CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. GERARD HOGAN
présentées le 28 novembre 2019 ( 1 )
Affaire C‑565/18
Société Générale SA
contre
Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso
[demande de décision préjudicielle formée par la Commissione tributaria regionale per la Lombardia (commission fiscale régionale de Lombardie, Italie)]
«Renvoi préjudiciel – Libre circulation des capitaux – Taxe sur les transactions financières – Actions ou autres instruments financiers émis par des sociétés résidentes en Italie»
1. Cette demande de décision préjudicielle, qui porte principalement sur l’interprétation de l’article 63 TFUE, soulève la question essentielle de savoir si les quatre libertés fondamentales associées au marché intérieur (libre circulation des biens, des personnes, des services et du capital) limitent le droit d’un État membre d’imposer une taxe sur certaines transactions en se fondant sur d’autres critères que les critères classiques tels que la territorialité. La question se pose de la manière
suivante.
2. La demande s’inscrit dans le cadre d’un litige opposant Société Générale SA à l’Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia (administration fiscale – direction régionale de Lombardie, Italie, ci‑après l’« administration fiscale ») au sujet d’une demande de remboursement d’une taxe sur les transactions financières acquittée par Société Générale lors de la conclusion de contrats sur instruments financiers dérivés.
3. Plus précisément, la principale question que soulève cette affaire est celle de l’appréciation qu’il convient d’effectuer afin de déterminer si les libertés fondamentales s’opposent à l’adoption d’une taxe due sur toutes les opérations impliquant des instruments financiers dérivés dont les titres sous‑jacents sont un ou plusieurs instruments financiers régis par le droit italien, indépendamment du lieu où l’opération a été conclue et de l’État de résidence des parties contractantes.
I. Le droit italien
4. L’article 1er de la Legge n. 228 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2013) [loi no 228/2012, portant dispositions pour l’établissement du budget annuel et pluriannuel de l’État (loi de stabilité 2013)], du 24 décembre 2012 (GURI no 302, du 29 décembre 2012, p. 1, ci‑après la « loi no 228/2012 ») dispose en ses paragraphes 491, 492, 494 et 495 :
« 491. Le transfert de la propriété d’actions et d’autres instruments financiers participatifs visés à l’article 2346, paragraphe 6, du Code civil [italien], émis par des sociétés résidentes sur le territoire de l’État, ainsi que des titres représentatifs desdits instruments, indépendamment de l’État de résidence de l’entité émettrice, est soumis à une taxe sur les transactions financières au taux de 0,2 pour cent de la valeur de la transaction. Le transfert de la propriété d’actions découlant
de la conversion d’obligations est également soumis à la taxe visée ci‑dessus. [...] La valeur de la transaction est définie comme le solde net des transactions quotidiennes relatives au même instrument financier conclues au cours du même jour ouvrable par une seule entité, c’est‑à‑dire la contrepartie obtenue. La taxe est due indépendamment du lieu de conclusion de la transaction et de l’État de résidence des parties contractantes. Le taux de taxation est réduit de moitié pour les transferts qui
ont lieu sur les marchés réglementés et les systèmes multilatéraux de négociation. Sont exclues de la taxe les opérations d’émission et d’annulation des actions et des instruments financiers précités, ainsi que les opérations de conversion en actions nouvellement créées et les opérations de cession temporaire de titres visées à l’article 2, point 10, du règlement (CE) no 1287/2006 de la Commission du 10 août 2006. Sont également exclus de la taxe les transferts de propriété d’actions négociées
sur les marchés réglementés ou les systèmes multilatéraux de négociation, qui sont émises par des sociétés dont la capitalisation boursière moyenne au mois de novembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le transfert de la propriété est inférieure à 500 millions d’euros.
492. Les opérations portant sur des instruments financiers dérivés prévus à l’article 1er, paragraphe 3, du décret législatif no 58 du 24 février 1998, tel que modifié, ayant principalement comme instrument sous‑jacent un ou plusieurs des instruments financiers prévus au paragraphe 491, ou dont la valeur dépend essentiellement de l’un ou de plusieurs des instruments financiers prévus au même paragraphe, et les opérations sur les valeurs mobilières prévues à l’article 1er, paragraphe 1 bis,
points c) et d), du même décret législatif, permettant d’acheter ou de vendre principalement un ou plusieurs instruments financiers visés au paragraphe 491 ou comportant un paiement comptant déterminé principalement par rapport à un ou plusieurs instruments financiers visés au paragraphe précédent, y compris les warrants, les warrants couverts et les certificats, sont soumises, au moment de la conclusion, à une taxe fixe, déterminée en fonction du type d’instrument et de la valeur du contrat,
conformément au tableau 3 annexé à la présente loi. La taxe est due indépendamment du lieu de conclusion de la transaction et de l’État de résidence des parties contractantes. Dans le cas où les opérations visées à la première phrase prévoient également, comme mode de règlement, le transfert des actions ou des autres instruments financiers participatifs, le transfert du droit de propriété desdits instruments financiers, qui se produit au moment du règlement, est soumis à l’impôt selon les
modalités et dans la mesure prévue au paragraphe 491. [...]
494. La taxe prévue au paragraphe 491 est due par le bénéficiaire du transfert ; celle prévue au paragraphe 492 est due dans la mesure établie par chacune des contreparties des opérations. La taxe prévue aux paragraphes 491 et 492 ne s’applique pas aux entités qui s’interposent dans les mêmes opérations. Dans le cas d’un transfert de propriété d’actions et d’instruments financiers prévu au paragraphe 491, ainsi que pour les opérations sur les instruments financiers prévues au paragraphe 492, la
taxe est payée par les banques, les sociétés de fiducie et les entreprises d’investissement habilitées à fournir au public, à titre professionnel, les services et activités d’investissement [...], ainsi que par les autres entités intervenant dans l’exécution des opérations susmentionnées, y compris les intermédiaires non-résidents. Lorsque plusieurs entités parmi celles indiquées à la troisième phrase, interviennent dans l’exécution de l’opération, la taxe est payée par celle d’entre elles qui
reçoit l’ordre d’exécution directement de l’acquéreur ou de la contrepartie finale. Dans les autres cas, la taxe est acquittée par le contribuable. Les intermédiaires et autres entités non-résidents intervenant dans l’opération peuvent désigner un représentant fiscal [...] qui répond, dans les mêmes termes et avec les mêmes responsabilités que l’entité non résidente, des obligations liées aux opérations visées aux paragraphes précédents. [...]
495. Les opérations effectuées sur le marché financier italien sont soumises à une taxe sur les négociations à haute fréquence relatives aux instruments financiers prévus aux paragraphes 491 et 492 [...] »
5. Le tableau 3 visé à l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012, repris ci‑dessous et intitulé « Tableau : taxe sur les transactions financières par instrument financier (valeur libellée en euros pour chaque contrepartie) » est libellé comme suit :
Valeur nationale du contrat
(en milliers d’EUR)
Instrument financier 0-2,5 2,5-5 5-10 10-50 50-100 100-500 500-1000 Plus de 1000
Contrats à terme standardisés 0,01875 0,0375 0,075 0,375 0,75 3,75 7,5 15
(futures), certificats, warrants
couverts et contrats d’option
sur les rendements, mesures
ou indices relatifs aux actions
Contrats à terme standardisés 0,125 0 ,25 0,5 2,5 5 25 50 100
(futures), warrants, certificats,
warrants couverts et contrats
d’option sur actions
Contrats d’échange (swaps) 0,25 0,5 1 5 10 50 100 200
sur les actions et rendement,
indices ou mesures
correspondants
Contrats à terme liés à des actions et rendement, indices
ou mesures correspondants
Tout autre titre comportant un
règlement en espèces
déterminé par référence aux
actions et aux rendements,
indices ou mesures
correspondants
Combinaisons des contrats ou
des titres précités.
6. L’article 2, paragraphe 1, du decreto del 21 febbraio 2013 del Ministero dell’Economia e delle Finanze (décret du 21 février 2013 du ministre de l’Économie et des Finances, GURI no 50, du 28 février 2013, ci‑après le « décret du 21 février 2013 »), instauré en application des paragraphes 491 à 499 de l’article 1er de la loi no 228/2012, dispose :
« L’impôt visé au paragraphe 491 s’applique au transfert de la propriété d’actions et d’instruments financiers participatifs émis par des sociétés résidentes sur le territoire de l’État. À cette fin, la résidence est déterminée sur la base du siège social. La taxe s’applique également au transfert du droit de propriété des titres représentatifs, indépendamment du lieu de résidence de l’émetteur du certificat et du lieu de conclusion du contrat. »
II. Le litige au principal et les questions préjudicielles
7. Le 28 mars 2014, la succursale italienne de Société Générale, une société établie en France, a introduit auprès de l’administration fiscale italienne une déclaration aux fins de la taxe sur les transactions financières instaurée par la loi no 228/2012. Cette déclaration, portant sur la somme de 55207 euros, concerne des opérations réalisées par la société mère française au cours de l’année fiscale 2013 et ayant pour objet des instruments financiers dérivés visés à l’article 1er, paragraphe 492,
de ladite loi.
8. Le 1er août 2014, Société Générale a demandé à l’administration fiscale le remboursement des sommes acquittées à ce titre, en faisant valoir que l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 en ce qu’il prévoit l’imposition des transactions financières portant sur des contrats dérivés dont le titre sous‑jacent a été émis par une entité résidente en Italie, indépendamment de l’État de résidence des opérateurs financiers et de l’intermédiaire, serait contraire non seulement à la Constitution
italienne mais également au droit de l’Union, en particulier, aux articles 18, 56 et 63 TFUE.
9. Le 28 janvier 2015, en l’absence de réponse de l’administration fiscale, Société Générale a introduit un recours fondé sur ces mêmes moyens devant la Commissione tributaria provinciale di Milano (commission fiscale provinciale de Milan, Italie) contre la décision tacite de refus. Par jugement du 18 mai 2016, cette juridiction a rejeté le recours, considérant que la taxe sur les transactions financières n’était ni inconstitutionnelle ni contraire au droit de l’Union.
10. Société Générale a interjeté appel de ce jugement devant la Commissione tributaria regionale per la Lombardia (commission fiscale régionale de Lombardie, Italie) en demandant le remboursement de la taxe acquittée sur la base de la même argumentation et, à titre subsidiaire, le renvoi de l’affaire devant la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle, Italie) ou, à titre préjudiciel, devant la Cour.
11. La juridiction de renvoi observe que l’article 1er, paragraphes 491 à 500, de la loi no 228/2012 a instauré une taxe sur les transactions financières afin d’assurer que toute entité effectuant des opérations sur des instruments financiers ayant un lien avec le territoire italien contribue aux dépenses publiques. À la différence de ce qu’avance la requérante dans ses arguments relatifs à la Constitution italienne, la juridiction de renvoi considère qu’il existe un lien territorial effectif et
objectif entre la taxe prévue à l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 et l’ordre juridique italien dans la mesure où tout opérateur commercialisant des contrats dérivés profiterait de la valeur des titres sous‑jacents, laquelle dépend de l’ordre juridique italien.
12. Cette juridiction s’interroge toutefois sur la conformité de l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 avec les principes du droit de l’Union. En effet, comme l’a fait observer Société Générale, cette disposition pourrait être contraire aux articles 18, 56 et 63 TFUE pour deux raisons. Premièrement, la taxe qu’instaure cette disposition s’applique de la même manière aux contribuables résidents et non‑résidents, ce qui pourrait constituer une discrimination. Deuxièmement, cette
disposition rendrait moins attrayantes les activités d’intermédiation financière pour les sociétés non-résidentes, tant par l’application de la taxe qu’elle prévoit que par les charges administratives et déclaratives découlant de sa mise en œuvre. La taxe aurait ainsi pour conséquence d’empêcher l’accès au marché de ces produits en décourageant à la fois l’offre et la demande.
13. Dans ces circonstances, la Commissione tributaria regionale per la Lombardia (commission fiscale régionale de Lombardie) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :
« Les articles 18, 56 et 63 TFUE s’opposent-t-ils à une réglementation nationale qui soumet les transactions financières, indépendamment de l’État de résidence des opérateurs financiers et de l’intermédiaire, à une taxe, pesant sur les parties à la transaction, qui est égale à un montant fixe croissant par tranches de valeur des transactions et variable en fonction du type d’instrument objet de la transaction et en fonction de la valeur du contrat, et qui est due parce que les opérations taxées
portent sur la négociation d’un contrat dérivé dont le titre sous‑jacent est émis par une société résidente dans l’État membre instituant la taxe elle‑même ? »
III. Analyse
14. La question posée par la juridiction de renvoi faisant référence à plusieurs dispositions du traité, il convient tout d’abord de déterminer lesquelles de ces dispositions sont pertinentes.
A. Détermination des dispositions pertinentes du traité
15. Tout d’abord, la juridiction nationale s’est référée aux articles 56 et 63 TFUE.
16. En vertu de l’article 56 TFUE, « les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation ». L’article 63, paragraphe 1, TFUE prévoit quant à lui que « toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites ».
17. En l’occurrence, la requérante conteste la validité de la taxe sur les instruments financiers dérivés dont les titres sous‑jacents sont des instruments financiers régis par le droit italien qui est prévue à l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012.
18. À cet égard, il convient de relever que les instruments financiers dérivés sont des contrats par lesquels les parties conviennent de flux financiers futurs fondés sur la valeur d’un actif sous‑jacent.
19. En pratique, les produits dérivés peuvent donc être utilisés pour gérer des risques économiques ou financiers liés aux variations défavorables du prix de l’actif sous‑jacent (fonction de couverture) ou à des fins d’investissement, en spéculant sur une modification du prix de l’actif sous‑jacent (fonction de spéculation) ou, en cas de disparité entre la valeur d’un actif et celle de son produit dérivé, en achetant la position en sens inverse (fonction d’arbitrage) ( 2 ).
20. Compte tenu de ces différentes raisons pour lesquelles des contrats dérivés peuvent être conclus, une réglementation nationale qui régit ou impose les instruments financiers dérivés est susceptible de relever tant de l’article 56 que de l’article 63 TFUE.
21. En effet, dans la mesure où ils peuvent être utilisés pour couvrir un risque, les contrats dérivés peuvent, d’une part, être considérés comme relevant de la libre prestation de services. D’autre part, la nomenclature annexée à la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité (JO 1988, L 178, p. 5) qui, selon la jurisprudence de la Cour, peut servir de guide en la matière, définissait le concept de « mouvement de capitaux » comme couvrant
« l’accès de l’opérateur à toutes les techniques financières disponibles sur le marché [telles que les] opérations à terme, [les] opérations à option ou à warrant, [les] opérations d’échange contre d’autres actifs, etc. » ( 3 ) Puisque les options, les warrants et les swaps (ou échanges) sont tous des contrats par lesquels les parties conviennent de flux financiers futurs fondés sur la valeur d’un actif sous‑jacent dont ils sont les dérivés, il semblerait, si on les apprécie par référence aux
indications fournies par la directive 88/361, que les instruments financiers dérivés relèvent également de la libre circulation des capitaux ( 4 ).
22. Il convient cependant de rappeler que, lorsqu’une mesure nationale se rapporte à la fois à la libre prestation des services et à la libre circulation des capitaux, celle‑ci ne doit être examinée, en principe, qu’au regard de l’une seulement de ces deux libertés s’il s’avère que, dans les circonstances de l’affaire au principal, l’une d’elles est tout à fait secondaire par rapport à l’autre et peut lui être rattachée ( 5 ).
23. Dans la présente affaire, les documents que la juridiction de renvoi a transmis à la Cour n’indiquent pas les raisons pour lesquelles Société Générale a émis, vendu ou acheté ( 6 ) les produits dérivés concernés ni, en particulier, si ces opérations visaient ou non à couvrir un risque.
24. Toutefois, les instruments financiers dérivés représentent toujours un investissement pour celui qui les détient et ne constituent un service de couverture que dans certaines circonstances spécifiques. C’est pourquoi, dans ce contexte, les principes régissant la libre prestation des services doivent être considérés comme secondaires par rapport à ceux qui régissent la libre circulation des capitaux lorsque la mesure en question réglemente ou impose des contrats dérivés d’instruments financiers (
7 ).
25. Deux conditions doivent toutefois être réunies pour qu’une des libertés fondamentales associées au marché intérieur trouve à s’appliquer : premièrement, la situation en cause dans le litige au principal ne doit pas être purement interne à l’État membre concerné ( 8 ) ; deuxièmement, le domaine sur lequel porte la mesure nationale dont la compatibilité avec le droit de l’Union est contestée ne doit pas avoir déjà fait l’objet d’une harmonisation exhaustive ( 9 ).
26. En ce qui concerne l’exigence selon laquelle la situation en cause dans le litige au principal ne doit pas se cantonner, dans tous ses éléments, à l’intérieur d’un seul État membre, il me paraît clair que cette condition est pleinement satisfaite. En effet, le litige au principal est caractérisé par des éléments transfrontaliers : la requérante est une société établie dans un autre État membre et la taxe litigieuse frappe les opérations portant sur des contrats dérivés qui sont réalisées non
seulement en Italie mais également dans le reste du monde.
27. Quant au domaine couvert par la taxe en cause dans le litige au principal, afin de déterminer si celui‑ci a fait l’objet d’une harmonisation exhaustive au niveau de l’Union, il convient d’examiner la nature de la mesure en cause.
28. À cet égard, comme la taxe prévue à l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 est perçue indépendamment de la capacité contributive des personnes et qu’elle est due en raison de la réalisation d’une opération spécifique, il faut considérer qu’il s’agit d’un impôt indirect au sens du droit de l’Union. Par conséquent, deux directives d’harmonisation viennent à l’esprit.
29. La première est la directive 2006/112/CE du Conseil, du 28 novembre 2006, relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (JO 2006, L 347, p. 1) ( 10 ). Il est toutefois de jurisprudence constante que l’harmonisation apportée par cette directive ne fait pas obstacle au maintien ou à l’introduction par un État membre d’impôts indirects si ces derniers ne présentent pas l’une des caractéristiques essentielles de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) ( 11 ).
30. Parmi les caractéristiques essentielles de la TVA, la principale, dont elle tire son nom, et qui est donc, à mon sens, indispensable pour qu’une taxe relève de l’harmonisation opérée par la directive 2006/112, est le mécanisme du paiement fractionné. Chaque entreprise dans la chaîne de transactions participe au processus de contrôle et de perception de l’impôt et paie la proportion de taxe correspondant à sa marge ( 12 ). Étant donné que la taxe prévue à l’article 1er, paragraphe 492, de la loi
no 228/2012 n’est pas perçue selon un mécanisme de paiement fractionné, celle‑ci ne relève donc pas du champ de la directive 2006/112.
31. La seconde réglementation de l’Union est la directive 2008/7/CE du Conseil, du 12 février 2008, concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux (JO 2008, L 46, p. 11), dont l’article 5 empêche les États membres de soumettre à une imposition indirecte, sous quelque forme que ce soit, « la création, l’émission, l’admission en bourse, la mise en circulation ou la négociation d’actions, de parts ou autres titres de même nature, ainsi que de certificats représentatifs de ces
titres, quel qu’en soit l’émetteur ». L’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 ne s’appliquant à aucune de ces opérations ( 13 ), la taxe qu’il prévoit n’est pas concernée par cette interdiction.
32. Il semblerait donc que le domaine couvert par la taxe en cause au principal n’ait pas fait l’objet d’une harmonisation. Par conséquent, celle‑ci peut être analysée au regard de l’article 63 TFUE.
33. Puisqu’une des libertés fondamentales au moins est applicable, il n’y a pas lieu d’analyser la taxe au regard de l’article 18 TFUE. En effet, cet article, qui édicte un principe général d’interdiction de toute discrimination en raison de la nationalité, n’a vocation à s’appliquer que dans des situations régies par le droit de l’Union pour lesquelles le traité ne prévoit pas de règles spécifiques de non‑discrimination ( 14 ). Étant donné que, en matière de libre circulation des capitaux, le
principe de non‑discrimination est mis en œuvre par l’article 63 TFUE, la question posée par la juridiction de renvoi doit être analysée sous l’angle de cet article.
B. Sur le test à effectuer
34. À titre préliminaire, il convient de rappeler que l’application des libertés fondamentales au domaine de la fiscalité présente certaines spécificités. En effet, dans les domaines autres que la fiscalité, il ressort de la jurisprudence de la Cour que, pour conclure à l’existence d’une restriction, il suffit qu’une mesure soit susceptible d’interdire, de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice d’une liberté fondamentale ( 15 ). Par conséquent, une restriction peut prendre la forme d’une
mesure applicable indistinctement ( 16 ).
35. En revanche, en matière de fiscalité, la notion de « restriction » est appliquée de manière plus restrictive. Cela s’explique par la nature même de la fiscalité, et ce dans la mesure où le simple fait de soumettre une activité ou une opération à une taxe la rend nécessairement moins attractive au regard de l’exercice de l’une des quatre libertés associées au marché intérieur. En conséquence, afin de ne pas compromettre indûment la faculté des États membres de lever des impôts ( 17 ), seules des
mesures fiscales discriminatoires constituent des restrictions aux fins de l’application de ces libertés ( 18 ). Compte tenu de cette « raison d’être » du régime juridique spécifique aux mesures fiscales, il est à mon sens sans pertinence que la taxe en question soit une taxe directe ou indirecte.
36. Dès lors, afin d’identifier une restriction à une liberté fondamentale de circulation, il est nécessaire de procéder au même contrôle que celui qui est effectué en ce qui concerne le principe de l’égalité de traitement, à savoir que la mesure nationale en cause ne doit pas traiter différemment deux situations qui, au regard du contenu de cette mesure ( 19 ), de l’objectif poursuivi ( 20 ) – pour autant que cet objectif ne soit pas lui‑même discriminatoire –, ou des principes généraux régissant
le domaine concerné ( 21 ), sont comparables, avec pour effet de désavantager les opérations transfrontalières ( 22 ). À l’inverse, les mesures qui traitent différemment des situations qui sont en réalité identiques et qui ont pour effet de désavantager les opérations transfrontalières constituent également des restrictions ( 23 ).
37. Même si tous les arrêts de la Cour n’emploient pas le terme « discrimination », cette approche peut néanmoins être assimilée à une jurisprudence constante, au moins depuis l’arrêt du 17 juillet 2014, Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087). En effet, dans cette affaire, la Cour, siégeant en grande chambre, a rappelé la nécessité de tenir compte de la comparabilité des situations pour qualifier une mesure d’entrave ( 24 ).
38. Enfin, même lorsqu’elle présente un caractère discriminatoire, une mesure fiscale n’est pas considérée comme contraire à la libre circulation des capitaux si elle est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général et si elle respecte le principe de proportionnalité. Dans ce contexte, ce dernier principe exige que la mesure soit propre à garantir la réalisation de l’objectif légitimement poursuivi et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint ( 25 ).
39. Dans la présente affaire, les parties ont soulevé la question de l’existence ou non d’un lien territorial effectif et objectif entre la taxe prévue à l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 et l’ordre juridique italien. Bien que cette question ait principalement été soulevée dans le contexte de la question de la compatibilité de la taxe avec la constitution italienne, dans la mesure où elle pourrait présenter une certaine pertinence dans le cadre de la présente affaire, je propose
d’examiner si, dans le contexte du droit de l’Union, il convient ou non de prendre en considération le droit international.
40. À cet égard, je considère que l’adhésion aux principes du droit international n’est pas, en tant que telle, directement pertinente pour déterminer si une mesure relève de la compétence d’imposition de l’État membre – et dès lors pour déterminer le test applicable – ni si une mesure fiscale nationale donnée constitue une restriction à la libre circulation des capitaux aux sens de l’article 63 TFUE.
41. Certes, il est vrai que, en vertu de l’article 113 TFUE, les États membres partagent la compétence en matière d’impôts indirects avec l’Union. Toutefois, dans la mesure où les taxes sur les instruments financiers dérivés, telles que celle en cause dans le litige au principal, n’ont pas fait l’objet d’une mesure d’harmonisation ( 26 ), celles‑ci demeurent de leur compétence. Dès lors, la Cour n’a pas compétence pour juger si les États membres respectent le droit international public lorsqu’ils
adoptent de telles mesures fiscales. Bien sûr, comme cela ressort très clairement de la jurisprudence de la Cour, l’Union européenne doit elle‑même se conformer aux exigences du droit international lorsqu’elle décide d’exercer ses compétences ( 27 ). Néanmoins, cela ne veut pas dire que le droit de l’Union requiert également que les États membres exercent les pouvoirs souverains qu’ils conservent conformément aux principes du droit international. De même, il n’en découle pas que l’existence
d’une restriction au sens de l’article 63 TFUE puisse être déduite du seul fait qu’un État membre a excédé les pouvoirs que lui reconnaît le droit international.
42. En revanche, il convient de relever que les libertés fondamentales consacrées par les traités ont été conçues afin de veiller à ce que la manière dont les États membres exercent leurs compétences n’affecte pas le fonctionnement du marché unique. En conséquence, pour que ces libertés s’opposent à l’adoption de mesures nationales, ces dernières doivent être susceptibles d’affecter le fonctionnement du marché unique. Or, le fait qu’un État membre ait exercé ses pouvoirs législatifs d’une manière
contraire aux exigences du droit international n’implique pas que la mesure adoptée soit susceptible d’affecter le fonctionnement du marché unique. Dès lors, le fait qu’un État membre exerce ses pouvoirs d’une manière contraire aux règles du droit international ne semble pas, en soi, directement pertinent pour déterminer s’il y a lieu de considérer que la mesure nationale ne répond pas aux exigences de l’article 63 TFUE ( 28 ).
43. À mon avis, si le droit international joue un rôle, c’est uniquement en tant que justification d’une mesure fiscale nationale particulière. Puisque l’Union doit elle‑même respecter le droit international lorsqu’elle exerce ses compétences, les États membres peuvent s’appuyer sur leurs obligations internationales – tout en respectant l’article 344 TFUE – pour justifier une restriction au sens de l’article 63 TFUE ( 29 ). Toutefois, lorsqu’ils agissent en dehors du champ d’application du droit de
l’Union, la question de savoir si les États membres sont tenus de respecter le droit international, et par conséquent de savoir s’ils le respectent ou ne le respectent pas, ne relève pas de la compétence de la Cour.
44. S’il en allait autrement, cela pourrait signifier que les États ayant un système dualiste – ou associé au dualisme – devraient y renoncer et considérer que le droit international est directement applicable dans leur ordre juridique interne – et ce même dans les domaines qui demeurent exclusivement de leur souveraineté – en raison de l’application des libertés fondamentales.
45. On peut relever en passant que, en tout état de cause, la Cour n’a jamais effectué une telle appréciation dans le passé. Ainsi, par exemple, dans l’arrêt du 26 mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356), qui concerne la taxation des parts d’organismes de placement collectifs (OPC) placées chaque année en Belgique, indépendamment du lieu de résidence des entités émettant ces parts et du lieu où ces dernières sont négociées, la Cour a examiné la compatibilité de cette taxe avec les
libertés fondamentales sans s’arrêter afin d’examiner la question de savoir si le droit international reconnaissait à cet État membre la compétence pour le faire.
46. C’est pourquoi, même si on peut s’interroger sur la compétence de l’Italie, en vertu du droit international, pour percevoir la taxe en cause – puisque cette dernière s’applique indépendamment du lieu où l’opération a été réalisée –, je considère qu’il n’est pas nécessaire d’examiner ces questions pour répondre à la question posée par la Commissione tributaria regionale per la Lombardia (commission fiscale régionale de Lombardie).
C. Sur l’existence d’une restriction à la libre circulation des capitaux au sens de l’article 63 TFUE
47. Selon Société Générale, l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 entraîne une double restriction. En effet, la taxe que prévoit cette disposition pourrait décourager les investisseurs étrangers d’investir dans des instruments financiers dérivés dont les titres sous‑jacents sont régis par le droit italien, dans la mesure où, premièrement, ces instruments sont taxés. Deuxièmement, la mise en œuvre de cette taxe crée de nouvelles obligations déclaratives qui s’ajoutent à celles déjà
prévues dans l’État de résidence des parties.
48. À cet égard, il convient de remarquer que lorsqu’elle soutient que l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 entraîne une double restriction, Société Générale s’appuie essentiellement sur des arrêts rendus par la Cour dans des affaires non fiscales. Toutefois, comme je l’ai déjà souligné plus haut, dans sa jurisprudence, la Cour a retenu dans le domaine fiscal une définition de la notion de « restriction » plus stricte que dans d’autres domaines. Pour qu’il y ait une restriction dans
le domaine fiscal, il ne suffit pas que la mesure en cause dissuade les non‑résidents d’investir dans des instruments financiers nationaux, elle doit entraîner une discrimination directe ou indirecte au détriment spécifiquement des opérations transfrontalières.
49. Étant donné que, en l’espèce, la taxe en question est due indépendamment de la résidence des parties à l’opération ou de tout intermédiaire éventuel, elle n’entraîne aucune discrimination prohibée par l’article 63 TFUE.
50. Premièrement, du point de vue des investisseurs, la taxe n’est pas discriminatoire puisqu’elle s’applique indépendamment de leur nationalité ou de leur lieu de résidence. ( 30 )
51. Deuxièmement, il est certes exact que, pour ce qui concerne les contrats dérivés, une telle taxe entraîne une différence de traitement entre, d’une part, ceux qui ont pour titres sous‑jacents des instruments financiers régis par le droit italien et émis par des sociétés italiennes et, d’autre part, ceux qui ont pour titres sous‑jacents des instruments financiers émis par des sociétés établies dans d’autres pays.
52. Il convient toutefois de rappeler que l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 a pour objectif de taxer les contrats dérivés dont les titres sous‑jacents sont des instruments financiers régis par le droit italien, ce qui, en soi, ne constitue pas une forme de discrimination directe. Au vu de cet objectif, il y a lieu de considérer que les contrats dérivés dont les titres sous‑jacents sont régis par le droit italien ne sont pas comparables aux contrats dérivés dont les titres
sous‑jacents ne sont pas régis par ce droit. La différence de traitement ne relève donc pas de la notion de « discrimination » au sens du droit de l’Union. Dès lors, conformément à la jurisprudence de la Cour, cette mesure ne constitue pas une restriction au sens de l’article 63 TFUE.
53. Quant aux obligations déclaratives que cette taxe vient ajouter à celles qui existent déjà dans l’État membre de résidence, elles semblent se limiter à ce qui est nécessaire pour assurer que la taxe soit recouvrée de manière efficace et en temps voulu. Notamment, rien n’indique que les entités non résidentes sont soumises à des obligations différentes de celles qui s’imposent aux ressortissants ou même aux résidents italiens. Il convient dès lors de considérer qu’une telle accumulation
d’obligations n’est que la conséquence de l’exercice parallèle par deux États membres de leur compétence de contrôle fiscal ( 31 ).
54. Ainsi, dans la mesure où les obligations déclaratives découlant de la taxe prévue à l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 ne constituent qu’un élément accessoire des modalités de contrôle de cette taxe, ces obligations ne sauraient en elles‑mêmes être contraires au droit de l’Union si (comme je l’ai déjà conclu) la taxe à laquelle elles se rapportent ne l’est pas ( 32 ).
55. Selon moi, il en résulte donc que la taxe prévue à l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 n’est pas contraire aux dispositions relatives à la libre circulation des capitaux de l’article 63 TFUE.
IV. Conclusion
56. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par la Commissione tributaria regionale per la Lombardia (commission fiscale régionale de Lombardie, Italie) de la manière suivante :
L’article 63 TFUE devrait être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui soumet les transactions financières, indépendamment de l’État de résidence des opérateurs financiers et de l’intermédiaire, à une taxe, pesant sur les parties à la transaction, qui est égale à un montant fixe croissant par tranches de valeur des transactions et variable en fonction du type d’instrument objet de la transaction et en fonction de la valeur du contrat, et qui est due parce
que les opérations taxées portent sur la négociation d’un contrat dérivé dont le titre sous‑jacent est émis par une société résidente dans l’État membre instituant la taxe elle‑même.
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( 1 ) Langue originale : l’anglais.
( 2 ) Il semble que le champ d’application de la taxe faisant l’objet du litige au principal ne soit pas limité aux produits dérivés susceptibles d’entraîner un transfert de la propriété des actifs sous‑jacents. En effet, le tableau 3, auquel fait référence l’article 1er, paragraphe 492, de la loi no 228/2012 mentionne, entre autres, les produits dérivés fondés sur des indices dont la spécificité tient précisément à l’absence de livraison effective des actifs sous‑jacents.
( 3 ) Bien que la directive 88/361 ait été abrogée et ne puisse pas, en tant qu’instrument de droit dérivé, déterminer l’interprétation appropriée du droit primaire, la jurisprudence de la Cour considère que cette annexe a une valeur indicative. Voir, par exemple, arrêt du 26 avril 2012, van Putten (C‑578/10 à C‑580/10, EU:C:2012:246, point 28).
( 4 ) Cependant, le fait que les instruments financiers dérivés relèvent du champ d’application de la libre circulation des capitaux ne saurait exclure qu’ils puissent également relever de celui de la libre prestation des services. Voir, par exemple, arrêt du 9 juillet 1997, Parodi (C‑222/95, EU:C:1997:345, point 17).
( 5 ) Voir arrêt du 26 mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, point 39 et jurisprudence citée). Toutefois, il arrive que la Cour applique simultanément plusieurs libertés. Voir, par exemple, arrêt du 11 juin 2009, X et Passenheim-van Schoot (C‑155/08 et C‑157/08, EU:C:2009:368, point 40).
( 6 ) Conformément à l’article 1er, paragraphe 494, de la loi no 228/2012, la taxe est due dans la mesure établie par chacune des contreparties des opérations.
( 7 ) Comme je l’expliquerai, la taxe susmentionnée n’entraînant aucune discrimination, la question de savoir si elle relève d’une liberté fondamentale spécifique n’a pas de conséquences particulières. En effet, les conséquences de l’identification de la liberté fondamentale applicable portent principalement sur les justifications potentielles qui peuvent être invoquées à l’égard de la réglementation nationale en question.
( 8 ) Arrêt du 15 novembre 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, point 47).
( 9 ) Voir, par exemple, arrêt du 16 octobre 2014, Commission/Allemagne (C‑100/13, non publié, EU:C:2014:2293, point 62).
( 10 ) Voir considérants 2 à 7 et article 401 de la directive 2006/112.
( 11 ) Voir, par exemple, arrêts du 20 mars 2014, Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (C‑139/12, EU:C:2014:174, point 28), et du 3 octobre 2006, Banca popolare di Cremona (C‑475/03, EU:C:2006:629, points 27 et 28).
( 12 ) Voir OCDE (2017), Principes directeurs internationaux pour la TVA/TPS, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264272958-fr. Voir, également, arrêt du 3 octobre 2006, Banca popolare di Cremona (C‑475/03, EU:C:2006:629, points 28 et 30).
( 13 ) Les actions et autres instruments financiers du même type, ainsi que les certificats, sont soumis à la taxe prévue non pas à l’article 1er, paragraphe 492, mais à l’article 1er, paragraphe 491, de la loi no 228/2012 qui exclut expressément de son champ d’application l’émission de ce type d’instruments financiers.
( 14 ) Arrêt du 31 mars 2011, Schröder (C‑450/09, EU:C:2011:198, point 28).
( 15 ) Voir, par exemple, arrêts du 31 mars 1993, Kraus (C‑19/92, EU:C:1993:125, point 32) ; du 25 janvier 2007, Festersen (C‑370/05, EU:C:2007:59, point 24) ; du 22 janvier 2015, Stanley International Betting et Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, point 45), et du 22 juin 2017, Bechtel (C‑20/16, EU:C:2017:488, point 37).
( 16 ) Voir, par exemple, arrêt du 21 décembre 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, point 49).
( 17 ) Voir, en ce sens, arrêts du 6 décembre 2007, Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754, point 53), et du 26 mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, point 47). Il convient de souligner, en ce qui concerne la libre circulation des capitaux, que l’article 65 TFUE indique expressément que « [l]’article 63 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres [...] d’appliquer les dispositions pertinentes de leur réglementation fiscale qui établissent une distinction
entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ». Le paragraphe 3 de ce même article limite toutefois cette dérogation puisqu’il dispose que « [l]es mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 63 ».
( 18 ) Voir, par exemple, arrêt du 14 février 1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, point 24).
( 19 ) Voir, par exemple, arrêt du 17 décembre 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, point 28).
( 20 ) Voir, par exemple, arrêt du 1er décembre 2011, Commission/Hongrie (C‑253/09, EU:C:2011:795, point 61).
( 21 ) Voir, à cet effet, arrêt du 9 février 2017, X (C‑283/15, EU:C:2017:102, point 37).
( 22 ) Voir, à cet effet, arrêt du 14 avril 2016, Sparkasse Allgäu (C‑522/14, EU:C:2016:253, point 29).
( 23 ) Il convient de souligner que, en matière fiscale, la grande majorité des obstacles constatés dans la jurisprudence sont indirects parce qu’ils sont liés à la résidence plutôt qu’à la nationalité.
( 24 ) Arrêt du 17 juillet 2014, Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, point 23).
( 25 ) Arrêt du 21 mai 2019, Commission/Hongrie (Usufruits sur terres agricoles) (C‑235/17, EU:C:2019:432, point 59). En cas de discrimination directe, une mesure ne peut être justifiée que par l’un des motifs prévus par le traité. Voir, par exemple, arrêt du 22 octobre 2014, Blanco et Fabretti (C‑344/13 et C‑367/13, EU:C:2014:2311, point 38).
( 26 ) Voir point 32 des présentes conclusions.
( 27 ) Voir, à cet effet, arrêt du 20 novembre 2018, Commission/Conseil (AMP Antarctique) (C‑626/15 et C‑659/16, EU:C:2018:925, point 127).
( 28 ) En ce qui concerne la possibilité de déduire une restriction aux libertés fondamentales de l’absence de compétence, au sens du droit international, de l’État membre concerné, j’aimerais également souligner que, comme il a été indiqué plus haut, en matière fiscale, pour qu’une mesure constitue une restriction, celle‑ci doit traiter différemment des situations comparables. Au vu de ce test, l’étendue des compétences de l’État membre concerné n’apparaît pas pertinente. Certes, afin de déterminer
si deux situations sont comparables, il convient de tenir compte des principes généraux régissant le domaine concerné, mais ceci uniquement afin de déterminer si le traitement réservé à ces deux situations est cohérent avec l’ensemble de la réglementation nationale.
( 29 ) Voir ordonnance du 5 septembre 2019, Caisse pour l’avenir des enfants (C‑801/18, EU:C:2019:684, point 41 et jurisprudence citée).
( 30 ) De même, contrairement à ce que soutient Société Générale, aucune discrimination ne saurait être déduite de ce que cette taxe traite à l’identique les résidents et les non‑résidents, puisqu’au vu de l’objectif poursuivi par celle‑ci, ces différentes catégories de personnes doivent être regardées comme se trouvant dans une situation identique.
( 31 ) Voir, à cet effet, arrêt du 14 avril 2016, Sparkasse Allgäu (C‑522/14, EU:C:2016:253, point 25).
( 32 ) La juridiction de renvoi a seulement évoqué les obligations d’identifier les opérations concernées, de tenir un registre et de présenter une déclaration qui semblent toutes être inhérentes à la taxe.
