CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. PEDRO CRUZ VILLALÓN
présentées le 16 janvier 2014 ( 1 )
Affaire C‑556/12
TDC A/S
contre
Teleklagenævnet
[demande de décision préjudicielle formée par l’Østre Landsret (Danemark)]
«Directive 2002/19/CE — Accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées — Article 2, sous a) — Notion d’‘accès’ — Articles 8 et 12 — Pouvoir de l’autorité réglementaire nationale d’imposer des obligations à des opérateurs de télécommunications — Obligation pour une entreprise propriétaire d’un réseau de fibres optiques d’installer, à la demande d’une autre entreprise de télécommunications, un branchement particulier d’une longueur maximale de 30 mètres jusqu’à
l’utilisateur final — Proportionnalité de la mesure — Prise en considération d’éléments tels que l’investissement initial ou l’existence d’un système de fixation des prix»
1. Par le présent renvoi préjudiciel, l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark) demande à la Cour d’interpréter les articles 2, sous a), 8 et 12 de la directive 2002/19/CE ( 2 ). Plus précisément, la juridiction de renvoi souhaite savoir s’il est conforme à ces dispositions d’imposer à l’opérateur titulaire d’un réseau de fibres optiques une obligation consistant à installer des branchements particuliers, à la demande d’un autre opérateur concurrent et pour autant que
l’installation n’excède pas 30 mètres de longueur.
2. L’affaire soulève plusieurs questions intéressantes, dans la mesure où la directive 2002/19 n’est pas claire dans toutes ses dispositions et, entre autres, ne précise pas si l’installation d’un branchement particulier, et notamment l’extension du réseau existant à la demande d’un concurrent, est un cas d’«accès», au sens de ladite directive.
I – Le cadre juridique
3. L’article 2 de la directive 2002/19 définit la notion d’«accès» dans les termes suivants:
«a) ‘accès’: la mise à la disposition d’une autre entreprise, dans des conditions bien définies et de manière exclusive ou non exclusive, de ressources et/ou de services en vue de la fourniture de services de communications électroniques, y compris lorsqu’ils servent à la fourniture de services de la société de l’information ou de contenu radiodiffusé. Cela couvre notamment: l’accès à des éléments de réseaux et à des ressources associées et éventuellement à la connexion des équipements par des
moyens fixes ou non (cela comprend en particulier l’accès à la boucle locale ainsi qu’aux ressources et services nécessaires à la fourniture de services par la boucle locale); l’accès à l’infrastructure physique, y compris aux bâtiments, gaines et pylônes; l’accès aux systèmes logiciels pertinents, y compris aux systèmes d’assistance à l’exploitation; l’accès aux systèmes d’information ou aux bases de données pour la préparation de commandes, l’approvisionnement, la commande, les demandes de
maintenance et de réparation et la facturation; l’accès à la conversion du numéro d’appel ou à des systèmes offrant des fonctionnalités équivalentes; l’accès aux réseaux fixes et mobiles, notamment pour l’itinérance; l’accès aux systèmes d’accès conditionnel pour les services de télévision numérique et l’accès aux services de réseaux virtuels;»
4. La directive 2002/19 prévoit également, à ses articles 8 et 12, la possibilité que les autorités nationales imposent des obligations aux opérateurs de télécommunications. Aux fins de la présente procédure, il convient de noter les dispositions suivantes figurant dans lesdits articles:
«Article 8
Imposition, modification ou suppression des obligations
1. Les États membres veillent à ce que les autorités réglementaires nationales soient habilitées à imposer les obligations visées aux articles 9 à 13 bis.
2. Lorsqu’à la suite d’une analyse du marché effectuée conformément à l’article 16 de la directive 2002/21/CE (directive ‘cadre’) un opérateur est désigné comme disposant d’une puissance significative sur un marché donné, les autorités réglementaires nationales lui imposent les obligations énumérées aux articles 9 à 13 de la présente directive, selon le cas.
[…]
4. Les obligations imposées conformément au présent article sont fondées sur la nature du problème constaté, proportionnées et justifiées au regard des objectifs énoncés à l’article 8 de la directive 2002/21/CE (directive ‘cadre’). Ces obligations ne peuvent être imposées qu’après la consultation prévue aux articles 6 et 7 de ladite directive.
5. En ce qui concerne le paragraphe 3, premier alinéa, troisième tiret, les autorités réglementaires nationales notifient à la Commission leurs décisions d’imposer, de modifier ou de supprimer des obligations relatives à certains acteurs du marché, conformément à la procédure prévue à l’article 7 de la directive 2002/21/CE (directive ‘cadre’).
[…]
Article 12
Obligations relatives à l’accès à des ressources de réseau spécifiques et à leur utilisation
1. Les autorités réglementaires nationales peuvent, conformément aux dispositions de l’article 8, imposer à des opérateurs l’obligation de satisfaire les demandes raisonnables d’accès à des éléments de réseau spécifiques et à des ressources associées et d’en autoriser l’utilisation, notamment lorsqu’elles considèrent qu’un refus d’octroi de l’accès ou des modalités et conditions déraisonnables ayant un effet similaire empêcheraient l’émergence d’un marché de détail concurrentiel durable, ou
risqueraient d’être préjudiciables à l’utilisateur final.
Les opérateurs peuvent notamment se voir imposer:
a) d’accorder à des tiers l’accès à des éléments et/ou ressources de réseau spécifiques, y compris l’accès à des éléments de réseau qui ne sont pas actifs et/ou l’accès dégroupé à la boucle locale, notamment afin de permettre la sélection et/ou présélection des opérateurs et/ou l’offre de revente de lignes d’abonné;
[…]
Les autorités réglementaires nationales peuvent associer à ces obligations des conditions concernant le caractère équitable ou raisonnable et le délai.
2. Lorsqu’elles examinent les obligations visées au paragraphe 1, et en particulier lorsqu’elles évaluent si ces obligations seraient proportionnées aux objectifs énoncés à l’article 8 de la directive 2002/21/CE (directive ‘cadre’), les autorités réglementaires nationales prennent notamment en considération les éléments suivants:
a) la viabilité technique et économique de l’utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue et de la nature et du type d’interconnexion et/ou d’accès concerné, y compris la viabilité d’autres produits d’accès en amont, tels que l’accès aux gaines;
b) le degré de faisabilité de la fourniture d’accès proposée, compte tenu de la capacité disponible;
c) l’investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources, en tenant compte des investissements publics réalisés et des risques inhérents à l’investissement;
d) la nécessité de préserver la concurrence à long terme, en apportant une attention particulière à la concurrence économiquement efficace fondée sur les infrastructures;
e) le cas échéant, les éventuels droits de propriété intellectuelle pertinents;
f) la fourniture de services paneuropéens.
[…]»
II – Les faits et le litige au principal
5. TDC A/S (ci-après «TDC») est l’opérateur historique danois dans le secteur des télécommunications, ce qui en fait actuellement un opérateur disposant d’une puissance significative sur le marché, notamment celui des connexions à large bande par des réseaux de fils de cuivre, de télévision par câble et de fibres optiques.
6. En 2009, TDC s’est porté acquéreur du réseau de fibres optiques de DONG Energy pour 425 millions de couronnes danoises (DKK). C’est par cette acquisition que TDC est devenu un opérateur ayant une puissance significative sur le marché des connexions par réseaux de fibres optiques.
7. En raison de la position de TDC sur le marché concerné, l’IT- og Telestyrelsen (autorité nationale des technologies de l’information et des télécommunications) lui a imposé, au titre des articles 8 et 12 de la directive 2002/19, plusieurs obligations au nombre desquelles figure celle en cause en l’espèce. En effet, l’IT- og Telestyrelsen a imposé à TDC de procéder, si un opérateur concurrent en fait la demande, à l’installation de branchements particuliers reliant son réseau de fibres optiques à
l’utilisateur final, à condition que cela ne nécessite pas le creusement d’une tranchée excédant 30 mètres de longueur.
8. TDC a contesté la décision de l’IT- og Telestyrelsen devant la Teleklagenævnet (commission des recours des télécommunications) qui a rejeté le recours en confirmant dans son intégralité la décision attaquée. TDC a alors introduit un recours, cette fois-ci par voie juridictionnelle, et c’est dans ce contexte que la présente demande préjudicielle trouve son origine.
III – Les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour
9. Le 3 décembre 2012 a été enregistrée au greffe de la Cour la demande de décision préjudicielle formée par l’Østre Landsret, qui pose les questions suivantes:
«1) La notion d’‘accès’, telle que définie à l’article 2, sous a), de la directive ‘accès’ doit-elle être interprétée en ce sens qu’elle inclut l’installation de branchements particuliers reliant le répartiteur du réseau d’accès au segment terminal chez l’utilisateur final? Le fait que la longueur des branchements particuliers n’excède pas 30 mètres a-t-il une incidence sur la réponse à cette question?
2) L’installation d’un branchement particulier d’une longueur maximale de 30 mètres reliant le répartiteur du réseau d’accès au segment terminal chez l’utilisateur final relève-t-elle de la notion d’‘accès à des éléments de réseau spécifiques et à des ressources associées’ de l’article 12 de ladite directive, lu en combinaison avec ses articles 2 et 8?
3) Le fait que le propriétaire du réseau de communications électroniques doit réaliser des investissements dépassant très largement le coût d’acquisition du réseau de communications électroniques auquel il doit être donné accès a-t-il une incidence sur la réponse aux deux premières questions sur l’obligation d’accès sous forme d’une obligation d’installation, par exemple, de branchements particuliers reliant un répartiteur du réseau d’accès au segment terminal chez l’utilisateur final?
4) Le fait que le propriétaire peut voir ses coûts d’installation de branchements particuliers couverts par une obligation imposée de contrôle des prix a-t-il une incidence sur la réponse à la troisième question?»
10. TDC, les gouvernements du Royaume de Belgique, du Royaume de Danemark et de la République française ainsi que la Commission européenne ont présenté des observations écrites.
IV – Analyse
11. En substance, les quatre questions posées par l’Østre Landsret sont complémentaires. Dans un premier temps, au moyen des deux premières, la juridiction de renvoi soulève la question de principe de savoir si une obligation d’installer un «branchement particulier» peut être considérée comme une obligation d’«accès», au sens de la directive 2002/19. Dans un second temps, elle s’interroge sur les circonstances qui permettent de se prononcer sur la proportionnalité de l’obligation imposée. Parmi ces
circonstances, celle relative à la longueur maximale de ce branchement est intégrée par la juridiction de renvoi dans la première desdites phases d’interrogation, ce qui constitue un choix qui facilite, comme nous le verrons, la réponse à donner à la question de principe.
12. J’aborderai, en premier lieu, la réponse aux deux premières questions, traitées conjointement. Après avoir répondu à la question de principe, et à travers la réponse apportée aux troisième et quatrième questions, je me prononcerai sur les circonstances qui, dûment appréciées par le juge national, peuvent justifier, notamment au regard du principe de proportionnalité, l’obligation imposée.
A – Les première et deuxième questions préjudicielles
1. Observations présentées devant la Cour
13. Dans le cadre de ses première et deuxième questions préjudicielles, l’Østre Landsret demande à la Cour si l’obligation, sur demande d’un opérateur concurrent, d’installer un branchement particulier peut être considérée comme une forme d’«accès», au sens de l’article 2, sous a), ainsi que des articles 8 et 12, paragraphe 1, de la directive 2002/19, dispositions qui garantissent toutes les deux le droit de chaque opérateur à utiliser les infrastructures de télécommunications, en ayant, à cet
effet, un droit d’accès auxdites infrastructures.
14. Dans ses observations écrites, TDC a défendu la thèse selon laquelle l’installation d’un branchement particulier ne saurait en aucun cas constituer une modalité d’«accès» à un réseau d’infrastructures au sens de la directive 2002/19. Selon TDC, l’«accès» visé par ladite directive en son article 2, sous a), qui définit la notion, se concentre sur l’accessibilité à des infrastructures existantes et non pas sur la construction de nouvelles infrastructures. Cette interprétation entre dans le cadre
non seulement de l’article 2, sous a), mais également de l’article 12, paragraphe 1, de cette même directive, lorsqu’il vise, en tant que cas particulier, l’accès aux «ressources de réseau spécifiques, y compris l’accès à des éléments de réseau qui ne sont pas actifs et/ou l’accès dégroupé à la boucle locale, notamment afin de permettre la sélection et/ou présélection des opérateurs et/ou l’offre de revente de lignes d’abonné». De l’avis de TDC, si la directive énumère des cas particuliers
d’accès, elle aurait également pu prévoir le cas particulier consistant en l’extension du réseau, notamment l’établissement du branchement particulier.
15. Les gouvernements du Royaume de Belgique, du Royaume de Danemark et de la République française ainsi que la Commission ont défendu une thèse contraire. De façon générale, les observations de ces intervenants proposent une interprétation téléologique de la directive 2002/19, qui aboutirait à inclure sous la notion d’«accès» également la création d’une infrastructure en partie nouvelle, à condition que cela soit nécessaire pour garantir l’accès effectif au réseau. De l’avis desdits intervenants,
lorsqu’un opérateur occupe une position de puissance significative sur le marché, comme dans le cas de TDC, les opérateurs concurrents ne sont pas sur un pied d’égalité si leurs services ne peuvent être fournis que si TDC décide de réaliser les travaux d’installation du branchement particulier. Étant donné que le branchement particulier est souvent installé au moment où le consommateur demande le service, TDC pourrait subordonner ladite installation au fait que le consommateur demande un service
fourni par TDC et non pas par un opérateur concurrent. C’est ce risque qui justifierait une interprétation large du terme «accès», dans la mesure où elle permettrait d’assurer, conformément aux objectifs de la directive, une concurrence effective entre les opérateurs de télécommunications.
2. Les termes des articles 2, sous a), 8 et 12, paragraphe 1, de la directive 2002/19
16. L’article 2, sous a), de la directive 2002/19 donne une définition de l’«accès» qui est applicable à l’ensemble des dispositions de ce texte. Cette définition se veut exhaustive et englobe toutes les formes possibles d’accès au réseau auquel les opérateurs de télécommunications ont droit. C’est ce que confirme le préambule de la directive, en ce qu’il énonce que «[l]e terme ‘accès’ peut avoir de multiples sens, et il est donc nécessaire de définir précisément la manière dont il est utilisé dans
la présente directive […]» ( 3 ).
17. Le premier aspect qui mérite d’être relevé apparaît dans la première partie de la disposition, lorsqu’elle se réfère d’une manière générale au fait que l’«accès» consiste en «la mise à la disposition d’une autre entreprise, dans des conditions bien définies […] de ressources et/ou de services en vue de la fourniture de services de communications électroniques» ( 4 ). L’on peut en déduire, d’une manière générale et afin de systématiser le contenu de la disposition, que la mise à la disposition du
réseau comporte ce qui pourrait être qualifié comme une dimension «passive» et une dimension «active», lesquelles ont de toute évidence une incidence sur le titulaire du réseau. En effet, le titulaire, compte tenu de sa position stratégique en tant que propriétaire du réseau sur lequel transitent nécessairement les données sur lesquelles se fonde la communication, assume une obligation «passive» d’accès au réseau, c’est-à-dire une obligation d’abstention, tendant à ne pas empêcher l’accès
d’autres opérateurs au réseau, mais également une obligation «active», de faire, consistant en la fourniture de services destinés exclusivement à faciliter l’accès.
18. La dimension tant «active» que «passive» de l’«accès» est encore reflétée dans la deuxième partie de la disposition, lorsque celle-ci donne plusieurs exemples d’«accès». En particulier, il y est fait référence à l’accès «à des éléments de réseaux et à des ressources associées et éventuellement à la connexion des équipements par des moyens fixes ou non (cela comprend en particulier l’accès à la boucle locale ainsi qu’aux ressources et services nécessaires à la fourniture de services par la boucle
locale)» ( 5 ). Comme l’on peut le constater, le titulaire du réseau met celui-ci à la disposition et est également obligé de fournir certains services nécessaires, c’est-à-dire les services indispensables pour que l’accès soit réel et effectif.
19. La dimension «active» de l’«accès» se retrouve dans les autres dispositions de la directive 2002/19 qui sont pertinentes aux fins de la présente procédure. En effet, l’article 8, qui énonce de manière générale les obligations que les autorités réglementaires nationales sont habilitées à imposer, n’apporte aucune précision quant au type d’obligations, que ce soit de ne pas faire ou de faire, en se bornant à ajouter que, lorsqu’un opérateur dispose d’une puissance significative sur un marché
donné, les autorités réglementaires nationales «lui imposent les obligations énumérées aux articles 9 à 13 de la présente directive, selon le cas». Par la suite, l’article 8 continue de mentionner les «obligations», sans préciser le type de comportement qui peut être exigé de l’opérateur titulaire du réseau.
20. Les articles 9 à 13 susmentionnés et, plus particulièrement, l’article 12 de la directive 2002/19 définissent les teneurs éventuelles de l’«obligation» d’«accès» que les autorités réglementaires nationales peuvent décider d’imposer. L’article 12 revêt une importance particulière en l’espèce, puisqu’il concerne les obligations relatives à l’accès à des ressources de réseau spécifiques et à leur utilisation. Comme je l’ai déjà indiqué, l’installation de branchements particuliers, comme l’exige
l’autorité nationale dans le cas qui nous occupe, ferait en principe partie de ces «ressources [de réseau] spécifiques».
21. Le paragraphe 1 de ce même article 12 habilite les autorités réglementaires nationales à imposer aux opérateurs titulaires du réseau l’obligation «de satisfaire les demandes raisonnables d’accès à des éléments de réseau spécifiques et à des ressources associées et d’en autoriser l’utilisation». Il énumère ensuite une série d’obligations sur lesquelles l’autorité réglementaire nationale peut se prononcer. Cette liste, qui est non exhaustive comme le rappelle le texte lui-même en utilisant le
terme «notamment» avant de procéder à l’énumération, contient aussi bien des obligations de ne pas faire que des obligations de faire. Ainsi, parmi les premières figure l’obligation d’accorder l’accès à des éléments de réseau qui ne sont pas actifs et/ou l’accès dégroupé à la boucle locale ( 6 ). Parmi les secondes, le texte mentionne l’obligation de négocier de bonne foi les demandes d’accès ( 7 ), la fourniture de services particuliers en gros en vue de la revente à des tiers ( 8 ) ou la
fourniture de services spécifiques nécessaires pour garantir aux utilisateurs l’interopérabilité des services de bout en bout ( 9 ).
22. La limite que la directive 2002/19 impose aux autorités réglementaires nationales dans le cas des obligations relatives à l’accès à des ressources de réseau spécifiques est énoncée au paragraphe 1, troisième alinéa, et aux paragraphes 2 et 3 de l’article 12 précité. Au moment d’adopter l’obligation, les autorités réglementaires nationales doivent s’assurer de la conformité avec des critères concernant le caractère équitable ou raisonnable et le délai ( 10 ), et évaluer différents facteurs tels
que la viabilité technique et économique de l’obligation ( 11 ), l’investissement initial réalisé par le propriétaire ( 12 ) ou la nécessité de préserver la concurrence ( 13 ).
23. Si l’on s’en tient à la liste des obligations visées à l’article 12 de la directive 2002/19, il est vrai, comme l’a soutenu TDC en l’espèce, qu’il n’est pas fait mention de l’installation du branchement particulier, c’est-à-dire la réalisation d’une extension du réseau jusqu’au point de destination chez l’utilisateur final, à la demande d’un opérateur concurrent. Toutefois, ainsi que cela a été exposé, le fait que l’obligation en cause ne figure pas dans ladite liste n’implique nullement qu’il
s’agit d’une obligation incompatible avec les pouvoirs que la directive 2002/19 attribue aux autorités réglementaires nationales. Au contraire, dans la mesure où l’obligation d’accès, que ce soit une obligation de ne pas faire ou de faire, a pour objet, comme le prévoit l’article 2, sous a), la «fourniture de services de communications électroniques», force est de conclure que cette obligation relève du champ d’application de l’article 8 et, notamment, de l’article 12.
24. Indépendamment des arguments relatifs au droit de la concurrence qui seront abordés ultérieurement lors de l’examen des objectifs poursuivis par la directive 2002/19, il suffit d’ajouter à ce stade que, eu égard aux termes des articles 2, sous a), 8 et 12 de la directive 2002/19, l’obligation de fournir un service d’installation d’un branchement particulier fait partie des obligations d’accès sur lesquelles une autorité réglementaire nationale peut se prononcer.
25. Enfin, il convient de prendre en considération le fait que l’extension du réseau dont il s’agit ici n’implique en aucune façon un élargissement du parcours existant du réseau, mais facilite uniquement, là où un réseau existe déjà, la connexion à l’utilisateur final. Il s’agit ainsi d’un élargissement dans un sens très restreint. En outre, le fait que l’obligation en cause ne concerne que les branchements particuliers d’une longueur n’excédant pas 30 mètres confirme que la mesure a pour objectif
non pas d’obliger TDC à étendre son réseau, mais uniquement de faciliter la connexion finale là où ce réseau existe déjà.
26. Par conséquent, compte tenu du libellé des articles 2, sous a), 8 et 12 de la directive 2002/19, j’estime que l’obligation en cause au principal a pour objet une mesure d’«accès» au réseau.
3. Les objectifs poursuivis par la directive 2002/19
27. La conclusion qui précède est corroborée si l’on considère également les objectifs de la directive 2002/19, qui ne se limitent pas uniquement à assurer l’interconnexion et l’interopérabilité, mais visent également le maintien de conditions de concurrence entre tous les opérateurs du marché. Le préambule de la directive 2002/19 souligne qu’il importe que le marché des télécommunications ne fasse pas l’objet de restrictions qui empêchent les entreprises de se livrer une concurrence loyale et
ouverte. Comme le relève le préambule, les opérateurs du secteur, y compris logiquement le titulaire du réseau, doivent faire en sorte que rien n’empêche la conclusion d’accords visant à «la réalisation d’un véritable marché paneuropéen, avec une efficacité accrue, une concurrence effective, davantage de choix et des services plus concurrentiels pour les consommateurs» ( 14 ).
28. Précisément, les obligations que l’article 8 de la directive 2002/19 énonce en termes généraux, bien qu’elles soient adoptées par les autorités réglementaires nationales, s’adressent, une fois approuvées, à ce que la disposition appelle les «[opérateurs] disposant d’une puissance significative sur un marché donné». En d’autres termes, il s’agit d’obligations visant à imposer des charges à un opérateur dominant afin que la position de celui-ci n’affecte pas les conditions nécessaires au
développement du marché.
29. Cette préoccupation est clairement reflétée à l’article 12 de la directive 2002/19, une disposition qui revêt une importance particulière pour la présente procédure, puisqu’elle concerne les obligations d’accès à des ressources de réseau spécifiques, c’est-à-dire précisément celles qui sont en cause en l’espèce. Cette disposition, après avoir habilité les autorités réglementaires nationales à imposer des obligations aux titulaires des réseaux, énonce que lesdites obligations sont établies
«lorsqu’elles [lesdites autorités] considèrent qu’un refus d’octroi de l’accès ou des modalités et conditions déraisonnables ayant un effet similaire empêcheraient l’émergence d’un marché de détail concurrentiel durable, ou risqueraient d’être préjudiciables à l’utilisateur final». Par conséquent, les obligations de ne pas faire et de faire visées à l’article 12 de la directive 2002/19 ont pour objectif ultime d’assurer des conditions de concurrence entre tous les opérateurs. L’«accès» dont la
garantie est régie par ladite directive constitue non pas une fin en soi, mais un moyen pour la réalisation d’un marché concurrentiel de télécommunications.
30. En l’espèce, l’obligation contestée par TDC consiste à lui imposer, à la demande d’un opérateur concurrent, le devoir d’installer le branchement particulier demandé qui permet de relier un répartiteur au segment terminal chez l’utilisateur final. L’installation est onéreuse, du moins tel que cela ressort du dossier. Selon TDC, chaque branchement particulier coûte en moyenne 12000 DKK par utilisateur final potentiel. La raison pour laquelle l’autorité danoise a imposé ladite obligation tient au
fait que, au Danemark, selon les éléments d’information que le gouvernement danois nous a fournis dans ses observations écrites, des milliers de foyers ne disposent pas d’un branchement particulier reliant leur immeuble au réseau de fibres optiques. Le branchement particulier n’est généralement installé que lorsque l’utilisateur final demande formellement un service à large bande sur le réseau de fibres optiques. Selon les autorités réglementaires nationales, le fait que TDC soit libre de
décider quels foyers seront connectés au réseau de fibres optiques et à quel moment confère à TDC un avantage concurrentiel par rapport aux autres opérateurs. C’est pour cette raison que l’obligation d’installation du branchement particulier ne s’applique qu’à la demande d’un opérateur concurrent. Compte tenu du coût élevé que comporte l’exécution de cette obligation, l’autorité danoise a limité sa mise en œuvre aux cas dans lesquels les travaux en question n’excèdent pas 30 mètres de longueur
entre le répartiteur et le segment terminal.
31. Partageant l’avis de la Commission ainsi que des gouvernements du Royaume de Belgique, du Royaume de Danemark et de la République française, j’estime que l’obligation imposée par la Teleklagenævnet est cohérente avec le maintien de conditions appropriées de concurrence sur le marché des télécommunications, notamment celui des services fournis par fibres optiques. Cette obligation est cohérente car elle permet l’accessibilité des opérateurs concurrents à un réseau pour que, à partir de ce moment,
ils soient sur un pied d’égalité pour fournir des services sur ledit réseau. Malgré le coût élevé que comporte l’exécution de l’obligation, point que j’aborderai dans le cadre de l’examen des troisième et quatrième questions préjudicielles, il n’en demeure pas moins que la construction des installations nécessaires pour que le réseau de fibres optiques desserve un plus grand nombre de foyers, notamment dans le cas d’un réseau tel que celui en cause en l’espèce, qui est actuellement en cours de
développement, est un moyen approprié permettant de rendre effectif le droit d’accès à l’infrastructure. En effet, il ne s’agit pas que TDC construise une nouvelle infrastructure, ainsi qu’elle l’a fait valoir dans ses observations écrites. Il s’agit, au contraire, que TDC réalise des travaux d’installation, toujours en des points spécifiques, permettant le droit d’accès afin que les conditions de concurrence entre tous les opérateurs soient effectives.
4. Récapitulation
32. À la lumière des arguments qui viennent d’être exposés, j’estime que l’obligation d’installer un branchement particulier, sur demande d’un opérateur concurrent, et dans la limite maximale de 30 mètres de longueur, peut être considérée comme une obligation de faire relevant de celles que la directive 2002/19, aux termes de ses articles 8 et 12, permet aux autorités réglementaires nationales d’imposer à un opérateur disposant d’une puissance significative sur le marché. Cette obligation est
cohérente non seulement avec l’objectif consistant à faciliter l’«accès» au réseau de fibres optiques en question, mais également avec celui consistant à assurer des conditions équitables de concurrence entre tous les opérateurs du marché.
33. À titre de première conclusion intermédiaire, je considère que l’article 2, sous a) et, notamment, les articles 8 et 12 de la directive 2002/19 doivent être interprétés en ce sens qu’une «obligation» pour garantir l’«accès» à des réseaux de télécommunications peut inclure également, en principe et dans le respect du principe de proportionnalité, une obligation d’installer un branchement particulier, sur demande d’un opérateur concurrent, et dans une limite maximale de 30 mètres de longueur.
J’examinerai ci-après, dans le cadre de la réponse aux troisième et quatrième questions, les circonstances qui peuvent rendre une telle mesure proportionnée.
B – Les troisième et quatrième questions préjudicielles
34. Par les troisième et quatrième questions figurant dans l’ordonnance de renvoi, l’Østre Landsret fait part des doutes qu’il nourrit quant aux conséquences que pourraient avoir sur la légalité de l’obligation imposée à TDC, en premier lieu, le fait que le coût de l’obligation soit supérieur à celui des investissements réalisés et, en second lieu, l’existence d’un système de contrôle des prix permettant à TDC de récupérer ses coûts d’installation.
35. Bien que la juridiction de renvoi scinde les deux circonstances susmentionnées en deux questions indépendantes, il n’en demeure pas moins que ces éléments ont une incidence commune sur la légalité de la mesure. En d’autres termes, ces circonstances influent l’une et l’autre sur l’analyse de la proportionnalité de l’obligation qui est imposée à TDC.
36. En effet, s’agissant des obligations que les autorités réglementaires nationales peuvent imposer, l’article 8, paragraphe 4, de la directive 2002/19 précise que ces mesures «sont fondées sur la nature du problème constaté, proportionnées et justifiées au regard des objectifs énoncés à l’article 8 de la directive 2002/21/CE». Au nombre des objectifs visés par cette dernière disposition figurent, entre autres, la protection des consommateurs, la garantie du service universel ou la garantie de
l’intégrité des réseaux ( 15 ).
37. Vu les questions de la juridiction de renvoi posées sous cet angle, il convient de relever que l’article 12 de la directive 2002/19 exige des autorités réglementaires nationales que, en vue d’imposer des obligations aux opérateurs, celles-ci soient «raisonnables», en prenant en considération, en tout état de cause, différents éléments dont l’investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources. En outre, l’article 13 de la directive 2002/19 se concentre sur le contrôle des prix que
les autorités réglementaires nationales peuvent imposer aux opérateurs. Au paragraphe 1, cet article énonce clairement que «[a]fin d’encourager l’opérateur à investir notamment dans les réseaux de prochaine génération, les autorités réglementaires nationales tiennent compte des investissements qu’il a réalisés et lui permettent une rémunération raisonnable du capital adéquat engagé». Toutefois, au paragraphe 2, il ajoute que les mécanismes prévus de récupération des coûts ou de fixation des prix
doivent viser «à promouvoir l’efficacité économique, à favoriser une concurrence durable et à optimiser les avantages pour le consommateur».
38. Il résulte de ce qui précède que le caractère proportionné de l’obligation imposée à l’opérateur dépendra, entre autres facteurs, de l’investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources et de l’existence d’un système de fixation des prix. Toutefois, ce constat n’implique nullement que ces circonstances déterminent automatiquement l’appréciation de la proportionnalité. Ce que la directive 2002/19 exige des autorités réglementaires nationales c’est une évaluation faisant entrer en
jeu aussi bien ces facteurs que d’autres. Par conséquent, l’investissement initial et le système de fixation des prix sont des éléments certes importants pour évaluer la proportionnalité de la mesure, mais leur absence peut être compensée par l’existence d’autres mesures qui, en fin de compte, font de l’obligation une mesure proportionnée.
39. En tout état de cause, c’est au juge national et non à la Cour qu’il appartient de faire cette appréciation. Il s’agit, évidemment, d’une évaluation dans le cadre de laquelle il convient d’analyser des éléments factuels qui ne relèvent pas d’une procédure préjudicielle telle que celle de la présente affaire. Tout au plus la Cour devrait-elle fournir les éléments d’interprétation nécessaires pour que la juridiction de renvoi puisse effectuer cette appréciation de la proportionnalité.
40. Si la Cour, en interprétant la directive 2002/19, a déjà eu l’occasion de souligner qu’il importe que les obligations imposées aux opérateurs soient proportionnées ( 16 ), elle a cependant également insisté sur les «pouvoirs d’intervention étendus» des autorités réglementaires nationales ( 17 ). Par conséquent, l’interprétation des articles 8 et 12 de la directive 2002/19 et, en particulier, le contrôle de proportionnalité qui s’applique en l’espèce doivent partir de la prémisse que les
autorités réglementaires nationales disposent d’une grande latitude pour imposer aux opérateurs du marché et, notamment, aux opérateurs les plus importants les obligations qu’elles jugent nécessaires.
41. La juridiction de renvoi devrait ensuite analyser si les objectifs poursuivis par la mesure de l’autorité réglementaire nationale sont conformes tant aux objectifs énoncés à l’article 8 de la directive 2002/21 qu’à ceux visés par la directive 2002/19, notamment la garantie de l’accès des opérateurs aux réseaux de télécommunications, le maintien d’une concurrence effective entre opérateurs et la qualité du service offert à l’utilisateur final.
42. Si les objectifs de la mesure sont conformes à ceux énoncés dans la réglementation de l’Union, l’étape suivante consiste à réaliser un contrôle de l’adéquation, de la nécessité et de la proportionnalité stricto sensu de la mesure. En premier lieu, il convient d’apprécier si la mesure adoptée est objectivement appropriée pour atteindre les buts poursuivis. En second lieu, il convient de déterminer s’il existe des moyens moins contraignants pour atteindre ces buts. Finalement, la proportionnalité
au sens strict du terme suppose la réalisation d’une mise en balance des biens et intérêts en présence.
43. C’est précisément à ce dernier stade, la troisième étape du contrôle de proportionnalité, que la juridiction de renvoi devrait déterminer si l’autorité réglementaire nationale a mis en balance de manière appropriée le poids de la mesure au regard des avantages qui en découlent. Dans ce contexte, une importance particulière s’attache, d’une part, à l’évaluation du coût de l’investissement réalisé par TDC et, d’autre part, à l’existence d’un système de fixation des prix qui permette à l’opérateur
de récupérer l’investissement réalisé, en dépit de l’obligation qui lui est imposée.
44. C’est, de toute évidence, à la juridiction de renvoi qu’il appartient de faire cette appréciation, en tenant toutefois compte des critères d’interprétation qui viennent d’être exposés.
45. À titre de seconde conclusion intermédiaire, je considère que l’autorité réglementaire nationale doit prendre en compte, lors de l’adoption d’une obligation au sens des articles 8 et 12 de la directive 2002/19, tant l’investissement initial réalisé par le destinataire de l’obligation que l’existence d’un système de fixation des prix qui permette à l’opérateur de récupérer l’investissement effectué. Il importe cependant de rappeler que ces éléments doivent être appréciés dans le cadre d’un examen
de la proportionnalité et que, ensemble avec d’autres éléments, ils doivent permettre à l’autorité réglementaire nationale de prendre une décision proportionnée.
V – Conclusion
46. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions posées par l’Østre Landsret:
Les articles 2, sous a), 8 et 12, lus en combinaison avec l’article 13, de la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive «accès»), telle que modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, doivent être interprétés en ce sens qu’ils incluent, parmi les obligations relatives à l’accès à
des ressources de réseau spécifiques, l’obligation s’adressant à l’opérateur titulaire d’un réseau de fibres optiques, qui dispose d’un poids spécifique sur le marché, et consistant en l’installation d’un branchement particulier, sur demande d’un opérateur concurrent et dans la limite maximale de 30 mètres de longueur.
À cet effet, les autorités réglementaires nationales doivent prendre en compte tant l’investissement initial réalisé par le destinataire de l’obligation que l’existence d’un système de fixation des prix qui permette à l’opérateur de récupérer l’investissement effectué. Il appartient au juge de déterminer, dans le cadre d’un examen de la proportionnalité, si l’autorité réglementaire nationale a respecté ces critères.
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( 1 ) Langue originale: l’espagnol.
( 2 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive «accès») (JO L 108, p. 7), telle que modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009 (JO L 337, p. 37, ci-après la «directive 2002/19»).
( 3 ) Considérant 3.
( 4 ) Mise en italique par mes soins.
( 5 ) Mise en italique par mes soins.
( 6 ) Article 12, paragraphe 1, sous a).
( 7 ) Article 12, paragraphe 1, sous b).
( 8 ) Article 12, paragraphe 1, sous d).
( 9 ) Article 12, paragraphe 1, sous g).
( 10 ) Article 12, paragraphe 1, troisième alinéa.
( 11 ) Article 12, paragraphe 2, sous a).
( 12 ) Article 12, paragraphe 2, sous c).
( 13 ) Article 12, paragraphe 2, sous d).
( 14 ) Considérant 5.
( 15 ) Ladite disposition souligne également, parmi d’autres objectifs, ceux consistant à agir en faveur des personnes handicapées et des personnes âgées [paragraphe 2, sous a)]; à éviter que la concurrence soit faussée ou entravée dans le secteur des communications électroniques [paragraphe 2, sous b)]; à encourager l’utilisation et la gestion efficaces des radiofréquences et des ressources de numérotation [paragraphe 2, sous d)]; à supprimer les derniers obstacles à la fourniture de réseaux de
communications électroniques, de ressources et services associés et de services de communications électroniques au niveau européen [paragraphe 3, sous a)]; à encourager la mise en place et le développement de réseaux transeuropéens et l’interopérabilité des services paneuropéens et la connectivité de bout en bout [paragraphe 3, sous b)].
( 16 ) Voir arrêt du 13 novembre 2008, Commission/Pologne (C-227/07, Rec. p. I-8403, point 63), renvoyant à son tour à l’arrêt du 31 janvier 2008, Centro Europa 7 (C-380/05, Rec. p. I-349, point 81).
( 17 ) Arrêt Commission/Pologne, précité (point 66).
