, l’application de cette exception est subordonnée au respect de deux conditions : a) le maintien d’une relation organique ( 18 ) entre l’employeur et le travailleur pendant la durée de la période de détachement, et b) le fait que l’employeur doive exercer « habituellement des activités significatives sur le territoire » de l’État d’envoi ( 19 ).
43. La juridiction de renvoi ne doute pas du respect de la première condition (maintien d’une relation organique entre l’ETT et le travailleur) ( 20 ) et se concentre sur les difficultés posées par l’interprétation de la seconde condition.
44. Ces difficultés herméneutiques tournent en particulier autour de la notion d’« exercice normal des activités » par des employeurs ayant un profil aussi spécifique que les ETT, qui relèvent de la directive 96/71 dans la mesure où elles agissent en tant qu’« entreprises établies dans un État membre qui, dans le cadre d’une prestation de services transnationale, détachent des travailleurs » (article 1er, paragraphes 1 et 3, de la directive 96/71).
B. Notion d’« exercice normal des activités »
1. Activités substantielles et activités de pure administration interne
45. La Cour a précisé la notion d’« exercice normal des activités » pendant plusieurs décennies, dans une jurisprudence débutant par l’arrêt Manpower ( 21 ) qui a été intégrée dans des règles du droit de l’Union successives jusqu’à aboutir à la directive 2014/67.
46. L’article 14, paragraphe 2, du règlement no 987/2009, dont la juridiction de renvoi sollicite l’interprétation, précise que « les termes “y exerçant normalement ses activités” désignent un employeur qui exerce généralement des activités substantielles autres que des activités de pure administration interne sur le territoire de l’État membre dans lequel il est établi ».
47. Par l’inclusion de cette nuance dans un texte normatif, le législateur de l’Union s’est approprié deux précisions apportées par la Cour : il doit être question d’« activités significatives » ( 22 ) et non d’« activités de gestion purement internes » ( 23 ).
48. Lorsqu’il a mentionné l’exercice habituel d’« activités substantielles autres que des activités de pure administration interne » ( 24 ) à l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 987/2009, le législateur de l’Union a donc voulu souligner l’orientation qualitative des termes « activités significatives » utilisés dans les arrêts FTS et Plum.
49. L’élément déterminant n’est donc pas le nombre d’activités réalisées, mais leur importance, afin de définir celles qui constituent l’objet social caractéristique de l’entreprise employeuse. Lorsque cette dernière est une ETT, il conviendra de tenir compte de ses caractéristiques spécifiques, comme l’a fait la Cour dans l’arrêt FTS.
50. Aux termes de cet arrêt, il est obligatoire « d’examiner l’ensemble des critères caractérisant les activités exercées par [une ETT] » ( 25 ). Parmi ces critères figurent, « notamment », mais pas exclusivement ( 26 ), ceux qui ont été ultérieurement repris dans une large mesure à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2014/67 ( 27 ).
51. Le fait que l’ETT doive exercer une partie majoritaire de son activité en offrant de la main-d’œuvre à des entreprises utilisatrices établies dans l’État où elle a elle-même fixé son siège ne fait pas partie desdits critères. Il figure cependant dans des décisions de la commission administrative, comme la décision no 128, du 17 octobre 1985, concernant l’application des articles 14, paragraphe 1, point a), et 14 ter, paragraphe 1, du règlement no 1408/71 du Conseil, relatif à la législation
applicable aux travailleurs détachés ( 28 ).
52. Cela étant, la Cour a exclu que ces décisions puissent la lier, même si elles peuvent s’avérer utiles aux institutions chargées d’appliquer le droit de l’Union en matière de sécurité sociale ( 29 ). En outre, l’arrêt FTS ne fait pas écho à cette exigence spécifique, alors que celle-ci apparaissait déjà dans la décision no 128 de 1985 et dans la décision no 162 de 1996 ( 30 ).
53. La Cour doit à présent préciser si ladite exigence est une condition indispensable pour appliquer l’exception prévue à l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004, dans des circonstances telles que celles de la présente affaire.
54. Comme l’a fait valoir le gouvernement français, je rappelle que la Cour n’a pas défini en quoi consistent les activités substantielles d’une ETT. L’arrêt FTS n’a pas abordé le contenu de ce type d’activités et ne permet dès lors pas de définir la limite entre les activités substantielles et les activités de pure administration interne.
55. En réalité, les critères énoncés dans l’arrêt FTS présupposent l’existence d’un contenu substantiel, mais ne le décrivent pas. Leur utilité est dès lors relative si l’on ne précise pas préalablement en quoi consistent les activités caractérisées par ces critères ( 31 ).
56. À titre d’exemple, l’importance du lieu de travail du personnel administratif des ETT dépend ainsi de la charge que la gestion des ressources humaines représente dans le fonctionnement de ce type d’entreprises, qui engagent du personnel pour le mettre à la disposition d’autres entreprises. Ce facteur n’aura pas la même importance pour une entreprise de construction ou de nettoyage et pour une ETT.
57. Il convient par conséquent de déterminer l’activité caractéristique (substantielle) d’une ETT ou, pour reprendre l’expression du gouvernement français, le « cœur de métier » de ce type d’entreprises.
2. Activité substantielle et activité de pure administration interne des ETT
58. Toutes les parties s’accordent pour dire que l’activité caractéristique d’une ETT consiste à mettre de la main-d’œuvre à la disposition d’une entreprise utilisatrice ou cessionnaire.
59. En toute logique, cette mission nécessite une série d’activités préparatoires de sélection et de recrutement de personnel qui, selon les gouvernements intervenus à la procédure, relèvent de la pure administration interne. À l’inverse, Team Power et la Commission soutiennent que ces activités préparatoires font partie de l’activité substantielle des ETT et qualifient par conséquent lesdites activités d’« activités caractéristiques » de ces dernières.
60. Conformément aux prémisses de leurs argumentations respectives :
– Les gouvernements qui ont comparu ( 32 ) soutiennent que Team Power n’exercera habituellement ses activités en Bulgarie (État membre dans lequel elle est établie) que si elle met du personnel à la disposition d’entreprises établies dans ce pays ;
– La Commission et Team Power font valoir que la réalisation des activités préparatoires précitées sur le territoire de la Bulgarie suffit pour considérer que l’ETT y exerce habituellement ses activités.
61. Les grandes lignes de la jurisprudence de la Cour en cette matière ont été élaborées au fil de litiges dans lesquels le personnel avait été mis à disposition par une ETT ( 33 ) ou détaché par une entreprise de construction ( 34 ). À mon avis, le contraste entre les activités caractéristiques de ces deux types d’employeurs peut être éclairant pour définir les limites de leurs activités substantielles respectives.
62. L’activité caractéristique des entreprises de construction est précisément l’exécution d’un ouvrage physique. Pour réaliser cet ouvrage, ces entreprises doivent mener à bien une série d’opérations préalables (comme l’achat de matériaux, la sélection et l’embauche de la main-d’œuvre) qui, en elles-mêmes, nécessitent une structure organisationnelle et administrative.
63. Pour les entreprises de construction, en particulier, la sélection et l’embauche de la main-d’œuvre représentent, au regard de leur objet essentiel, une activité instrumentale de pure administration interne. Cette activité est instrumentale en ce sens que ces entreprises ont besoin de main-d’œuvre pour construire, mais elle ne définit pas lesdites entreprises en tant qu’entreprises de construction.
64. Le lieu où une entreprise de construction exerce son activité substantielle est, logiquement, le lieu où elle édifie ses constructions. C’est pour cette raison que la Cour estime que les entreprises de ce type ne sauraient se prévaloir de l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004 lorsqu’elles envoient leurs travailleurs sur le territoire d’un autre État membre (autre que celui dans lequel elles sont établies) dans lequel elles exercent « la totalité de [leurs] activités, à l’exception
d’activités de gestion purement internes » ( 35 ).
65. La sélection, le recrutement et l’embauche de personnel – dont je répète qu’ils sont instrumentaux au regard de l’activité qui définit une entreprise de construction – sont les missions caractéristiques propres aux ETT ( 36 ). Si une entreprise de construction est une entreprise qui construit, une ETT est précisément une entreprise qui fournit à d’autres entreprises le personnel qu’elle a préalablement sélectionné et engagé.
66. La sélection et le recrutement de personnel sont donc inhérents à l’activité de cession (mise à disposition) de main-d’œuvre. Il s’agit d’un continuum dans lequel le moment de la mise à disposition, au sens strict, est aussi important que le processus qui permet de sélectionner la personne dont le travail est mis à disposition. Pour une ETT, la sélection et le recrutement de main-d’œuvre sont aussi importants que l’activité de recherche d’entreprises cessionnaires à qui fournir cette
main-d’œuvre.
67. C’est pourquoi je rejoins la Commission en ce qu’elle considère que, s’agissant des ETT, la condition prévue à l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004 est remplie du moment que les ETT en question comptent un certain nombre de salariés dont la mission repose sur la sélection d’une main-d’œuvre qui sera temporairement mise à la disposition d’entreprises cessionnaires établies dans tout autre État membre, et pas seulement, ou pas principalement, dans le même État membre que ces ETT.
68. Il convient par conséquent de distinguer : a) les salariés de l’ETT chargés de sélectionner, de recruter et de proposer la main-d’œuvre aux entreprises cessionnaires, et b) les travailleurs sélectionnés, engagés et mis à disposition de ces entreprises cessionnaires, bien qu’ils conservent une relation organique avec l’ETT. Si les premiers sont ceux qui réalisent l’activité caractéristique de l’ETT, les seconds constituent l’objet du service fourni par celle-ci.
69. Une fois admise la présence des ETT en tant que fournisseurs légitimes d’un service (consistant à fournir de manière conjoncturelle des travailleurs à d’autres opérateurs économiques) ( 37 ), ce service peut revêtir une dimension transnationale et bénéficier de la liberté garantie par l’article 56 TFUE. Dans cette mesure, il ne saurait se voir opposer des restrictions injustifiées.
70. Sans préjudice des considérations relatives à la lutte contre la fraude et les abus dans ce domaine que j’exposerai dans la suite des présentes conclusions, il convient de garder à l’esprit que l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004 « a notamment pour objet de promouvoir la libre prestation des services au bénéfice des entreprises qui en font usage en envoyant des travailleurs dans d’autres États membres que celui dans lequel elles sont établies. Une telle disposition vise ainsi à
surmonter les obstacles susceptibles d’entraver la libre circulation des travailleurs et également à favoriser l’interpénétration économique en évitant les complications administratives, en particulier pour les travailleurs et les entreprises ». L’action des ETT peut également s’inscrire dans ce contexte ( 38 ).
71. Afin de vérifier si l’activité des salariés de l’ETT qui sélectionnent, recrutent et proposent la main-d’œuvre est effectuée dans l’État d’envoi, les autorités nationales pourront recourir à certains des critères établis dans l’arrêt FTS, à savoir : a) le siège social de l’ETT ; b) le siège de son administration ; c) l’importance de l’effectif qui travaille dans l’État membre où l’ETT est établie et de celui qui travaille dans les autres États membres, et d) le lieu où l’ETT recrute les
travailleurs dont elle propose la main-d’œuvre.
72. Ces critères ne couvrent pas la totalité des critères énumérés dans l’arrêt FTS : il manque les critères relatifs au lieu de conclusion des contrats entre l’ETT et les entreprises cessionnaires, à la loi applicable à ces contrats et au chiffre d’affaires réalisé dans l’État d’envoi et dans les autres États membres.
73. À mon sens, ces trois derniers critères ne démontrent pas le lien effectif entre l’ETT et l’État d’envoi : ce lien dépendra plutôt du fait que les salariés qui réalisent l’activité caractéristique de l’ETT proprement dite sélectionnent, recrutent et proposent la main-d’œuvre dans cet État membre.
74. En particulier, le critère du chiffre d’affaires pourra être utilisé pour établir le lieu où la main-d’œuvre est mise à disposition, mais pas pour identifier le lieu de sélection et de recrutement des travailleurs qui seront détachés, ce qui, je le souligne, constitue le noyau dur de l’activité caractéristique des ETT.
75. Pour vérifier le lien effectif de l’ETT avec l’État d’envoi dans lequel elle est établie, les critères réellement importants sont les critères de l’arrêt FTS, que j’ai mentionnés au point 71 des présentes conclusions. Les autres critères ne sont cependant pas dépourvus d’intérêt : ils peuvent être pertinents, mais pour prévenir les abus ou les fraudes à la loi et non pour établir ce lien.
76. En résumé, si l’activité substantielle de l’ETT (c’est-à-dire la sélection de personnel en vue de sa mise à la disposition des entreprises cessionnaires) est réalisée dans l’État d’envoi, où l’ETT dispose d’effectifs et d’une structure organisationnelle conformes aux critères de l’arrêt FTS, le rapport plus ou moins important entre les travailleurs que l’ETT détache dans un autre État membre et ceux qu’elle cède à des entreprises établies en Bulgarie cesse d’être pertinent.
C. Abus et fraude
77. Conformément aux termes choisis par la Cour, « [l]e principe d’interdiction de la fraude et de l’abus de droit [...] constitue un principe général du droit de l’Union dont le respect s’impose aux justiciables », puisque « l’application de la réglementation de l’Union ne saurait être étendue jusqu’à couvrir les opérations qui sont réalisées dans le but de bénéficier frauduleusement ou abusivement des avantages prévus par le droit de l’Union » ( 39 ).
78. La fourniture d’un service consistant à mettre de la main-d’œuvre à la disposition d’autres entreprises intervient dans « un domaine particulièrement sensible du point de vue professionnel et social », puisque, « en raison de la nature particulière des liens de travail inhérents à ce type d’activité, l’exercice de celle-ci affecte directement tant les relations sur le marché de l’emploi que les intérêts légitimes des travailleurs concernés » ( 40 ).
79. Il convient donc d’empêcher les ETT d’utiliser frauduleusement la possibilité que leur offre l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004. Cette possibilité ne saurait porter atteinte au droit des travailleurs détachés de bénéficier du régime de sécurité sociale en vigueur dans l’État d’emploi, ce qui constitue la règle générale ( 41 ).
80. Tel pourrait être le cas si la création d’une ETT « revenait à faciliter la possibilité pour les entreprises de faire usage de montages purement artificiels afin d’utiliser la réglementation de l’Union dans le seul but de tirer avantage des différences existant entre les régimes nationaux [de sécurité sociale] » ( 42 ). Dans une telle hypothèse, l’ETT pourrait être qualifiée de simple société « boîte aux lettres » ou de simple société « écran » ( 43 ), dont l’interposition vise à dissimuler un
transfert de travailleurs au sein du même opérateur économique qui utilise cette société et élude ainsi le paiement de salaires et de charges sociales plus élevées dans l’État d’emploi.
81. Cela étant, l’objectif consistant à empêcher les abus lors de la conclusion de contrats de travail par l’intermédiaire d’une ETT « ne peut pas justifier une exclusion quasi générale de cette forme de travail, comme, par exemple, l’interdiction du travail intérimaire dans tout un secteur économique [...] en l’absence de toute autre justification objective. [...] [U]ne mesure visant à prévenir les abus dans l’exercice d’un droit ne saurait équivaloir à une négation du droit en cause » ( 44 ).
82. Il convient par conséquent de trouver l’équilibre entre l’utilisation légitime, par les ETT, de leur liberté de fournir des services aux entreprises utilisatrices établies dans d’autres États membres (en mettant à leur disposition du personnel de manière temporaire) et la lutte contre la fraude ou l’abus de droit ( 45 ).
83. Il convient en outre de rappeler que, pour la Cour, « n’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège, statutaire ou réel, d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse » ( 46 ).
84. La règle générale est donc qu’une ETT peut s’établir dans un État membre dont la législation lui paraît plus favorable afin de détacher temporairement son personnel auprès d’entreprises d’autres États, dans le cadre d’une prestation de services, au départ de cet État membre.
85. À cet égard, les autorités compétentes doivent en premier lieu vérifier que l’ETT dispose d’une structure administrative suffisante et qu’elle sélectionne et recrute des travailleurs en utilisant son propre personnel sur le territoire de l’État membre à partir duquel elle opère. Elles devront également vérifier que l’ETT répond à toutes les conditions imposées par la législation de cet État.
86. En deuxième lieu, ces autorités devront s’assurer de la réalité et de la continuité de la relation organique entre l’ETT et le travailleur mis à disposition de l’entreprise cessionnaire ( 47 ). Ce dernier « doit avoir été, juste avant le début de son détachement, déjà soumi[s] à la législation [en matière de sécurité sociale] de l’État membre dans lequel est établi son employeur » ( 48 ).
87. En troisième lieu, lesdites autorités pourront retenir comme indice d’une possible intention frauduleuse le fait que l’ETT ne fournit du personnel qu’à une entreprise ou à un faible nombre d’entreprises spécifiques, situées dans un seul État d’emploi autre que celui dans lequel l’ETT proprement dite est établie, avec laquelle ou lesquelles elle entretient des liens significatifs (relatifs à l’actionnariat ou de nature similaire).
88. La demande de personnel fourni par les ETT est assurément très inégale dans l’ensemble de l’Union ( 49 ). L’on ne saurait dès lors s’attendre à ce que toutes les ETT dirigent leur offre vers l’ensemble des États membres. La proximité géographique peut donc être un facteur appréciable pour préciser les limites du marché sur lequel les ETT décident d’opérer.
89. En l’espèce, Team Power soutient que la main-d’œuvre qu’elle met à la disposition d’éventuelles entreprises cessionnaires est composée de travailleurs bulgares, résidant en Bulgarie, qui sont « surtout » détachés auprès d’entreprises établies en Allemagne ( 50 ). Elle fait cependant valoir que la pratique suivie par les autorités bulgares, qui est à l’origine du litige au principal, est la raison fondamentale pour laquelle elle ne détache pas de main-d’œuvre vers d’autres États membres ( 51 ).
90. Il appartient à la juridiction de renvoi, si elle l’estime nécessaire, d’examiner cette question ainsi que toutes les circonstances de fait permettant d’exclure tout soupçon de fraude ou d’abus dans la volonté de se prévaloir de l’exception prévue à l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004 ( 52 ).
91. Une fois l’abus et l’intention frauduleuse écartés, rien ne s’oppose à ce qu’une ETT établie en Bulgarie bénéficie de l’exception en cause afin de fournir ses services à des entreprises cessionnaires d’autres États membres, et ce même si elle ne fournit pas une partie significative de ses services à des entreprises établies en Bulgarie.
VI. Conclusion
92. Eu égard à ce qui a été exposé, je suggère à la Cour de répondre à l’Administrativen sad – Varna (tribunal administratif de Varna, Bulgarie) dans les termes suivants :
L’article 14, paragraphe 2, du règlement (CE) no 987/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, fixant les modalités d’application du règlement (CE) no 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO 2009, L 284, p. 1), doit être interprété en ce sens que, pour considérer qu’une entreprise de travail temporaire exerce normalement ses activités dans l’État membre dans lequel elle est établie, il n’est pas indispensable que cette entreprise réalise
une partie substantielle de son activité de mise à disposition de personnel au service d’entreprises cessionnaires établies dans le même État membre, sous réserve de la constatation d’une fraude ou d’un abus.
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( 1 ) Langue originale : l’espagnol.
( 2 ) Règlement du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) no 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO 2009, L 284, p. 1), modifié par le règlement (UE) no 465/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2012 (JO 2012, L 149, p. 4).
( 3 ) Règlement du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO 2004, L 166, p. 1, tel que rectifié par le JO 2004, L 200, p. 1), également modifié par le règlement no 465/2012. Le règlement no 883/2004 a abrogé, à compter du 1er mai 2010, le règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l’intérieur de
la Communauté (JO 1971, L 149, p. 2), qui avait été modifié pour la dernière fois par le règlement (CE) no 631/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004 (JO 2004, L 100, p. 1).
( 4 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services (JO 1997, L 18, p. 1). Le libellé de l’article 1er reproduit ci-dessus intègre les modifications introduites par la directive (UE) 2018/957 du Parlement européen et du Conseil, du 28 juin 2018 (JO 2018, L 173, p. 16).
( 5 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 19 novembre 2008 relative au travail intérimaire (JO 2008, L 327, p. 9).
( 6 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 relative à l’exécution de la directive 96/71 et modifiant le règlement (UE) no 1024/2012 concernant la coopération administrative par l’intermédiaire du système d’information du marché intérieur (« règlement IMI ») (JO 2014, L 159, p. 11).
( 7 ) L’agrément a été délivré par l’Agentur für Arbeit Düsseldorf (agence locale pour l’emploi de Düsseldorf, Allemagne), qui appartient à la Bundesagentur für Arbeit (agence fédérale pour l’emploi, Allemagne).
( 8 ) Arrêt du 10 février 2000 (C‑202/97, ci-après l’« arrêt FTS », EU:C:2000:75).
( 9 ) J’utiliserai, le cas échéant, les termes « État d’envoi » et « État d’emploi » pour désigner, respectivement, l’État dans lequel l’ETT est établie et l’État dans lequel l’entreprise utilisatrice emploie le travailleur détaché. Cette terminologie est fréquemment utilisée dans les décisions de la commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale, créée conformément à l’article 71 du règlement no 883/2004 (ci-après la « commission administrative »).
( 10 ) Décision concernant l’interprétation de l’article 12 du règlement no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil relatif à la législation applicable aux travailleurs salariés détachés et aux travailleurs non salariés qui exercent temporairement une activité en dehors de l’État compétent (JO 2010, C 106, p. 5) (ci-après la « décision A2 de 2009 »).
( 11 ) La juridiction de renvoi devrait, par exemple, vérifier si Team Power met du personnel à disposition seulement auprès d’une ou deux entreprises allemandes, ainsi que l’identité de ses fondateurs, la nature de ses liens avec ces entreprises allemandes ou le nombre de personnes dont elle dispose pour exercer son activité en Bulgarie.
( 12 ) Guide pratique sur la législation applicable dans l’Union européenne (UE), dans l’Espace économique européen (EEE) et en Suisse (https://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=471&langId=fr&) (ci-après le « guide pratique »).
( 13 ) Décision concernant l’interprétation de l’article 14, paragraphe 1, et de l’article 14 ter, paragraphe 1, du règlement no 1408/71 du Conseil relatif à la législation applicable aux travailleurs détachés (JO 1996, L 241, p. 28, ci-après la « décision no 162 de 1996 »).
( 14 ) Conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire FTS (C‑202/97, EU:C:1999:33).
( 15 ) Arrêt du 9 novembre 2000 (C‑404/98, ci-après l’« arrêt Plum , EU:C:2000:607).
( 16 ) Arrêt du 6 février 2018, Altun e.a. (C‑359/16, ci-après l’« arrêt Altun , EU:C:2018:63, point 29 et jurisprudence citée).
( 17 ) À condition que la durée prévisible de ce travail n’excède pas vingt-quatre mois et que la personne détachée ne soit pas envoyée en remplacement d’une autre personne détachée.
( 18 ) La relation organique n’implique pas nécessairement un contrat de travail, conformément à l’arrêt du 17 novembre 2016, Betriebsrat der Ruhrlandklinik (C‑216/15, EU:C:2016:883, point 36) : « une limitation de la notion de “travailleur” au sens de la directive 2008/104 aux personnes relevant de cette notion en vertu du droit national, en particulier à celles qui sont liées par un contrat de travail à l’entreprise de travail intérimaire, serait susceptible de mettre en péril la réalisation de
ces objectifs et, partant, de porter atteinte à l’effet utile de cette directive en restreignant de manière excessive et injustifiée le champ d’application de celle-ci ».
( 19 ) Voir, notamment, arrêt Altun, point 34 et jurisprudence citée.
( 20 ) Ce point est cependant contesté au principal, l’autorité administrative mettant en cause l’existence de la relation organique entre Team Power et le travailleur.
( 21 ) Arrêt du 17 décembre 1970 (35/70, ci-après l’« arrêt Manpower , EU:C:1970:120). Au point 16 de cet arrêt, la Cour, appelée à interpréter un lointain précurseur de l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004 [à savoir l’article 13, alinéa a), du règlement no 3 du Conseil, du 25 septembre 1958, concernant la sécurité sociale des travailleurs migrants, modifié par le règlement no 24/64/CEE du Conseil, du 10 mars 1964, portant modification de l’article 13 du règlement no 3 et de
l’article 11 du règlement no 4 (législation applicable aux travailleurs détachés et aux travailleurs exerçant normalement leur activité dans plusieurs pays) (JO 1964, 47, p. 746)], a conclu que la référence faite par cette disposition « à l’établissement situé dans l’État où l’entreprise est établie et dont le travailleur relève, vise essentiellement l’applicabilité de [ladite] disposition aux seuls travailleurs engagés par des entreprises exerçant normalement leur activité sur le territoire de
l’État dans lequel elles sont établies » (mise en italique par mes soins).
( 22 ) Arrêt FTS, points 40, 42 et 45, et arrêt Plum, point 21.
( 23 ) Arrêt Plum, point 22.
( 24 ) Mise en italique par mes soins.
( 25 ) Arrêt FTS, point 42.
( 26 ) Arrêt FTS, point 43.
( 27 ) Voir point 14 des présentes conclusions. L’arrêt FTS cite, au point 43, « le lieu du siège de l’entreprise et de son administration, l’effectif du personnel administratif travaillant respectivement dans l’État membre d’établissement et dans l’autre État membre, le lieu où les travailleurs détachés sont recrutés et celui où sont conclus la plupart des contrats avec les clients, la loi applicable aux contrats de travail conclus par l’entreprise avec ses travailleurs, d’une part, et avec ses
clients, d’autre part, ainsi que les chiffres d’affaires réalisés pendant une période suffisamment caractéristique dans chaque État membre concerné ».
( 28 ) JO 1986, C 141, p. 6, ci-après la « décision no 128 de 1985 ». L’article 2, sous b), point ii), premier tiret, de la décision no 162 de 1996 s’inscrit dans cette même ligne.
( 29 ) Voir, notamment, arrêt du 11 juillet 2018, Commission/Belgique (C‑356/15, EU:C:2018:555, point 110 et jurisprudence citée). Il en va de même du guide pratique [arrêt du 8 mai 2019, Inspecteur van de Belastingdienst (C‑631/17, EU:C:2019:381, point 41)].
( 30 ) Le fait que la décision no 181, du 13 décembre 2000, concernant l’interprétation des articles 14, paragraphe 1, 14 bis, paragraphe 1, et 14 ter, paragraphes 1 et 2, du règlement no 1408/71 du Conseil relatifs à la législation applicable aux travailleurs salariés détachés et aux travailleurs non salariés qui exercent temporairement une activité en dehors de l’État compétent (JO 2001, L 329, p. 73), ne reprenne plus cette exigence après que la Cour a rendu l’arrêt FTS peut être significatif.
( 31 ) L’arrêt FTS insiste sur le fait que « le choix des critères [devra] être adapté à chaque cas spécifique » (point 43).
( 32 ) À titre d’exemple, le gouvernement finlandais est d’avis que la simple fourniture de personnel et le maintien de la gestion des ressources humaines dans l’État d’envoi ne suffisent pas à démontrer une activité significative dans ce dernier. Pour apprécier si une entreprise exerce des activités significatives dans l’État d’envoi, il faudrait exiger qu’elle fournisse de la main-d’œuvre à des entreprises utilisatrices établies dans cet État membre.
( 33 ) En particulier, arrêt FTS ; voir également arrêt du 10 février 2011, Vicoplus e.a. (C‑307/09 à C‑309/09, EU:C:2011:64).
( 34 ) Arrêts Manpower, Plum et Altun.
( 35 ) Arrêt Plum, point 22. Mise en italique par mes soins.
( 36 ) Le gouvernement finlandais fait valoir que, même en admettant que la fourniture de main-d’œuvre représente une activité inhérente aux ETT, il s’agit d’une tâche propre à toute entreprise, de sorte que le critère pertinent ne peut être que celui du lieu où opèrent les entreprises auxquelles les ETT offrent leurs services. Cette approche ne tient pas compte du fait que, si toutes les entreprises recrutent du personnel pour développer leur activité, la caractéristique des ETT est précisément
qu’elles recrutent des travailleurs pour les céder à d’autres entreprises. Ce qui constitue, pour ces dernières, une activité accessoire à leur activité caractéristique représente, pour les ETT, leur activité principale. Cela explique son importance en tant que critère de détermination du lieu où les ETT exercent leur activité principale.
( 37 ) L’admission des ETT dans le droit de l’Union a fait l’objet de réticences de la part des États membres dont les législations interdisaient jusqu’alors l’activité de mise à disposition de travailleurs, voire qualifiaient cette activité de « délit de cession illégale de main-d’œuvre ».
( 38 ) Arrêt du 25 octobre 2018, Walltopia (C‑451/17, EU:C:2018:861, point 38). Voir, dans le même sens, arrêt FTS, point 28 et jurisprudence citée.
( 39 ) Arrêt Altun, point 49 et jurisprudence citée.
( 40 ) Arrêt du 17 décembre 1981, Webb (279/80, EU:C:1981:314, point 18). Cela explique l’objectif poursuivi par la directive 2008/104 qui, conformément à son considérant 12, consiste à établir « un cadre protecteur pour les travailleurs intérimaires qui est non discriminatoire, transparent et proportionné, tout en respectant la diversité des marchés du travail et des relations entre les partenaires sociaux ».
( 41 ) Pour bénéficier de ce régime de sécurité sociale, les travailleurs qui seront détachés doivent préalablement et logiquement disposer d’un contrat de travail dans l’État membre où ils résident. Les ETT peuvent élargir les possibilités d’accès au marché de l’emploi (même si c’est dans un autre État membre et à titre temporaire) de nouveaux travailleurs ou de quiconque aspire à de meilleures conditions, pour autant que ces entreprises se conforment aux normes qui régissent leur activité. C’est
ce que précise l’article 2 de la directive 2008/104, en vertu duquel les ETT doivent « contribuer efficacement à la création d’emplois et au développement de formes souples de travail ».
( 42 ) Arrêt du 16 juillet 2020, AFMB e.a. (C‑610/18, EU:C:2020:565, point 69).
( 43 ) La Cour a utilisé ces termes dans l’arrêt du 28 juin 2007, Planzer Luxembourg (C‑73/06, EU:C:2007:397, point 62), pour évoquer les entreprises dont l’implantation est purement fictive.
( 44 ) Conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, point 122).
( 45 ) Contrairement aux arguments développés par le gouvernement estonien, la thèse que je soutiens n’implique aucune « interprétation extensive » de l’exception en cause, de nature à favoriser un risque accru de fraude et d’abus. Il ne s’agit pas d’étendre aux ETT une interprétation de l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 987/2009 qui, en soi, ne couvrirait pas celles-ci, mais de leur appliquer une disposition dont l’interprétation les inclut de manière naturelle.
( 46 ) Arrêts du 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, point 27) ; du 30 septembre 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512, point 96), et du 25 octobre 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, point 40).
( 47 ) Voir points 42 et 43 ainsi que notes 18, 19 et 20 en bas de page des présentes conclusions.
( 48 ) Arrêt du 25 octobre 2018, Walltopia (C‑451/17, EU:C:2018:861, point 35).
( 49 ) D’après les chiffres fournis par Team Power, l’écart irait de 5,9 % de travailleurs employés à travers une ETT en Slovénie à 0,2 % en Grèce (observations de Team Power, point 11.2).
( 50 ) Observations de Team Power, points 2.6 et 2.7.
( 51 ) Observations de Team Power, points 2.6 et 2.7. Le gouvernement bulgare rétorque que la fourniture de main-d’œuvre à des entreprises établies en Allemagne est « le mode de travail habituel de Team Power ».
( 52 ) Lors de l’audience, le gouvernement bulgare a exclu que la conduite de Team Power soit frauduleuse ou abusive. Il a souligné que, selon lui, le litige ne porte pas sur une suspicion de cette nature, mais uniquement sur l’interprétation objective des conditions d’application de l’article 12, paragraphe 1, du règlement no 883/2004.
