ARRÊT DE LA COUR (dixième chambre)
22 octobre 2015 ( * )
«Renvoi préjudiciel — Marchés publics — Directive 2004/18/CE — Motifs d’exclusion de la participation à un appel d’offres — Marché n’atteignant pas le seuil d’application de cette directive — Règles fondamentales du traité FUE — Déclaration d’acceptation d’une convention de légalité relative à la lutte contre les activités criminelles — Exclusion pour défaut de dépôt d’une telle déclaration — Admissibilité — Proportionnalité»
Dans l’affaire C‑425/14,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (Conseil de justice administrative pour la Région de Sicile, Italie), par décision du 9 juillet 2014, parvenue à la Cour le 17 septembre 2014, dans la procédure
Impresa Edilux Srl, en qualité de mandataire de l’association temporaire d’entreprises,
Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF)
contre
Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani,
Assessorato ai Beni Culturali e dell’Identità Siciliana,
UREGA – Sezione provinciale di Trapani,
Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana,
en présence de:
Icogen Srl,
LA COUR (dixième chambre),
composée de M. D. Šváby, président de la huitième chambre, faisant fonction de président de la dixième chambre, MM. E. Juhász et C. Vajda (rapporteur), juges,
avocat général: M. P. Cruz Villalón,
greffier: M. A. Calot Escobar,
vu la procédure écrite,
considérant les observations présentées:
— pour Impresa Edilux Srl, en qualité de mandataire de l’association temporaire d’entreprises, et Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF), par Mes F. Lattanzi et S. Iacuzzo, avvocati,
— pour Icogen Srl, par Me C. Giurdanella, avvocato,
— pour le gouvernement italien, par Mme G. Palmieri, en qualité d’agent, assistée de M. S. Varone, avvocato dello Stato,
— pour la Commission européenne, par Mme D. Recchia et M. A. Tokár, en qualité d’agents,
vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,
rend le présent
Arrêt
1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 45 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114), telle que modifiée par le règlement (UE) no 1251/2011 de la Commission, du 30 novembre 2011 (JO L 319, p. 43, ci‑après la «directive 2004/18»).
2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Impresa Edilux Srl (ci‑après «Edilux»), en qualité de mandataire de l’association temporaire d’entreprises formée entre elle‑même et Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF), ainsi que cette dernière à l’Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani (direction du patrimoine culturel et de l’identité sicilienne, comité de la province de Trapani), à l’Assessorato ai Beni
Culturali e dell’Identità Siciliana (direction du patrimoine culturel et de l’identité sicilienne), à l’UREGA – Sezione provinciale di Trapani (UREGA, section de la province de Trapani) et à l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana (direction des infrastructures et de la mobilité de la Région de Sicile) (ci‑après, ensemble, le «pouvoir adjudicateur en cause au principal») au sujet de l’exclusion, par ce dernier, de la participation d’Edilux et de SICEF à une
procédure de passation de marché public pour ne pas avoir déposé, avec leur offre, une déclaration d’acceptation des clauses figurant dans une convention de légalité.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
3 L’article 2 de la directive 2004/18 dispose:
«Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence.»
4 En vertu de l’article 7, sous c), de cette directive, celle‑ci s’applique aux marchés publics de travaux dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée est égale ou supérieure à 5000000 euros.
5 L’article 45 de ladite directive, intitulé «Situation personnelle du candidat ou du soumissionnaire», prévoit, à ses paragraphes 1 et 2:
«1. Est exclu de la participation à un marché public tout candidat ou soumissionnaire ayant fait l’objet d’une condamnation prononcée par un jugement définitif, dont le pouvoir adjudicateur a connaissance, pour une ou plusieurs des raisons énumérées ci‑dessous:
a) participation à une organisation criminelle [...]
b) corruption, [...]
c) fraude [...]
d) blanchiment de capitaux [...]
Les États membres précisent, conformément à leur droit national et dans le respect du droit communautaire, les conditions d’application du présent paragraphe.
Ils peuvent prévoir une dérogation à l’obligation visée au premier alinéa pour des exigences impératives d’intérêt général.
[...]
2. Peut être exclu de la participation au marché, tout opérateur économique:
a) qui est en état de faillite, de liquidation, de cessation d’activités, de règlement judiciaire ou de concordat préventif ou dans toute situation analogue résultant d’une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales;
b) qui fait l’objet d’une procédure de déclaration de faillite, de règlement judiciaire, de liquidation, de concordat préventif ou de toute autre procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales;
c) qui a fait l’objet d’un jugement ayant autorité de chose jugée selon les dispositions légales du pays et constatant un délit affectant sa moralité professionnelle;
d) qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier;
e) qui n’est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi ou celles du pays du pouvoir adjudicateur;
f) qui n’est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes selon les dispositions légales du pays où il est établi ou celles du pays du pouvoir adjudicateur;
g) qui s’est rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigibles en application de la présente section ou qui n’a pas fourni ces renseignements.
Les États membres précisent, conformément à leur droit national et dans le respect du droit communautaire, les conditions d’application du présent paragraphe.»
Le droit italien
6 L’article 46, paragraphe 1 bis, du décret législatif no 163, portant création du code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures en application des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), du 12 avril 2006 (supplément ordinaire à la GURI no 100, du 2 mai 2006), dispose:
«Le pouvoir adjudicateur exclut les candidats ou les concurrents en cas de manquement aux obligations prévues par le présent code, par le règlement et par d’autres dispositions légales en vigueur, ainsi que dans les cas d’incertitude absolue sur le contenu et la provenance de l’offre, les hypothèses de défaut de signature ou d’autres éléments essentiels, si le pli contenant l’offre et la demande de participation n’est pas intact ou bien si d’autres irrégularités relatives à la fermeture des plis
portent à croire que le principe de confidentialité des offres a été violé; les avis de marché et les lettres d’invitation à soumissionner ne peuvent contenir d’autres exigences sous peine d’exclusion. Ces exigences sont en tout état de cause nulles.»
7 Aux termes de l’article 1er, paragraphe 17, de la loi no 190, portant dispositions pour la prévention et la répression de la corruption et l’illégalité au sein de l’administration publique (legge no 190, disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), du 6 novembre 2012 (GURI no 265, du 13 novembre 2012, ci‑après la «loi no 190/2012»):
«Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir, dans les avis, appels d’offres ou lettres d’invitation, que le non‑respect des clauses contenues dans les conventions de légalité ou dans les pactes d’intégrité constitue une cause d’exclusion de la procédure d’appel d’offres.»
Le litige au principal et les questions préjudicielles
8 Edilux et SICEF sont respectivement le chef de file mandataire et la mandante d’une association temporaire d’entreprises. Le 20 mai 2013, le pouvoir adjudicateur en cause au principal leur a attribué un marché public de travaux d’une valeur estimée à 2271735 euros et portant sur la restauration de temples grecs en Sicile.
9 À la suite d’une réclamation formée par Icogen Srl, société classée deuxième à l’issue de la procédure d’adjudication, le pouvoir adjudicateur en cause au principal a, le 18 juin 2013, annulé la décision portant adjudication du marché en cause à Edilux et à SICEF et a attribué définitivement ce marché à Icogen Srl.
10 Le pouvoir adjudicateur en cause au principal a fondé ladite annulation et, partant, l’exclusion d’Edilux et de SICEF de la procédure d’appel d’offres sur l’absence de dépôt, avec l’offre de celles‑ci, de la déclaration d’acceptation des clauses figurant dans la convention de légalité qu’il y avait lieu de rendre selon le schéma établi à l’annexe 6 du cahier des charges dudit marché. Dans la rubrique «Avertissement» de ce cahier des charges, il était énoncé que cette déclaration constituait un
document essentiel qu’il y avait lieu de produire sous peine d’exclusion.
11 Ladite déclaration, dont une copie se trouve dans le dossier soumis à la Cour, énonce ce qui suit:
«[Le participant à l’appel d’offres] s’engage expressément, en cas d’adjudication:
a. à informer [...] le pouvoir adjudicateur [...] de l’état d’avancement des travaux, de l’objet, du montant et des bénéficiaires des contrats de sous‑traitance et dérivés, [...] ainsi que des modalités de sélection des contractants [...];
b. à communiquer au pouvoir adjudicateur toute tentative de perturbation, d’irrégularité ou de distorsion observée durant la procédure d’appel d’offres et/ou l’exécution du contrat par tout intéressé, tout agent ou toute personne susceptible d’influencer les décisions relatives à l’adjudication considérée;
c. à coopérer avec les forces de police, en dénonçant toute tentative d’extorsion, d’intimidation ou d’influence de nature criminelle [...];
d. à inclure les mêmes clauses dans les contrats de sous‑traitance [...] et est conscient du fait que, dans le cas contraire, les éventuelles autorisations ne seront pas accordées;
Déclare expressément et solennellement
e. qu’il ne se trouve pas dans un rapport de contrôle ou d’association (de droit et/ou de fait) avec d’autres concurrents et qu’il n’a pas conclu et ne conclura pas d’accord avec d’autres participants à la procédure d’appel d’offres;
f. qu’il ne sous‑traitera aucun type de tâches à d’autres entreprises participant à l’appel d’offres [...] et qu’il est conscient du fait que, dans le cas contraire, ces contrats de sous‑traitance ne seront pas autorisés;
g. que l’offre est conforme aux principes de sérieux, d’intégrité, d’indépendance et de confidentialité, et qu’il s’engage à respecter les principes de loyauté, de transparence et d’intégrité; et qu’il n’a conclu et ne conclura, avec d’autres participants à la procédure d’appel d’offres, aucun accord visant à restreindre ou à éviter la concurrence;
h. que, en cas d’attribution du marché, il s’engage à communiquer au pouvoir adjudicateur toute tentative de perturbation, d’irrégularité ou de distorsion observée durant la procédure d’appel d’offres et/ou l’exécution du contrat par tout intéressé, tout agent ou toute personne susceptible d’influencer les décisions relatives à l’adjudication considérée;
i. qu’il s’engage à coopérer avec les forces de police, en dénonçant toute tentative d’extorsion, d’intimidation ou d’influence de nature criminelle [...];
j. qu’il s’engage à inclure les mêmes clauses dans les contrats de sous‑traitance [...] et qu’il est conscient du fait que, dans le cas contraire, les éventuelles autorisations ne seront pas accordées;
k. [...] être conscient du fait que les déclarations et les obligations susmentionnées sont des conditions requises pour la participation à l’appel d’offres, de sorte que, si le pouvoir adjudicateur établit, durant de la procédure d’adjudication et sur la base d’indices graves, précis et concordants, l’existence d’une association de fait, l’entreprise sera exclue.»
12 Le Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (tribunal administratif régional pour la Sicile) ayant rejeté le recours introduit par Edilux et SICEF contre la décision du pouvoir adjudicateur en cause au principal du 18 juin 2013, celles‑ci ont interjeté appel devant le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (Conseil de justice administrative pour la Région de Sicile).
13 La juridiction de renvoi explique que l’introduction de conventions de légalité dans l’ordre juridique italien vise à prévenir et à lutter contre le phénomène néfaste des infiltrations, surtout dans le secteur des marchés publics, de la criminalité organisée qui est bien ancrée dans certaines régions du sud de l’Italie. Ces conventions seraient également essentielles pour la protection des principes fondamentaux de concurrence et de transparence sous‑tendant la réglementation italienne et de
l’Union européenne en matière de marchés publics.
14 Selon ladite juridiction, l’article 1er, paragraphe 17, de la loi no 190/2012 implique que les pouvoirs adjudicateurs puissent exiger, sous peine d’exclusion, que l’acceptation de telles conventions, nécessaire pour que les clauses de ces conventions soient obligatoires, intervienne préalablement. En effet, si seul le non‑respect de ces clauses lors de la phase d’exécution du marché était passible de sanctions, l’effet voulu et déclaré d’anticipation maximale du niveau de protection et de
dissuasion serait réduit à néant. Une telle cause d’exclusion serait en outre licite au regard de l’article 46, paragraphe 1 bis, du décret législatif no 163 qui prévoit l’exclusion d’une procédure d’appel d’offres sur le fondement de dispositions légales en vigueur, dont ladite disposition de la loi no 190/2012.
15 Toutefois, la juridiction de renvoi nourrit des doutes quant à la compatibilité d’une telle cause d’exclusion avec le droit de l’Union. À cet égard, la juridiction de renvoi relève que l’article 45 de la directive 2004/18, qui prévoit, à ses paragraphes 1, premier alinéa, et 2, premier alinéa, une liste exhaustive de causes d’exclusion, ne contient pas de disposition similaire. Elle est d’avis, en revanche, que l’article 1er, paragraphe 17, de la loi no 190/2012 pourrait être conforme à
l’article 45, paragraphe 1, troisième alinéa, de cette directive qui, selon elle, prévoit une dérogation au caractère exhaustif des causes d’exclusion pour des exigences impératives d’intérêt général, telles que celles liées à l’ordre public et à la prévention du crime.
16 La juridiction de renvoi ajoute que, même si la valeur du marché public de travaux litigieux se situe en deçà du seuil d’application pertinent de la directive 2004/18, les principes du droit de l’Union sont néanmoins d’application. À cet égard, elle relève que ce marché présente un intérêt transfrontalier certain dès lors que des dispositions de la réglementation spécifique de la procédure relative audit marché portent sur la participation d’entreprises autres que celles établies en Italie.
17 C’est dans ces conditions que le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (Conseil de justice administrative pour la Région de Sicile) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1) Le droit de l’Union et, plus particulièrement, l’article 45 de la directive 2004/18, s’oppose‑t‑il à une disposition, telle que l’article 1er, paragraphe 17, de la loi no 190/2012, qui permet aux pouvoirs adjudicateurs de prévoir que le défaut d’acceptation ou le défaut de preuve écrite de l’acceptation, par les entreprises [...], des engagements contenus dans les ‘conventions de légalité’ et, plus globalement, dans les accords conclus entre les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises
participantes, destinés à lutter contre les infiltrations de la criminalité organisée dans le secteur des marchés publics, constituent une cause légale d’exclusion des entreprises participant à un appel d’offres pour la passation d’un marché public?
2) Au sens de l’article 45 de la directive 2004/18, lorsque le droit d’un État membre prévoit, le cas échéant, le pouvoir d’exclusion décrit à la première question, cela peut‑il être considéré comme une dérogation au principe d’exhaustivité des causes d’exclusion justifiée par la nécessité impérative de lutter contre les tentatives d’infiltration de la criminalité organisée dans les procédures de passation de marchés publics?»
Sur les questions préjudicielles
Observations liminaires
18 Les questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi visent l’interprétation de l’article 45 de la directive 2004/18. Cependant, la juridiction de renvoi constate, dans sa demande de décision préjudicielle, que le marché public de travaux en cause au principal est d’une valeur inférieure au seuil d’application pertinent de cette directive, à savoir celui fixé à l’article 7, sous c), de celle‑ci.
19 Il convient de rappeler que les procédures particulières et rigoureuses prévues par les directives de l’Union portant coordination des procédures de passation des marchés publics s’appliquent uniquement aux contrats dont la valeur dépasse le seuil prévu expressément dans chacune de ces directives. Ainsi, les règles prévues par lesdites directives ne s’appliquent pas aux marchés dont la valeur n’atteint pas le seuil fixé par celles‑ci (voir arrêt Enterprise Focused Solutions, C‑278/14,
EU:C:2015:228, point 15 et jurisprudence citée). Dès lors, l’article 45 de la directive 2004/18 ne s’applique pas dans le cadre du litige au principal.
20 Toutefois, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que le fait que la juridiction de renvoi a formulé une question préjudicielle en se référant à certaines dispositions seulement du droit de l’Union ne fait pas obstacle à ce que la Cour lui fournisse tous les éléments d’interprétation qui peuvent être utiles au jugement de l’affaire dont elle est saisie, qu’elle y ait fait ou non référence dans l’énoncé de ses questions. Il appartient, à cet égard, à la Cour d’extraire de l’ensemble
des éléments fournis par la juridiction nationale, et notamment de la motivation de la décision de renvoi, les éléments du droit de l’Union qui appellent une interprétation compte tenu de l’objet du litige (voir, notamment, arrêt Ville d’Ottignies‑Louvain‑la‑Neuve e.a., C‑225/13, EU:C:2014:245, point 30 et jurisprudence citée).
21 Selon une jurisprudence également bien établie, la passation des marchés qui, eu égard à leur valeur, ne relèvent pas du champ d’application des directives de l’Union portant coordination des procédures de passation des marchés publics est néanmoins soumise aux règles fondamentales et aux principes généraux du traité FUE, en particulier aux principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination en raison de la nationalité ainsi qu’à l’obligation de transparence qui en découle, pour autant que
ces marchés présentent un intérêt transfrontalier certain eu égard à certains critères objectifs (voir, en ce sens, arrêt Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, point 16 et jurisprudence citée).
22 À cet égard, la juridiction de renvoi admet l’application au litige dont elle est saisie des principes du droit de l’Union et constate, dans ce contexte, l’existence d’un intérêt transfrontalier certain dès lors que des dispositions de la réglementation spécifique de la procédure relative au marché faisant l’objet de ce litige portent sur la participation d’entreprises autres que celles établies en Italie.
23 Dans ces conditions, il convient de considérer que la première question vise l’interprétation des règles fondamentales et des principes généraux du traité mentionnés au point 21 du présent arrêt.
24 En revanche, il n’y a pas lieu de répondre à la seconde question. En effet, ainsi qu’il ressort de la motivation de la décision de renvoi, cette question porte spécifiquement sur l’article 45, paragraphe 1, troisième alinéa, de la directive 2004/18, qui prévoit une dérogation, pour des exigences impératives d’intérêt général, à l’obligation, visée au premier alinéa du même paragraphe, pour un pouvoir adjudicateur d’exclure de la participation à un marché public tout candidat ou soumissionnaire
ayant fait l’objet d’une condamnation prononcée par un jugement définitif pour une ou plusieurs des raisons énumérées à cette disposition.
Sur la première question
25 La première question doit donc être comprise comme portant, en substance, sur le point de savoir si les règles fondamentales et les principes généraux du traité, en particulier les principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination ainsi que l’obligation de transparence qui en découle, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition de droit national en vertu de laquelle un pouvoir adjudicateur peut prévoir qu’un candidat ou un soumissionnaire soit exclu d’une
procédure d’appel d’offres relative à un marché public pour ne pas avoir déposé, avec son offre, une acceptation écrite des engagements et des déclarations contenus dans une convention de légalité, telle que celle en cause au principal, dont l’objectif est de lutter contre les infiltrations de la criminalité organisée dans le secteur des marchés publics.
26 La Cour a déjà jugé qu’il convient de reconnaître aux États membres une certaine marge d’appréciation aux fins de l’adoption de mesures destinées à garantir le respect du principe d’égalité de traitement et de l’obligation de transparence, lesquels s’imposent aux pouvoirs adjudicateurs dans toute procédure de passation d’un marché public. En effet, chaque État membre est le mieux à même d’identifier, à la lumière de considérations historiques, juridiques, économiques ou sociales qui lui sont
propres, les situations propices à l’apparition de comportements susceptibles d’entraîner des entorses au respect de ce principe et de cette obligation (voir, en ce sens, arrêt Serrantoni et Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, points 31 et 32 ainsi que jurisprudence citée).
27 Selon la juridiction de renvoi, une convention de légalité telle que celle en cause au principal vise à prévenir et à lutter contre le phénomène des infiltrations, surtout dans le secteur des marchés publics, de la criminalité organisée, laquelle est bien ancrée dans certaines régions du sud de l’Italie. Elle sert également à protéger les principes de concurrence et de transparence qui sous‑tendent la réglementation italienne et de l’Union en matière de marchés publics.
28 Force est de constater que, en s’opposant à l’activité criminelle et à des distorsions de concurrence dans le secteur des marchés publics, une mesure telle que l’obligation de déclarer l’acceptation de ce type de convention de légalité apparaît de nature à renforcer l’égalité de traitement et la transparence dans la passation de marchés. En outre, dans la mesure où cette obligation incombe à tout candidat ou cessionnaire sans distinction, elle ne se heurte pas au principe de non‑discrimination.
29 Toutefois, conformément au principe de proportionnalité, qui constitue un principe général du droit de l’Union, une telle mesure ne doit pas aller au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif visé (voir, en ce sens, arrêt Serrantoni et Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, point 33 et jurisprudence citée).
30 À cet égard, il convient, en premier lieu, de rejeter l’argument d’Edilux et de SICEF selon lequel une déclaration d’acceptation de certains engagements constitue un moyen inefficace de lutter contre l’infiltration de la criminalité organisée dès lors que le respect de ces engagements ne peut être vérifié que postérieurement à l’adjudication du marché concerné.
31 En effet, la juridiction de renvoi précise que, afin d’être obligatoires, les clauses des conventions de légalité doivent être préalablement acceptées en tant que condition d’admission à la procédure de passation du marché et que, si seul le non‑respect de ces clauses lors de la phase d’exécution était passible de sanctions, l’effet d’anticipation maximale du niveau de protection et de dissuasion serait réduit à néant. Dans ces conditions, compte tenu de la marge d’appréciation reconnue aux États
membres et rappelée au point 26 du présent arrêt, il ne saurait être considéré que l’obligation de déclarer l’acceptation des engagements contenus dans une convention de légalité dès le début de la participation à un appel d’offres pour l’attribution d’un marché va au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs recherchés.
32 En second lieu, pour ce qui est du contenu de la convention de légalité en cause au principal, les engagements que doivent prendre les candidats ou les soumissionnaires en vertu des points a) à d) de celle‑ci consistent, pour l’essentiel, à indiquer l’état d’avancement des travaux, l’objet, le montant et les bénéficiaires des contrats de sous‑traitance et dérivés ainsi que les modalités de sélection des contractants, à signaler toute tentative de perturbation, d’irrégularité ou de distorsion dans
le déroulement de la procédure d’appel d’offres et durant l’exécution du contrat, à coopérer avec les forces de police, en dénonçant toute tentative d’extorsion, d’intimidation ou d’influence de nature criminelle, ainsi qu’à inclure les mêmes clauses dans les contrats de sous‑traitance. Ces engagements se recoupent avec les déclarations contenues dans cette convention, sous h) à j).
33 S’agissant d’une déclaration telle que celle figurant au point g) de la convention de légalité en cause au principal, selon laquelle le participant déclare qu’il n’a conclu et ne conclura aucun accord avec d’autres participants à la procédure d’appel d’offres visant à restreindre ou à éviter la concurrence, elle se limite à l’objectif consistant à protéger les principes de concurrence et de transparence dans les procédures de passation de marchés publics.
34 De tels engagements et déclarations portent sur le comportement loyal du candidat ou du soumissionnaire envers le pouvoir adjudicateur en cause au principal et sur la coopération avec les forces de l’ordre. Ils ne vont donc pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour lutter contre les infiltrations de la criminalité organisée dans le secteur des marchés publics.
35 Toutefois, le point e) de la convention de légalité en cause au principal inclut une déclaration selon laquelle le participant ne se trouve pas dans un rapport de contrôle ou d’association avec d’autres concurrents.
36 Or, ainsi que la Commission européenne l’a relevé dans ses observations écrites, il découle de la jurisprudence de la Cour que l’exclusion automatique de candidats ou de soumissionnaires qui se trouvent dans un tel rapport avec d’autres candidats ou soumissionnaires va au‑delà de ce qui est nécessaire pour prévenir des comportements collusoires et, partant, pour assurer l’application du principe d’égalité de traitement et le respect de l’obligation de transparence. En effet, une telle exclusion
automatique constitue une présomption irréfragable d’interférence réciproque dans les offres respectives, pour un même marché, d’entreprises liées par un rapport de contrôle ou d’association. Elle écarte ainsi la possibilité pour ces candidats ou soumissionnaires de démontrer l’indépendance de leurs offres et est donc contraire à l’intérêt de l’Union à ce que soit assurée la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres (voir, en ce sens, arrêts Assitur, C‑538/07,
EU:C:2009:317, points 28 à 30, ainsi que Serrantoni et Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, points 39 et 40).
37 Audit point e) figure également une déclaration selon laquelle le participant n’a pas conclu et ne conclura pas d’accord avec d’autres participants à la procédure d’appel d’offres. En excluant ainsi tout accord entre les participants, y compris des accords non susceptibles de restreindre le jeu de la concurrence, une telle déclaration va au‑delà de ce qui est nécessaire pour sauvegarder le principe de concurrence dans le domaine des marchés publics. De ce fait, une telle déclaration se distingue
de celle figurant au point g) de la convention de légalité en cause au principal.
38 Il s’ensuit qu’une obligation pour un participant à un marché public de déclarer, d’une part, l’absence de rapport de contrôle ou d’association avec d’autres concurrents et, d’autre part, l’absence d’accord avec d’autres participants à la procédure d’appel d’offres, avec la conséquence que, en l’absence d’une telle déclaration, il est automatiquement exclu de cette procédure, enfreint le principe de proportionnalité.
39 Pareilles considérations doivent également s’appliquer en ce qui concerne la déclaration figurant au point f) de la convention de légalité en cause au principal, aux termes de laquelle le participant déclare qu’il ne sous‑traitera aucun type de tâches à d’autres entreprises participant à l’appel d’offres et qu’il est conscient du fait que, dans le cas contraire, ces contrats de sous‑traitance ne seront pas autorisés. En effet, une telle déclaration implique une présomption irréfragable selon
laquelle l’éventuelle sous‑traitance par l’adjudicataire, après l’attribution du marché, à un autre participant au même appel d’offres résulterait d’une collusion entre les deux entreprises concernées, sans laisser à celles‑ci la possibilité de démontrer le contraire. Ainsi, une telle déclaration va au‑delà de ce qui est nécessaire pour prévenir des comportements collusoires.
40 En outre, compte tenu de l’objectif de prévenir et de lutter contre le phénomène des infiltrations de la criminalité organisée, toute pression éventuelle, exercée sur l’attributaire d’un marché par une autre entreprise ayant participé à l’appel d’offres, en vue de sous‑traiter l’exécution de ce marché à cette dernière devrait être communiquée au pouvoir adjudicateur ou, le cas échéant, dénoncée aux forces de police, conformément aux points b), c), g), h) et i) de la convention de légalité en
cause au principal.
41 Au vu de ce qui précède, il convient de répondre à la première question posée que les règles fondamentales et les principes généraux du traité, en particulier les principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination ainsi que l’obligation de transparence qui en découle, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une disposition de droit national en vertu de laquelle un pouvoir adjudicateur peut prévoir qu’un candidat ou un soumissionnaire soit exclu automatiquement d’une
procédure d’appel d’offres relative à un marché public pour ne pas avoir déposé, avec son offre, une acceptation écrite des engagements et des déclarations contenus dans une convention de légalité, telle que celle en cause au principal, dont l’objectif est de lutter contre les infiltrations de la criminalité organisée dans le secteur des marchés publics. Toutefois, dans la mesure où cette convention contient des déclarations selon lesquelles le candidat ou le soumissionnaire ne se trouve pas dans
un rapport de contrôle ou d’association avec d’autres candidats ou soumissionnaires, n’a pas conclu et ne conclura pas d’accord avec d’autres participants à la procédure d’appel d’offres et ne sous‑traitera aucun type de tâches à d’autres entreprises participant à cette procédure, l’absence de telles déclarations ne peut pas avoir pour conséquence l’exclusion automatique du candidat ou du soumissionnaire de ladite procédure.
Sur les dépens
42 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle‑ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (dixième chambre) dit pour droit:
Les règles fondamentales et les principes généraux du traité FUE, en particulier les principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination ainsi que l’obligation de transparence qui en découle, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une disposition de droit national en vertu de laquelle un pouvoir adjudicateur peut prévoir qu’un candidat ou un soumissionnaire soit exclu automatiquement d’une procédure d’appel d’offres relative à un marché public pour ne pas avoir
déposé, avec son offre, une acceptation écrite des engagements et des déclarations contenus dans une convention de légalité, telle que celle en cause au principal, dont l’objectif est de lutter contre les infiltrations de la criminalité organisée dans le secteur des marchés publics. Toutefois, dans la mesure où cette convention contient des déclarations selon lesquelles le candidat ou le soumissionnaire ne se trouve pas dans un rapport de contrôle ou d’association avec d’autres candidats ou
soumissionnaires, n’a pas conclu et ne conclura pas d’accord avec d’autres participants à la procédure d’appel d’offres et ne sous‑traitera aucun type de tâches à d’autres entreprises participant à cette procédure, l’absence de telles déclarations ne peut pas avoir pour conséquence l’exclusion automatique du candidat ou du soumissionnaire de ladite procédure.
Signatures
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( * ) Langue de procédure: l’italien.
