CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
MME ELEANOR SHARPSTON
présentées le 26 novembre 2013 ( 1 )
Affaire C‑359/12
Michael Timmel
contre
Aviso Zeta AG
[demande de décision préjudicielle formée par le Handelsgericht Wien (Autriche)]
«Directive 2003/71/CE — Règlement (CE) no 809/2004 — Prospectus de base — Suppléments à un prospectus — Conditions définitives — Publication d’un prospectus sous forme électronique»
1. Selon la directive 2003/71/CE ( 2 ), en cas d’offre au public de valeurs mobilières, un «prospectus» ( 3 ) contenant les informations nécessaires pour permettre aux investisseurs d’évaluer en connaissance de cause la situation financière de l’émetteur et les droits attachés aux valeurs mobilières concernées ( 4 ) doit être établi. La directive «prospectus» définit le cadre juridique et son règlement d’application ( 5 ) précise les règles relatives au contenu des informations et à la structure
selon laquelle elles doivent être présentées dans un prospectus. Les règles régissant l’établissement des prospectus sont paradoxales en ce que certaines «informations requises» doivent figurer dans tout prospectus alors que le règlement d’application prévoit que de telles informations (bien que «requises») peuvent être omises si elles ne sont pas connues au moment de l’approbation du prospectus de base et ne peuvent être déterminées qu’au moment de l’émission ( 6 ). Ainsi, on pourrait décrire
la présente affaire comme suscitant une étrange question: à quel point les «informations requises» le sont-elles?
2. Dans la procédure au principal, M. Timmel soutient que certaines informations dont la publication était en principe requise ont été omises du prospectus de base relatif aux valeurs mobilières qu’il avait souscrites. En outre, ces informations ne figuraient pas dans un supplément au prospectus de base, mais avaient plutôt été insérées dans un document distinct dénommé «conditions définitives», qui n’avait pas été soumis aux autorités compétentes de l’État membre concerné pour approbation
conformément à la législation nationale transposant la directive «prospectus». Par la suite, M. Timmel a intenté une procédure en justice en faisant valoir que le prospectus n’avait pas été régulièrement publié et qu’il avait par conséquent le droit de dénoncer le contrat d’achat des valeurs mobilières concernées. C’est dans ce contexte que le Handelsgericht Wien (tribunal de commerce de Vienne, Autriche) s’interroge sur l’interprétation de la directive «prospectus» et de son règlement
d’application. En substance, il pose la question de savoir quand un émetteur de valeurs mobilières offertes au public doit publier un supplément au prospectus de base, et ce qu’est une publication régulière d’un prospectus de base sous forme électronique.
Le droit de l’Union
La directive «prospectus»
3. La directive «prospectus» régit, notamment, i) le contenu et la structure des prospectus ( 7 ), ii) les compétences et les modalités conformément auxquelles les autorités nationales compétentes doivent approuver les prospectus ( 8 ), iii) la publication des prospectus ( 9 ) et iv) les règles de reconnaissance mutuelle garantissant la validité d’un prospectus approuvé par un «État membre d’origine» ( 10 ) pour des offres de valeurs mobilières au public sur l’ensemble du territoire de l’Union
européenne.
4. Les considérants suivants de la directive «prospectus» sont pertinents. Le dixième considérant énonce que directive et ses mesures d’exécution ont pour objet de garantir la protection des investisseurs et l’efficacité des marchés ( 11 ). Le dix-neuvième considérant expose que, l’investissement en valeurs mobilières comportant des risques, les investisseurs devraient être pleinement informés pour leur permettre d’évaluer ces risques. S’agissant du contenu et de la structure des prospectus, le
vingt-quatrième considérant expose que le contenu d’un prospectus de base devrait, en particulier, tenir compte de la souplesse nécessaire en ce qui concerne les informations à fournir sur les valeurs mobilières concernées. Le trente-quatrième considérant énonce que tout fait nouveau pouvant influer sur l’évaluation de l’investissement et survenant entre la publication du prospectus et la clôture de l’offre devrait pouvoir être évalué correctement par les investisseurs et requiert, par
conséquent, l’approbation et la diffusion d’un supplément au prospectus.
5. Parmi les définitions énoncées à l’article 2, paragraphe 1, de la directive «prospectus» figurent les termes suivants. Les termes «valeurs mobilières» ( 12 ) signifient «valeurs mobilières [transférables]». Une distinction est opérée entre les «titres de capital» et les «titres autres que de capital» ( 13 ). Par «émetteur», on entend une personne morale qui émet ou se propose d’émettre des valeurs mobilières ( 14 ). Une personne faisant une offre (ou «offreur») est une personne morale ou physique
qui offre des valeurs mobilières au public ( 15 ). Un «programme d’offre» est un programme permettant d’émettre des titres autres que de capital appartenant à un type ou à une catégorie similaires, d’une manière continue ou répétée, pendant une période d’émission déterminée ( 16 ). Enfin, par «prospectus de base», on entend un prospectus renfermant toutes les informations pertinentes visées aux articles 5, 7 et 16 [de la directive «prospectus»] s’il existe un supplément, concernant l’émetteur et
les valeurs mobilières à offrir au public ou à admettre à la négociation et, au choix de l’émetteur, les conditions définitives de l’offre ( 17 ).
6. L’article 3, paragraphe 1, de ladite directive impose aux États membres d’interdire toute offre de valeurs mobilières au public sur leur territoire sans publication préalable d’un prospectus.
7. S’agissant du contenu et de la structure d’un prospectus, la règle générale prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive «prospectus» est qu’un prospectus «contient toutes les informations qui, compte tenu de la nature particulière de l’émetteur et des valeurs mobilières offertes au public ou admises à la négociation sur un marché réglementé, sont des informations nécessaires pour permettre aux investisseurs d’évaluer en connaissance de cause le patrimoine, la situation financière, les
résultats et les perspectives de l’émetteur et des garants éventuels, ainsi que les droits attachés à ces valeurs mobilières. Ces informations sont présentées sous une forme facile à analyser et à comprendre» ( 18 ). Conformément à l’article 5, paragraphe 3, de la directive «prospectus», l’émetteur peut choisir d’établir le prospectus i) sous la forme d’un document unique tel que prévu à l’annexe I de la directive, ii) sous la forme de trois documents distincts, à savoir un document
d’enregistrement, une note relative aux valeurs mobilières et un résumé, comme prévu aux annexes II, III et IV de cette directive, ou iii) sous la forme d’un prospectus de base visé audit article 5, paragraphe 4, complété par les conditions définitives.
8. L’article 5, paragraphe 4, de ladite directive prévoit:
«Pour les catégories de valeurs mobilières énumérées ci-après, le prospectus peut, au choix de l’émetteur, de l’offreur ou de la personne qui sollicite l’admission à la négociation sur un marché réglementé, comprendre un prospectus de base contenant toutes les informations utiles sur l’émetteur et sur les valeurs offertes au public ou proposées à la négociation sur un marché réglementé:
a) les titres autres que de capital, y compris toutes les formes de bons de souscription d’actions sous quelque forme que ce soit, émis dans le cadre d’un programme d’offres;
b) les titres autres que de capital émis d’une manière continue ou répétée par les établissements de crédit, […]
[…]
Les informations que contient le prospectus de base sont complétées, le cas échéant, par des données actualisées sur l’émetteur et sur les valeurs mobilières devant être offertes au public ou proposées à la négociation sur un marché réglementé, conformément à l’article 16.
Si les conditions définitives de l’offre ne sont pas incluses dans le prospectus de base ou dans un supplément, elles sont communiquées aux investisseurs et déposées auprès de l’autorité compétente pour chaque offre au public, et ce dans les meilleurs délais, si possible avant le lancement de l’offre. Les dispositions de l’article 8, paragraphe 1, point a), sont applicables à cet égard.»
9. L’article 7 de la directive «prospectus» prévoit que, quelle que soit sa structure, un prospectus doit contenir les informations nécessaires pour permettre aux investisseurs d’évaluer les risques. Les informations spécifiques qui doivent y figurer sont énumérées dans les mesures d’exécution pertinentes ( 19 ).
10. L’article 8, paragraphe 1, de la même directive prévoit que, lorsque le prix définitif de l’offre et le nombre définitif des valeurs mobilières à offrir au public ne peuvent être inclus dans le prospectus, les États membres doivent veiller à ce que les critères et/ou les conditions sur la base desquels ces éléments seront déterminés ou le prix maximum de l’offre soient obligatoirement communiqués dans le prospectus [point a) de ce paragraphe] ou à ce que, une fois déposé un document déterminant
le prix définitif de l’offre et le nombre définitif des valeurs mobilières qui seront offertes au public, il existe une période d’au moins deux jours ouvrables durant laquelle toute acceptation de l’acquisition ou de la souscription des valeurs mobilières puisse être retirée [point b) du même paragraphe].
11. Concernant la publication du prospectus, l’article 14 de la directive «prospectus» prévoit que, une fois approuvé par les autorités compétentes de l’«État membre d’origine», le prospectus est mis à la disposition du public, par exemple par l’émetteur ou l’offreur, le plus tôt possible et, en tout cas, dans un délai raisonnable avant le début ou, au plus tard, au début de l’offre au public, selon l’une des modalités visées audit article 14, paragraphe 2. Le point b) de cette disposition prévoit
qu’un prospectus est publié sous une forme imprimée lorsqu’il est «[mis] gratuitement à la disposition du public dans les bureaux du marché sur lequel les valeurs mobilières sont admises à la négociation, ou au siège statutaire de l’émetteur et dans les bureaux des intermédiaires financiers qui placent ou négocient les valeurs mobilières concernées, y compris ceux chargés du service financier» ( 20 ).
12. S’agissant des suppléments au prospectus, l’article 16, paragraphe 1, de ladite directive est rédigé comme suit:
«Tout fait nouveau significatif ou toute erreur ou inexactitude substantielles concernant les informations contenues dans le prospectus, qui est de nature à influencer l’évaluation des valeurs mobilières et survient ou est constaté entre l’approbation du prospectus et la clôture définitive de l’offre au public ou, le cas échéant, le début de la négociation sur un marché réglementé, est mentionné dans un supplément au prospectus. Ce supplément est approuvé, dans un délai maximal de sept jours
ouvrables, de la même manière et publié au moins selon les mêmes modalités que le prospectus initial. Le résumé, et toute traduction éventuelle de celui-ci, donne également lieu à un supplément, si cela s’avère nécessaire pour tenir compte des nouvelles informations figurant dans le supplément au prospectus.»
Le règlement d’application
13. Le règlement d’application précise les règles détaillées relatives aux informations devant figurer dans les prospectus ( 21 ). Son vingt‑et‑unième considérant énonce qu’il importe qu’un prospectus de base et les conditions définitives s’y rapportant fournissent les mêmes informations qu’un prospectus. Tous les principes généraux applicables au prospectus devraient donc l’être également auxdites conditions définitives. Néanmoins, lorsqu’elles ne sont pas incluses dans le prospectus de base, les
conditions définitives n’auraient pas à être approuvées par l’autorité compétente. Concernant l’accès aux informations, le vingt-cinquième considérant expose que «[l]a plus grande souplesse que confère l’articulation du prospectus de base avec les conditions définitives s’y rapportant par rapport à un prospectus publié en une seule fois ne devrait pas empêcher les investisseurs d’accéder facilement aux informations importantes». Selon le vingt‑sixième considérant, un prospectus de base devrait
indiquer clairement quel type d’informations devra être inclus à titre de conditions définitives. Cette exigence devrait pouvoir être satisfaite de différentes manières, par exemple en laissant des blancs dans le prospectus de base ou en y joignant une liste indiquant les informations manquantes.
14. L’article 1er du règlement d’application vise notamment la structure des prospectus, les informations à y inclure au minimum (conformément à l’article 7 de la directive «prospectus») et les méthodes de publication d’un prospectus de nature à garantir sa mise à la disposition du public.
15. L’article 22, paragraphe 1, du règlement d’application s’intitule «Informations à inclure au minimum dans le prospectus de base et dans les conditions définitives s’y rapportant». Il prévoit qu’un prospectus de base doit contenir les éléments d’information requis notamment à l’annexe V visée à l’article 8 de ce règlement. Selon l’article 22, paragraphe 2, dudit règlement, «[l]’émetteur, l’offreur ou la personne qui sollicite l’admission à la négociation sur un marché réglementé peut omettre les
éléments d’information qui ne sont pas connus au moment de l’approbation du prospectus de base et qui ne peuvent être déterminés qu’au moment de l’émission». L’article 22, paragraphe 5, du même règlement prévoit qu’un prospectus de base devrait contenir les informations suivantes: i) une indication des informations qui figureront dans les conditions définitives et ii) le mode de publication des conditions définitives. Si l’émetteur n’est pas en mesure de déterminer ce mode de publication au
moment de l’approbation du prospectus, ce dernier contiendra une indication de la manière dont le public sera informé du mode de publication des conditions définitives.
16. Concernant la publication de suppléments, l’article 22, paragraphe 7, du règlement d’application prévoit que, «[l]orsqu’un fait, une erreur ou une inexactitude au sens de l’article 16, paragraphe 1, de [la directive ‘prospectus’] survient entre l’approbation du prospectus de base et la clôture définitive de l’offre ou, le cas échéant, le début de la négociation sur un marché réglementé, l’émetteur, l’offreur ou la personne qui sollicite l’admission à la négociation sur un marché réglementé
publie un supplément avant la clôture définitive de l’offre ou l’admission des valeurs mobilières à la négociation».
17. L’article 26 du règlement d’application régit la structure du prospectus de base et des conditions finales s’y rapportant. Ledit article 26, paragraphe 5, prévoit que les conditions définitives se rapportant au prospectus de base sont soit présentées sous la forme d’un document distinct contenant uniquement lesdites conditions, soit incluses dans le prospectus de base.
18. L’article 29, paragraphe 1, du règlement d’application, qui régit la publication des prospectus sous une forme électronique, requiert que le prospectus de base soit aisément accessible sur le site Web pertinent.
Le droit autrichien
19. L’article 5 de la loi relative au marché des capitaux (Kapitalmarktgesetz, ci-après le «KMG») prévoit que, si une offre soumise aux formalités de prospectus intervient sans publication préalable d’un prospectus ou des informations visées à l’article 6 de cette loi, les investisseurs, à savoir les consommateurs ( 22 ), peuvent renoncer à leur offre ou au contrat. L’article 6 du KMG prévoit qu’un supplément au prospectus doit être publié en cas de fait nouveau significatif ou d’erreur ou
d’inexactitude substantielles concernant les informations contenues dans le prospectus, qui est de nature à influencer l’évaluation des valeurs mobilières ou des investissements. Selon l’article 10 du KMG, un prospectus est réputé publié s’il a été publié, entre autres, sous une forme électronique sur le site Internet de l’émetteur et, le cas échéant, sur celui de l’intermédiaire financier qui place ou négocie les valeurs mobilières.
Les faits, la procédure au principal et les questions préjudicielles
20. Le prospectus de base du titre «Dragon FX Garant» a été établi par Lehman Brothers Treasury Co. BV (ci-après «Lehman Brothers»), l’émetteur, dont le siège social se situait à Amsterdam au cours de la période considérée. Il semble que ce prospectus ait été déposé à la Bourse irlandaise qui l’a approuvé le 9 août 2006 ( 23 ). Trois suppléments audit prospectus de base ont suivi le 29 août ainsi que les 6 et 26 septembre 2006. Un projet de «conditions définitives» a été mis à disposition le
19 septembre 2006 et la version définitive de ce document a été publiée le 4 décembre 2006.
21. M. Timmel fait valoir qu’il n’y a pas eu de publication régulière du prospectus en cause au siège de la Bourse de cotation ni à celui de Lehman Brothers ou de son intermédiaire financier. Le document aurait toutefois été accessible à un certain moment sur le site Internet de la Bourse de Luxembourg.
22. La recherche et la consultation des documents n’auraient été possibles qu’après avoir suivi une procédure d’enregistrement. Seuls deux documents par mois auraient pu être consultés gratuitement, la consultation de tout document supplémentaire donnant lieu à la facturation de frais. En tout état de cause, il aurait été nécessaire de s’acquitter de frais pour consulter le document intitulé «Conditions définitives». La procédure d’enregistrement aurait été complexe et aurait impliqué la lecture
d’un long document intitulé «Legal Disclaimer» (clause exonératoire de responsabilité) ainsi que l’indication d’une adresse de courrier électronique en vue de l’envoi d’un message de confirmation rédigé en langue anglaise.
23. Le 30 octobre 2006, M. Timmel a souscrit 40000 unités de Dragon FX Garant au prix de 40800 euros. Il a acquis ces valeurs mobilières le 1er décembre 2006.
24. À présent, M. Timmel soutient que ni le code ISIN ( 24 ), ni la monnaie, ni aucune description des titres sous-jacents ou de leurs performances passées et futures probables ou de leur volatilité ne figuraient dans le prospectus de base qui ne contenait par ailleurs aucune indication de la méthode de calcul du rendement des titres en question. Par conséquent, il déclare vouloir dénoncer la convention d’achat de ces titres en invoquant une violation de l’obligation de publier un prospectus visée
aux articles 5 et 6 du KMG.
25. M. Timmel a, dès lors, intenté devant le Handelsgericht Wien une procédure ayant pour objet son retrait de la convention d’achat des valeurs mobilières concernées et la restitution du prix d’achat desdites valeurs majoré des intérêts. La juridiction de renvoi considère que l’issue du litige dépend de la question de savoir si Aviso Zeta AG (ci-après «Aviso Zeta») avait l’obligation de publier les informations visées à l’article 22, paragraphe 2, du règlement d’application, qui sont en principe
requises mais qui n’étaient pas connues au moment de l’approbation du prospectus de base. Par conséquent, le Handelsgericht Wien a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1) Convient-il d’interpréter l’article 22, paragraphe 2, du [règlement d’application] en ce sens qu’il convient de faire figurer dans un supplément au prospectus les informations en principe requises qui n’étaient pas encore connues au moment de l’approbation du prospectus de base, mais qui l’étaient déjà au moment de la publication dudit supplément dans lequel lesdites informations ne figuraient pas?
2) Convient-il d’appliquer la dérogation visée à l’article 22, paragraphe 2, du [règlement d’application], selon laquelle l’inclusion des éléments d’information au sens de l’article 22, paragraphe 1, [deuxième alinéa] peut être omise, alors même que ces éléments d’information (requis) étaient connus avant la date d’émission, quoique postérieurement à la publication du prospectus de base?
3) Peut-on parler d’une ‘publication régulière’, alors que seul un prospectus de base ne comportant pas les éléments d’information requis [visés à l’article 22, paragraphe 1, deuxième alinéa], du [règlement d’application], et, en particulier, à l’annexe V dudit règlement (pour les titres ayant une valeur nominale unitaire inférieure à 50 000 euros), a été publié et que les conditions définitives n’ont pas été publiées?
4) L’exigence selon laquelle le prospectus ou le prospectus de base doit être aisément accessible sur le site Internet sur lequel il est mis à la disposition du public, visée à l’article 29, paragraphe 1, point 1, du [règlement d’application] est-elle satisfaite:
a) lorsque l’accès, le téléchargement ainsi que l’impression nécessitent de s’enregistrer sur le site Internet sur lequel l’accès doit ultérieurement avoir lieu, et que l’enregistrement suppose l’acceptation d’une clause exonératoire de responsabilité et la communication d’une adresse de courrier électronique, ou
b) lorsqu’il est nécessaire, à cet effet, de s’acquitter de frais, ou
c) lorsque la consultation gratuite d’éléments de prospectus est limitée à deux documents par mois, alors qu’il faut télécharger au moins trois documents pour obtenir l’intégralité des éléments d’information requis visés à l’article 22, paragraphe 1, [deuxième alinéa], du [règlement d’application]?
5) Convient-il d’interpréter l’article 14, paragraphe 2, sous b), de la [directive ‘prospectus’], en ce sens que le prospectus de base doit être mis à disposition du public au siège de l’émetteur et de l’intermédiaire financier?»
26. M. Timmel et Aviso Zeta, les gouvernements belge, tchèque, néerlandais et portugais ainsi que la Commission européenne ont fait parvenir des observations écrites à la Cour. M. Timmel, Aviso Zeta, le gouvernement portugais et la Commission ont présenté des observations orales lors de l’audience du 11 septembre 2013.
Appréciation
Observations liminaires
27. Les gouvernements belge et néerlandais ainsi que la Commission font valoir que la réglementation modificative ( 25 ) clarifie les règles régissant le type d’informations susceptibles de figurer dans les conditions définitives ainsi que la distinction entre ce document et un supplément au prospectus de base. J’estime toutefois que la situation de fait dans l’affaire au principal doit être examinée au regard de la législation en vigueur au cours de la période considérée ( 26 ). Partant, je ne
ferai pas référence à la réglementation modificative dans mon appréciation.
28. De ce point de vue, le règlement d’application devrait être interprété au regard du cadre général de la directive «prospectus». Dans la mesure où l’un et l’autre manquent de précision dans leur rédaction, il est nécessaire de considérer l’économie et la finalité de la réglementation en cause. Dans le cadre de l’examen des questions soulevées par la juridiction de renvoi, je ferai par conséquent référence au contexte dans lequel opère ladite législation, et en particulier à l’objectif poursuivi
par la structure du prospectus de base.
Justification de la structure du prospectus de base
29. À certains égards, les types de valeurs mobilières utilisées pour financer le capital ont considérablement évolué depuis que, au XVIIe siècle, la Compagnie néerlandaise des Indes orientales a été la première à se financer en émettant des actions ( 27 ). Les instruments financiers ont évolué pour offrir aux entreprises commerciales davantage de flexibilité dans les outils utilisés pour mobiliser les capitaux nécessaires. Il existe une large gamme de ces instruments, dont les Euro Medium Term
Notes (bons à moyen terme négociables libellés en euros), les warrants couverts ou les obligations foncières ( 28 ). Leur émission peut relever d’un programme d’offre dans le cadre duquel des valeurs mobilières sont offertes au public à des taux d’intérêt et avec des dates de remboursement différents. En pareilles circonstances, les investisseurs devraient pouvoir, avant la souscription, établir le type de valeurs mobilières qu’ils souhaitent acheter, par exemple des titres de créance comme des
«bons négociables», ainsi que l’identité de l’émetteur voire d’un éventuel garant. Cependant, il peut arriver qu’il ne soit pas possible de leur communiquer les détails nécessaires à la finalisation de la transaction, tels que la date de remboursement des bons négociables, le taux d’intérêt y afférent, voire leur prix.
30. L’examen du prospectus joint aux observations de M. Timmel révèle que Lehman Brothers a établi un programme dans le cadre duquel des «bons négociables» ( 29 ) à moyen terme ont été émis par séries de «tranches» ( 30 ).
31. La législation de l’Union a été conçue délibérément ( 31 ) pour tenir compte des développements intervenus dans les modalités selon lesquelles les entreprises financent leur capital tout en garantissant aux investisseurs un accès à suffisamment d’informations pour leur permettre d’évaluer leur exposition aux risques. Les structures retenues traduisent une volonté politique d’offrir de la flexibilité aux émetteurs quant à la formulation des informations figurant dans les prospectus. L’article 5
de la directive «prospectus» permet aux émetteurs de choisir la structure de prospectus qui convient le mieux au type de valeurs mobilières qui fait l’objet de l’émission ( 32 ). L’une des trois options suivantes peut être retenue: i) un document unique, ii) des documents distincts comprenant un document d’enregistrement ainsi qu’une note relative aux valeurs mobilières et un résumé ( 33 ), ou iii) un prospectus de base complété par les conditions définitives, à savoir la structure choisie par
l’émetteur dans la présente affaire ( 34 ).
32. Le but de la structure du prospectus de base est d’épargner à un émetteur de devoir publier de multiples prospectus contenant les mêmes informations générales. Le prospectus de base permet à l’émetteur de choisir de présenter un document unique soumis à l’approbation des autorités compétentes de l’État membre concerné, comportant des informations sur l’émetteur, sur un éventuel garant ainsi que sur les valeurs mobilières concernées. Le même prospectus peut ensuite être utilisé pour un nombre
quelconque de tranches émises dans le cadre d’un programme. Selon la Commission et les gouvernements belge, néerlandais et portugais, il découle du libellé de l’article 5, paragraphe 4, deuxième et troisième alinéas, de la directive «prospectus» que le prospectus de base, le supplément et les conditions définitives sont en principe des documents distincts. Ainsi, les émetteurs peuvent-ils choisir de présenter les conditions définitives en les séparant du prospectus de base, comme le prévoit
l’article 26, paragraphe 5, du règlement d’application. L’émetteur peut choisir d’y présenter les détails relatifs aux valeurs mobilières concernées qui sont nécessaires pour finaliser la transaction (comme le prix ou la quantité de valeurs mobilières par tranche). Dans ces circonstances, les conditions définitives sont simplement déposées auprès des autorités compétentes concernées et ne sont pas soumises à une procédure d’approbation.
Sur les première et deuxième questions
33. Par ses première et deuxième questions, la juridiction de renvoi pose en substance la question de savoir si, lorsque des informations requises doivent en principe être publiées (comme le prévoit l’article 22, paragraphe 1, du règlement d’application), mais ne sont pas connues de l’émetteur ( 35 ) au moment de la publication du prospectus de base et qu’elles viennent à l’être au cours de la période comprise entre ce moment et la publication d’un supplément, lesdites informations doivent figurer
dans ce supplément (ou dans un éventuel supplément ultérieur). Dans la négative, elle se demande si l’exception à l’obligation de principe de publier les informations requises s’applique, quand bien même lesdites informations auraient été connues avant la date d’émission des valeurs mobilières concernées (mais après la publication du prospectus de base). J’examinerai conjointement ces deux questions.
34. Dans le cadre de l’examen des première et deuxième questions, il est nécessaire d’avoir égard aux règles régissant la publication d’un supplément au prospectus de base ainsi qu’à la distinction entre supplément et conditions définitives.
35. Aux articles 2, paragraphe 1, sous r), et 5, paragraphe 3, de la directive «prospectus», le législateur a respectivement utilisé les expressions «les conditions définitives» et «information requise», mais il ne les a pas définies dans cet acte ni dans le règlement d’application. En outre, la réglementation en cause est muette quant à la distinction entre les informations qui devraient figurer i) dans le prospectus de base, ii) dans un supplément ou iii) dans les conditions définitives.
36. En dehors des circonstances visées à l’article 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus», qui régit la publication d’un supplément, il n’existe pas d’obligation expresse quant à la présentation d’informations requises qui viennent à être connues après la publication du prospectus de base. Par conséquent, il serait nécessaire d’insérer dans le règlement d’application des mots qui n’y figurent pas pour créer pareille obligation.
37. Il me semble que l’économie de la réglementation empêche d’interpréter le règlement d’application en ce sens qu’il contiendrait une telle obligation. L’article 22, paragraphe 1, de ce règlement prévoit des règles relatives aux informations à inclure au minimum dans le prospectus de base et dans les conditions définitives s’y rapportant ( 36 ). L’article 5, paragraphe 1, de la directive «prospectus» fixe le cadre général relatif aux informations à communiquer aux investisseurs ( 37 ). C’est dans
ce contexte que l’article 22, paragraphe 1, du règlement d’application précise les informations qui devraient figurer dans un prospectus de base. Ces informations varient en fonction du type de valeurs mobilières concernées.
38. L’article 22, paragraphe 2, du règlement d’application admet que, bien que certaines informations soient en principe qualifiées de «requises», il se pourrait qu’un émetteur ne les connaisse pas au moment de l’approbation du prospectus de base et que, en outre, certaines informations ne puissent être déterminées qu’au moment de l’émission des valeurs mobilières concernées ( 38 ). Par conséquent, un émetteur ne saurait être tenu de communiquer des informations qu’il ne connaît pas et qu’il n’est
pas en mesure de déterminer au moment de la publication du prospectus de base. Même si cette disposition ne le prévoit pas expressément, il en découle nécessairement que, lorsqu’un émetteur connaît effectivement ou est en mesure de déterminer les informations requises visées à l’article 22, paragraphe 1, du règlement d’application, lesdites informations doivent être publiées dans le prospectus de base.
39. Contrairement à la juridiction nationale, je ne décrirais pas l’article 22, paragraphe 2, du règlement d’application comme une dispense de ou une dérogation à l’obligation visée à l’article 22, paragraphe 1, dudit règlement de présenter les informations requises dans un prospectus de base, étant donné qu’une personne ne saurait être tenue de communiquer des éléments dont il est admis qu’elle n’a pas connaissance. Il me semble plutôt que ledit article 22, paragraphe 2, confirme qu’une telle
obligation ne saurait être imposée lorsqu’un émetteur n’a pas connaissance et ne dispose pas des informations requises.
40. La question se pose alors de savoir si, une fois ces informations connues, elles doivent être publiées dans un supplément ou dans les conditions définitives.
41. L’article 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus» prévoit qu’un supplément doit être publié en cas de «fait nouveau significatif ou [d’]erreur ou [d’]inexactitude substantielles concernant les informations contenues dans le prospectus, qui est de nature à influencer l’évaluation des valeurs mobilières et survient ou est constaté entre l’approbation du prospectus et la clôture définitive de l’offre au public» ( 39 ).
42. Comme l’expose le trente-quatrième considérant de la directive «prospectus», les suppléments ont une finalité particulière, ainsi que le confirme l’article 22, paragraphe 7, du règlement d’application, qui prévoit qu’un supplément doit être publié lorsque les conditions d’application de l’article 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus» sont réunies entre l’approbation du prospectus de base et la clôture définitive de l’offre.
43. La question se pose alors de savoir si le type d’informations venant à être connu après la publication du prospectus de base est de nature à déclencher l’application de l’article 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus». Il s’agit d’une question qu’il appartient à la juridiction nationale d’examiner, dès lors qu’elle suppose d’apprécier les éléments de preuve relatifs à la nature des informations et à leur incidence sur la décision d’un investisseur de souscrire des valeurs mobilières. Si
la juridiction nationale conclut à l’absence d’incidence des informations manquantes sur la décision d’investir, mais que ces informations sont pertinentes pour finaliser l’opération en cause, il n’existe pas d’obligation de les présenter dans un supplément. Ce sont plutôt les conditions définitives qui constitueraient le document adéquat à cet effet.
44. Dans le cadre d’un programme d’offre tel que celui en cause dans l’affaire au principal, les conditions définitives pourraient légitimement contenir les précisions nécessaires à la conclusion d’une transaction spécifique, comme le prix définitif de l’offre et/ou la quantité de valeurs mobilières concernées. La question de savoir si tel est le cas en l’espèce relève de l’appréciation de la juridiction de renvoi.
45. S’agissant de l’économie de la réglementation en cause, le prospectus de base et ses suppléments sont des documents distincts remplissant des fonctions différentes. Il ne s’ensuit pas nécessairement que les règles déterminant le contenu et la structure du prospectus de base s’appliquent également à un supplément.
46. Le prospectus de base accompagné des conditions définitives est considéré comme équivalant à un prospectus publié dans des circonstances où une entreprise commerciale procède à une émission unique de valeurs mobilières pour mobiliser des capitaux ( 40 ). En outre, les émetteurs ont l’obligation d’indiquer dans le prospectus de base la nature des informations qui figureront dans les conditions définitives ( 41 ). Il n’existe pas de disposition correspondante énonçant les règles régissant la
relation entre suppléments et conditions définitives.
47. Un examen complémentaire de la réglementation en cause, laquelle opère une distinction entre les informations qui doivent figurer dans un prospectus de base et ses éventuels suppléments, d’une part, et les informations qui pourraient figurer dans les conditions définitives, d’autre part, confirme cette analyse.
48. Premièrement, à l’instar du prospectus de base, tout supplément doit être approuvé par les autorités compétentes d’un État membre ( 42 ), alors que la directive «prospectus» ne prévoit pas d’obligation correspondante concernant l’approbation des conditions définitives. L’article 5, paragraphe 4, troisième alinéa, de ladite directive prévoit simplement que, en cas d’offre au public, les conditions définitives doivent être communiquées aux investisseurs dans les meilleurs délais, si possible avant
le lancement de l’offre en cause, et déposées auprès des autorités compétentes concernées.
49. Deuxièmement, une distinction est faite entre le type d’informations figurant dans un supplément et celles qui sont insérées dans les conditions définitives. Ainsi, l’article 8, paragraphe 1, sous a), de la directive «prospectus» prévoit que, lorsque le prix définitif de l’offre et le nombre de valeurs mobilières faisant partie d’une offre ne peuvent être inclus dans un prospectus, les critères et/ou les conditions qui détermineront ces éléments doivent être communiqués dans ce dernier.
50. Il me semble que le législateur a opéré à cet égard une distinction entre, d’une part, les précisions nécessaires à la conclusion d’une transaction spécifique (comme le prix définitif des valeurs mobilières concernées) et, d’autre part, des informations d’ordre général (comme le prix maximum possible ou les modalités selon lesquelles il pourrait être déterminé). Le second type d’informations permet aux investisseurs d’évaluer les éventuels risques en connaissance de cause avant de décider de
souscrire et leur permet ainsi de prendre leurs décisions d’investissement en pleine connaissance de cause ( 43 ).
51. S’il n’est pas possible que des informations particulières figurent dans le prospectus de base parce qu’elles ne sont pas connues au moment de la publication de ce document, mais qu’elles deviennent disponibles par la suite et qu’elles sont de nature à influencer l’évaluation des valeurs mobilières, l’article 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus» s’applique et un supplément doit être publié. Des informations relatives au prix définitif de l’offre sont toutefois d’une nature différente.
Elles sont pertinentes pour conclure la transaction spécifique concernée plutôt que pour évaluer les valeurs mobilières et, partant, la décision de souscrire et d’investir.
52. Troisièmement, l’article 16, paragraphe 2, de la directive «prospectus» prévoit un droit de retrait en cas de non-respect de l’obligation d’établir un supplément. Il n’existe cependant pas de droit de retrait correspondant en cas d’absence de dépôt des conditions définitives.
53. Il s’ensuit que l’omission, dans un prospectus, d’informations requises connues d’un émetteur au moment de la publication, alors que ces informations ne relèvent pas du champ d’application de l’article 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus» et ne déclenchent dès lors pas la publication d’un supplément, constitue une exception à l’obligation de publier les informations requises visées à l’article 22, paragraphe 1, du règlement d’application. Il me semble qu’une interprétation en ce sens
est compatible avec les objectifs de ladite directive et de son règlement d’application.
54. Pareille interprétation n’entraverait pas les objectifs de la directive «prospectus» consistant à améliorer l’efficacité des marchés tout en favorisant le renforcement des normes réglementaires ( 44 ). Elle est également compatible avec l’objectif consistant à communiquer intégralement les informations aux investisseurs potentiels qui pourraient accéder aux informations nécessaires à la finalisation de la transaction dans les conditions définitives.
55. Dans des circonstances où un prospectus de base a été publié, i) est-il admissible d’omettre des informations requises d’un supplément dans le cas où pareil supplément est publié, même si ces informations sont connues avant la date d’émission des valeurs mobilières concernées? ou ii) seules des informations venant à être connues à la date d’émission peuvent-elles être omises d’un tel supplément?
56. La réponse à ces deux questions est respectivement affirmative et négative.
57. La date d’émission des valeurs mobilières est dénuée de pertinence pour apprécier si des informations particulières devraient figurer dans un supplément ou dans les conditions définitives. La question pertinente est de savoir si les informations qui viennent à être connues relèvent d’une des catégories visées à l’article 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus», rendant applicable l’obligation de publier un supplément. Il appartient aux juridictions nationales de trancher cette question.
58. Pareille conclusion est compatible avec la garantie que les investisseurs aient accès aux informations leur permettant d’évaluer les risques. Ainsi, si ledit article 16, paragraphe 1, s’applique, un supplément doit être publié. Dans la négative, un degré de flexibilité est permis et les informations requises inconnues au moment de la publication du prospectus de base peuvent être présentées ultérieurement dans les conditions définitives.
59. Partant, il convient d’interpréter l’article 22, paragraphe 2, du règlement d’application en ce sens que des informations dont la communication aux investisseurs est en principe requise conformément à l’article 22, paragraphe 1, de ce règlement et qui n’étaient pas connues au moment de l’approbation du prospectus de base, mais qui l’étaient au moment de la publication d’un supplément à ce prospectus, ne doivent pas figurer dans ce supplément pour autant que lesdites informations ne constituent
pas un fait nouveau significatif ou une erreur ou une inexactitude substantielles concernant les informations contenues dans ledit prospectus, qui est de nature à influencer l’évaluation des valeurs mobilières au sens de l’article 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus». Cette exception s’applique même si les informations requises viennent à être connues avant la date d’émission des valeurs mobilières concernées (mais après la publication du prospectus de base).
Sur la troisième question
60. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande s’il y a publication régulière lorsque seul un prospectus de base ne comportant pas les éléments d’information requis par l’article 22, paragraphe 1, du règlement d’application, et, en particulier, ceux visés à l’annexe V dudit règlement (concernant les titres ayant une valeur nominale unitaire inférieure à 50 000 euros), a été publié et que les conditions définitives (dans lesquelles on suppose que ces informations figurent) n’ont pas
été publiées.
61. La juridiction nationale expose que, dans la procédure au principal, M. Timmel conclut à l’absence de publication régulière du prospectus de base au siège de la Bourse de cotation ou à celui de Lehman Brothers et de son intermédiaire financier. Le document en question aurait été accessible pendant un certain temps sur le site Internet de la Bourse de Luxembourg. Le prospectus de base joint aux observations de M. Timmel indique que ce document a été soumis à l’approbation des autorités
compétentes en Irlande ( 45 ). La juridiction nationale n’a cependant formulé aucune constatation de fait concernant le contenu dudit prospectus, ni quant à l’État membre qui devrait être considéré comme l’«État membre d’origine» au sens de la directive «prospectus» ni quant à la question de savoir si les procédures prévues par la réglementation en cause en matière d’approbation de ce document, d’éventuels suppléments et des conditions définitives ont été observées.
62. La question de la juridiction de renvoi sous-entend que les informations visées à l’annexe V du règlement d’application figuraient dans les conditions définitives plutôt que dans le prospectus de base. Pour pouvoir déterminer si l’insertion desdites informations dans les conditions définitives plutôt que dans le prospectus était régulière, la juridiction de renvoi devrait, premièrement, déterminer si ces informations étaient connues au moment de la publication du prospectus de base.
Deuxièmement, elle devrait déterminer si le prospectus de base indiquait que de telles informations seraient mentionnées ultérieurement dans les conditions définitives conformément à l’article 22, paragraphe 5, du règlement d’application. Troisièmement, la juridiction nationale devrait vérifier si le prospectus de base satisfait aux exigences de l’article 13, paragraphe 1, de la directive «prospectus» en ce qu’il a été publié après approbation par les autorités compétentes concernées.
63. Il résulte implicitement de la question de la juridiction de renvoi que les informations requises ne figuraient dans aucun supplément. À défaut de toute constatation spécifique de la juridiction nationale, il est toutefois nécessaire de poser la question de savoir si lesdites informations étaient telles qu’elles auraient dû déclencher l’application de l’article 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus», et nécessitaient par conséquent la publication d’un supplément.
64. Si les informations requises n’étaient pas connues au moment de la publication du prospectus de base et si elles ne relèvent pas du champ d’application de l’article 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus», il serait admissible, sous réserve de l’examen des faits par la juridiction de renvoi, de les insérer simplement dans les conditions définitives.
65. En effet, alors que le prospectus de base ou un supplément doivent être approuvés par les autorités compétentes préalablement à leur publication, tel n’est, en revanche, pas le cas des conditions définitives. Pour que ce document soit publié régulièrement, il doit être communiqué aux investisseurs et déposé auprès de l’autorité compétente pour chaque offre au public, et ce dans les meilleurs délais, si possible avant le lancement de l’offre concernée ( 46 ). Il appartient à la juridiction
nationale de déterminer si tel fut effectivement le cas.
66. Partant, il y a publication régulière lorsqu’un prospectus de base est publié sans les éléments d’information requis visés à l’article 22, paragraphe 1, du règlement d’application et, en particulier, ceux mentionnés dans le schéma figurant à l’annexe V dudit règlement, si ces éléments d’information n’étaient pas connus au moment de l’approbation du prospectus de base en question, s’ils ne peuvent être déterminés qu’au moment de l’émission et pour autant que les exigences de l’article 22,
paragraphe 5, du règlement d’application sont respectées et que les conditions définitives sont communiquées aux investisseurs et déposées auprès des autorités compétentes concernées pour chaque offre au public, et ce dans les meilleurs délais, si possible avant le lancement de l’offre, conformément à l’article 5, paragraphe 4, de la directive «prospectus».
Sur la quatrième question
67. Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demande si un prospectus de base peut être qualifié d’«aisément accessible» à des investisseurs potentiels sur un site Internet sur lequel l’émetteur soumet l’accès au respect de certaines conditions telles que i) une condition d’enregistrement ou ii) le fait de subordonner l’enregistrement à l’acceptation d’une clause exonératoire de responsabilité et à la communication d’une adresse de courrier électronique ou encore iii) une condition de
paiement ou enfin iv) la limitation de la gratuité de la consultation des informations requises visées à l’article 22, paragraphe 1, du règlement d’application à deux documents par mois.
68. La formulation de l’article 29, paragraphe 1, point 1, du règlement d’application, qui énonce les règles relatives à la publication sous une forme électronique, est claire dans la mesure où elle énonce qu’un prospectus de base devrait être aisément accessible aux investisseurs sur le site Web.
69. Il me semble qu’une simple condition d’enregistrement pourrait être compatible avec cette disposition si la procédure d’enregistrement des investisseurs est aisée. Je considère cependant qu’une condition telle que le fait de soumettre l’accès au site Internet à un enregistrement, à l’acceptation d’une clause exonératoire de responsabilité ( 47 ) et à la communication d’une adresse de courrier électronique n’est pas compatible avec la notion d’accessibilité aisée.
70. S’il est vrai que nous vivons à présent dans ce qu’il est communément convenu d’appeler «l’ère de l’information», il ne s’ensuit pas, comme le relèvent le gouvernement néerlandais et la Commission, que tous les investisseurs potentiels disposent automatiquement d’une adresse de courrier électronique. Partant, pareille condition exclurait automatiquement tout investisseur n’utilisant pas de courrier électronique.
71. Par ailleurs, imposer une condition d’acceptation d’une clause exonératoire de responsabilité crée une inégalité des armes incompatible avec l’objectif de protection des investisseurs poursuivi par la directive «prospectus», dans la mesure où l’émetteur (la partie détenant les informations) est en fait en mesure d’imposer la clause exonératoire à l’investisseur alors que ce dernier ne peut pas obtenir d’accès aux éléments d’information nécessaires relatifs à des investissements potentiels, à
moins qu’il n’accepte la clause exonératoire de responsabilité. Pareille condition est susceptible de décourager des investisseurs potentiels et/ou (du moins potentiellement) de réduire la protection juridique dont ils pourraient, autrement, bénéficier.
72. La directive «prospectus» prévoit qu’un exemplaire sur support papier du prospectus doit être mis à disposition gratuitement ( 48 ). Par conséquent, il serait incompatible avec cette approche d’imposer des frais d’accès à la version électronique de la documentation. Il est évident qu’exiger de la part d’investisseurs qu’ils s’acquittent de frais pour obtenir l’accès à un site Internet constitue une entrave à cet accès et est, par conséquent, incompatible avec l’article 29, paragraphe 1, du
règlement d’application.
73. Enfin, lorsque l’accès gratuit est limité à deux documents par mois alors que les informations nécessaires à l’investisseur figurent dans plus de deux documents, pareille condition est manifestement incompatible avec l’obligation visée à l’article 5, paragraphe 1, de la directive «prospectus» en vertu de laquelle les informations nécessaires pour permettre aux investisseurs de procéder à une évaluation en connaissance de cause doivent être mises à leur disposition sous une forme facile à
analyser et à comprendre.
74. Par conséquent, j’estime qu’il est incompatible avec l’article 29 du règlement d’application de soumettre l’accès à un prospectus ou à un prospectus de base par le biais d’un site Internet à des conditions telles que: i) le fait d’exiger un enregistrement subordonné à l’acceptation d’une clause exonératoire de responsabilité et à la communication d’une adresse de courrier électronique, ou ii) une condition de paiement, ou encore iii) une limitation de la gratuité de la consultation des
informations requises visées à l’article 22, paragraphe 1, du règlement d’application à deux documents par mois.
Sur la cinquième question
75. La cinquième question porte sur l’article 14, paragraphe 2, sous b), de la directive «prospectus» en vertu duquel un prospectus de base est considéré comme mis à la disposition du public lorsqu’il a été publié selon un certain nombre de modalités différentes ( 49 ). Par cette question, la juridiction de renvoi soulève le problème classique de l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union en cas de divergences entre ses versions linguistiques. La juridiction de renvoi demande s’il
convient d’interpréter ledit article 14, paragraphe 2, sous b), en ce sens que le prospectus de base doit être mis à disposition du public au siège de l’émetteur et de l’intermédiaire financier ou bien s’il existe une option en ce sens que l’émetteur peut mettre les documents à disposition à son siège ou à celui de l’intermédiaire financier.
76. La juridiction de renvoi expose que, selon la version linguistique allemande de la directive «prospectus», c’est cette seconde interprétation qui est correcte. Or, les versions linguistiques espagnole, anglaise et française de cette directive imposent que les documents soient mis à disposition à l’un et l’autre sièges ( 50 ).
77. Il est de jurisprudence constante que, en cas de disparité entre les diverses versions linguistiques d’un texte communautaire, la disposition en cause doit être interprétée en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation dont elle constitue un élément ( 51 ). Par conséquent, la nécessité d’une application et d’une interprétation uniformes du droit de l’Union exclut que celui-ci soit considéré isolément dans une de ses versions, mais exige qu’il soit interprété en
fonction tant de la volonté réelle du législateur que du but poursuivi par ce dernier, à la lumière, notamment, des versions établies dans toutes les langues ( 52 ).
78. Le requérant au principal, les gouvernements néerlandais et portugais, ainsi que la Commission soutiennent qu’il convient d’interpréter l’article 14, paragraphe 2, sous b), de la directive «prospectus» en ce sens que le prospectus doit être mis à disposition simultanément au siège statutaire de l’émetteur et dans les bureaux des intermédiaires financiers. Le gouvernement belge adopte un point de vue différent. Il considère que ledit article 14, paragraphe 2, sous b), offre un choix aux émetteurs
et que le prospectus de base peut être mis à disposition au siège statutaire de l’émetteur ou dans les bureaux de l’intermédiaire financier.
79. Je souscris à la première de ces thèses. Dès lors que les versions linguistiques de la directive «prospectus» divergent et qu’elles font toutes également foi, il est nécessaire d’arrêter une interprétation uniforme compatible avec la finalité et l’économie de l’article 14, paragraphe 2, sous b), de ladite directive.
80. Il me semble que, lorsqu’un prospectus de base est mis à la disposition du public sous une forme imprimée, il devrait l’être simultanément au siège statutaire de l’émetteur et dans les bureaux des intermédiaires financiers.
81. Cette interprétation est compatible avec les objectifs de la directive «prospectus». Comme le fait valoir le gouvernement néerlandais, l’un de ces objectifs est de veiller à l’efficacité des marchés en octroyant à l’émetteur un «passeport» unique valable pour les valeurs mobilières concernées dans tout le marché intérieur ( 53 ). Si le siège statutaire de l’émetteur se situe dans un État membre et que le prospectus de base sous une forme imprimée y est seulement mis à disposition, alors que les
valeurs mobilières sont offertes à la vente par des intermédiaires financiers situés dans d’autres États membres dans lesquels le prospectus de base n’est pas mis à disposition sous une forme imprimée, les investisseurs de ces États membres seront désavantagés. Un autre objectif de cette directive, à savoir la protection des investisseurs, pourrait s’en trouver compromis.
82. Cette interprétation est également compatible avec l’économie de la réglementation. L’article 14, paragraphe 7, de la directive «prospectus» prévoit que, lorsqu’un prospectus est publié sous format électronique, un exemplaire sur support papier doit toutefois être mis gratuitement à disposition à la demande d’un investisseur. Je me rallie au point de vue de la Commission selon lequel les investisseurs ont le droit d’adresser pareille demande soit au siège de l’émetteur, soit à celui des
intermédiaires financiers.
83. Il me semble, par conséquent, compatible aussi bien avec les objectifs qu’avec l’économie de la réglementation en cause au principal que les exemplaires sur support papier du prospectus soient mis à disposition simultanément au siège de l’émetteur et au siège des intermédiaires financiers.
84. Aussi convient-il, selon moi, d’interpréter l’article 14, paragraphe 2, sous b), de la directive «prospectus» en ce sens que le prospectus de base doit être mis à disposition au siège statutaire de l’émetteur et dans les bureaux des intermédiaires financiers.
Conclusion
85. Au vu des considérations qui précèdent, je pense que la Cour devrait répondre à la question soulevée par le Handelsgericht Wien dans les termes suivants:
1) L’article 22 paragraphe 2, du règlement (CE) no 809/2004 de la Commission, du 29 avril 2004, mettant en œuvre la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations contenues dans les prospectus, la structure des prospectus, l’inclusion d’informations par référence, la publication des prospectus et la diffusion des communications à caractère promotionnel, doit être interprété en ce sens que:
— les informations qui doivent en principe être communiquées aux investisseurs conformément à l’article 22, paragraphe 1, de ce règlement, qui n’étaient pas connues au moment de l’approbation du prospectus de base, mais qui l’étaient au moment de la publication d’un supplément à ce prospectus, ne doivent pas figurer dans ce supplément pour autant que lesdites informations ne constituent pas un fait nouveau significatif ou une erreur ou une inexactitude substantielles concernant les
informations contenues dans le prospectus, qui est de nature à influencer l’évaluation des valeurs mobilières au sens de l’article 16, paragraphe 1, de la directive 2003/71;
— cette exception à l’obligation de communiquer les éléments d’information (requis) visés à l’article 22, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement no 809/2004 s’applique même si les informations requises viennent à être connues avant la date d’émission des valeurs mobilières concernées (mais après la publication du prospectus de base).
2) Il y a publication régulière lorsqu’un prospectus de base est publié sans les éléments d’information requis visés à l’article 22, paragraphe 1, du règlement no 809/2004 et en particulier ceux mentionnés dans le schéma figurant à l’annexe V de ce règlement, si ces éléments d’information n’étaient pas connus au moment de l’approbation du prospectus de base en question, s’ils ne peuvent être déterminés qu’au moment de l’émission et pour autant que les exigences de l’article 22, paragraphe 5,
dudit règlement sont respectées et que les conditions définitives sont communiquées aux investisseurs et déposées auprès des autorités compétentes concernées pour chaque offre au public conformément à l’article 5, paragraphe 4, de la directive 2003/71.
3) Il est incompatible avec l’article 29 du règlement no 809/2004 de soumettre l’accès à un prospectus ou à un prospectus de base par le biais d’un site Internet à des conditions telles que: i) le fait d’exiger un enregistrement qui suppose l’acceptation d’une clause exonératoire de responsabilité et la communication d’une adresse de courrier électronique, ou ii) une condition de paiement, ou encore iii) la limitation de la gratuité de la consultation des informations requises visées à
l’article 22, paragraphe 1, du règlement no 809/2004 à deux documents par mois.
4) Il convient d’interpréter l’article 14, paragraphe 2, sous b), de la directive 2003/71 en ce sens que le prospectus de base doit être mis à disposition au siège statutaire de l’émetteur et dans les bureaux des intermédiaires financiers.
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( 1 ) Langue originale: l’anglais.
( 2 ) Directive du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE (JO L 345, p. 64, ci-après la «directive ‘prospectus’»). Cette directive a depuis été modifiée à trois reprises, notamment par la directive 2010/73/UE du Parlement européen et du Conseil, du 24 novembre 2010, modifiant la directive 2003/71/CE
concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation et la directive 2004/109/CE sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé (JO L 327, p. 1). Voir, par ailleurs, point 27 des présentes conclusions.
( 3 ) Le mot «prospectus» n’est pas défini par la réglementation en cause. Je crois comprendre qu’il fait référence à un document contenant des informations financières relatives à l’émetteur ainsi qu’aux valeurs mobilières offertes au public ou admises à la négociation. Dans A very English deceit – The South Sea Bubble and the world’s first great financial scandal [Une tromperie très anglaise – La bulle des mers du Sud et le premier grand scandale financier mondial], éd. Fourth Estate, Malcolm
Balen relate de manière vivante un événement historique illustrant les conséquences malheureuses susceptibles de résulter de décisions prises par des investisseurs sans recourir à des documents d’information et avant qu’existent des réglementations telles que la directive «prospectus».
( 4 ) Article 5 de la directive «prospectus», cité au point 7 des présentes conclusions.
( 5 ) Règlement (CE) no 809/2004 de la Commission, du 29 avril 2004, mettant en œuvre la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations contenues dans les prospectus, la structure des prospectus, l’inclusion d’informations par référence, la publication des prospectus et la diffusion des communications à caractère promotionnel (JO L 149, p. 1, ci‑après le «règlement d’application»). Ce règlement a été modifié à de multiples reprises, y compris par le
règlement délégué (UE) no 486/2012 de la Commission, du 30 mars 2012, modifiant le règlement (CE) no 809/2004 en ce qui concerne le format et le contenu du prospectus, du prospectus de base, du résumé et des conditions définitives, et en ce qui concerne les obligations d’information (JO L 150, p. 1). Voir, également, point 27.
( 6 ) Voir article 22 du règlement d’application, cité au point 15 des présentes conclusions.
( 7 ) Voir, par exemple, articles 5 et 8 de ladite directive.
( 8 ) Article 13.
( 9 ) Article 14.
( 10 ) Article 2, paragraphe 1, sous m), de la directive «prospectus». Voir, également, articles 17 et 18 de cette directive relatifs à l’approbation des prospectus par les autorités compétentes de l’État membre d’origine et aux dispositions en matière de reconnaissance mutuelle de pareils prospectus sur le territoire de l’Union.
( 11 ) Voir, également, quatrième considérant.
( 12 ) Voir article 2, paragraphe 1, sous a), de ladite directive. La définition renvoie à l’article 1er, point 4, de la directive 93/22/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières (JO L 141, p. 27). Cette dernière directive a, entre-temps, été abrogée et remplacée. Cette définition englobe les actions et autres valeurs assimilables à des actions, les obligations et autres titres de créance, négociables sur le marché des capitaux,
et toutes autres valeurs habituellement négociées permettant d’acquérir de telles valeurs mobilières par voie de souscription ou d’échange ou donnant lieu à un règlement en espèces, à l’exclusion des moyens de paiement.
( 13 ) Article 2, paragraphe 1, sous b) et c).
( 14 ) Article 2, paragraphe 1, sous h).
( 15 ) Article 2, paragraphe 1, sous i).
( 16 ) Article 2, paragraphe 1, sous k).
( 17 ) Article 2, paragraphe 1, sous r). J’avoue ne pas bien comprendre la signification précise des mots «s’il existe un supplément» figurant dans cette définition, du moins dans la version linguistique anglaise.
( 18 ) L’article 8, paragraphe 2, de la directive «prospectus» prévoit que l’autorité compétente peut dispenser d’inclure dans le prospectus certaines informations.
( 19 ) Voir règlement d’application, mentionné aux points 13 à 18 des présentes conclusions.
( 20 ) Les autres modalités de publication d’un prospectus comprennent i) l’insertion dans un journal à large diffusion dans l’État membre où l’offre est publiée et ii) la publication sous une forme électronique sur le site web de l’émetteur et, le cas échéant, sur celui des intermédiaires financiers qui placent ou négocient les valeurs mobilières concernées, ou sur celui de l’autorité compétente de l’«État membre d’origine».
( 21 ) Voir premier considérant du règlement d’application.
( 22 ) Les consommateurs, au sens de cette disposition, sont les particuliers agissant pour leur propre compte et non pour le compte d’une société. Il s’avère que M. Timmel relève de cette définition au regard de son achat d’actions.
( 23 ) Comme l’indique la copie du prospectus de base jointe aux observations présentées au nom de M. Timmel.
( 24 ) Le code ISIN est un code alphanumérique de douze caractères identifiant une valeur mobilière. Ce code est utilisé dans le monde entier par des entreprises commerciales de tous types.
( 25 ) Qu’ils identifient comme étant la directive 2010/73 et le règlement no 486/2012.
( 26 ) Arrêt du 22 décembre 2010, Bavaria (C-120/08, Rec. p. I-13393, point 41). L’époque des faits se situe dans le courant de l’année 2006 (voir point 20 des présentes conclusions).
( 27 ) La Compagnie néerlandaise des Indes orientales était une société à charte, fondée en 1602 lorsque les États généraux des Pays-Bas lui accordèrent un monopole de 21 ans pour exercer des «activités coloniales» en Asie. Elle est considérée comme la première entreprise à avoir mobilisé des capitaux (environ 6424588 florins) en émettant des actions.
( 28 ) Voir, par exemple, proposition modifiée de la Commission de directive du Parlement européen et du Conseil concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation et modifiant la directive 2001/34/CE [COM(2002) 460 final, p. 14] ainsi que communiqué de presse correspondant IP/01/1209, du 9 août 2002.
( 29 ) Les «billets» constituent un instrument financier ou une catégorie de titre de créance. Leur titulaire a droit au paiement du principal (à la date d’échéance) ainsi qu’à des intérêts et il bénéficie d’autres droits contractuels conformément aux conditions de l’émission. Ces billets sont, en général, émis dans le cadre d’un plan d’une manière continue ou répétée au cours d’une période déterminée [voir, également, la définition du «programme d’offre» figurant à l’article 2, paragraphe 1,
sous k), de la directive «prospectus» et reproduite au point 5 des présentes conclusions].
( 30 ) Une «tranche» comporte un certain nombre de valeurs mobilières d’une catégorie particulière émises dans le cadre d’un programme d’offre.
( 31 ) La proposition initiale de la Commission de directive du Parlement européen et du Conseil concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation [COM(2001) 280 final] recommandait d’unifier la présentation du prospectus et, partant, ne contenait pas une telle disposition. La possibilité de choisir le format du prospectus a été insérée dans la proposition modifiée COM(2002) 460 final à la suite de la
position du Parlement européen arrêtée en première lecture le 14 mars 2002 (voir JO 2003, C 47 E, p. 525 et, également, communiqué de presse IP/02/1209, du 9 août 2002).
( 32 ) Voir vingt-quatrième considérant de la directive «prospectus», mentionné au point 4 des présentes conclusions.
( 33 ) Voir article 5, paragraphe 3, de la directive «prospectus», mentionné au point 7 des présentes conclusions.
( 34 ) Article 5, paragraphe 4, de la directive «prospectus».
( 35 ) L’article 22, paragraphe 2, du règlement d’application fait référence à l’émetteur, à l’offreur ou à la personne qui sollicite l’admission à la négociation sur un marché réglementé. Par souci de commodité, j’ai, dans les présentes conclusions, simplement fait référence à l’émetteur.
( 36 ) Ledit article 22, paragraphe 1, met en œuvre l’obligation visée à l’article 7 de la directive «prospectus» concernant les informations spécifiques à inclure au minimum dans un prospectus, en vue d’éviter la répétition d’informations lorsqu’un prospectus est composé de plusieurs documents distincts, par exemple un prospectus de base et ses conditions définitives. Voir point 9 des présentes conclusions.
( 37 ) Voir point 7 des présentes conclusions.
( 38 ) Voir, par exemple, la référence à un programme d’offre figurant à l’article 2, paragraphe 1, sous k), de la directive «prospectus» ainsi que le point 29 des présentes conclusions.
( 39 ) Voir, également, trente-quatrième considérant de la directive «prospectus».
( 40 ) Voir vingt-et-unième considérant du règlement d’application.
( 41 ) Article 22, paragraphe 5, sous 1), du règlement d’application.
( 42 ) Voir, respectivement, articles 13, paragraphe 1, et 16, paragraphe 1, de la directive «prospectus».
( 43 ) Voir dix-neuvième considérant de la directive «prospectus».
( 44 ) Voir dixième considérant de la directive «prospectus».
( 45 ) À l’époque des faits, le siège statutaire de Lehman Brothers se situait aux Pays-Bas.
( 46 ) Voir article 5, paragraphe 4, troisième alinéa, de la directive «prospectus».
( 47 ) Il ressort de la décision de renvoi que ladite clause était une décharge de responsabilité exhaustive dont l’acceptation constituait un préalable à toute poursuite de la visite du site Internet par l’utilisateur (voir point 22 des présentes conclusions).
( 48 ) Voir article 14, paragraphe 2, sous b), de la directive «prospectus». Les investisseurs potentiels devront toutefois supporter le coût d’acquisition d’un journal s’ils souhaitent avoir accès au prospectus par ce canal [voir le même article 14, paragraphe 2, sous a)]. Lorsque, comme c’est le cas dans la présente affaire, un important investissement est envisagé (voir point 23 des présentes conclusions), pareil coût ne semble pas déraisonnable.
( 49 ) Voir note en bas de page 20 des présentes conclusions.
( 50 ) Au moment de l’entrée en vigueur de la directive «prospectus» (le 31 décembre 2003), on dénombrait quinze États membres et onze langues officielles. Dans dix de ces langues, la conjonction «et» est utilisée à l’article 14, paragraphe 2, sous b), de la directive «prospectus». La conjonction «ou» n’est utilisée que dans la version linguistique allemande du texte.
( 51 ) Arrêts du 6 octobre 1982, Cilfit e.a. (283/81, Rec. p. 3415, points 18 à 20), ainsi que du 1er avril 2004, Borgmann (C-1/02, Rec. p. I-3219, point 25).
( 52 ) Arrêt du 3 juin 2010, Internetportal und Marketing (C-569/08, Rec. p. I-4871, point 35 et jurisprudence citée).
( 53 ) Voir dixième et quatorzième considérants de la directive «prospectus».
