| CJUE, Conclusions de l'avocat général Mengozzi présentées le 24 mai 2011., Post Danmark A/S contre Konkurrencerådet., 24/05/2011, C-209/10

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 24 mai 2011 ( 1 )

Affaire C-209/10

Post Danmark A/S

contre

Konkurrencerådet

[demande de décision préjudicielle formée par le Højesteret (Danemark)]

«Article 102 TFUE — Marché danois du publipostage — Abus de position dominante — Réduction sélective des prix de distribution de courrier non adressé — Prix inférieurs aux coûts totaux moyens — Prix supérieurs aux coûts incrémentaux moyens — Éviction d’un concurrent — Intention — Effet — Pratique de prix discriminatoires — Prix prédateurs»

I – Introduction

1. La présente demande de décision préjudicielle, adressée par le Højesteret (Danemark), porte sur l’interprétation de l’article 82 CE (qui correspond à l’actuel article 102 TFUE).

2. La juridiction de renvoi souhaite principalement savoir si une entreprise postale, en l’occurrence Post Danmark A/S (ci-après «Post Danmark»), a abusé de sa position dominante sur le marché danois de la distribution du courrier non adressé (publipostage) ( 2 ) au motif qu’elle a pratiqué des prix sélectivement bas lors de la conclusion de contrats avec trois grands clients de son principal concurrent, à savoir Forbruger-Kontack (ci-après «FK»), quand bien même il serait établi que ces prix
n’auraient pas été déterminés dans l’intention d’éliminer FK.

3. Dans l’hypothèse où ce seul motif serait insuffisant, la juridiction de renvoi demande à la Cour, en substance, d’indiquer les éléments pertinents supplémentaires que le juge national devrait retenir pour constater un abus d’éviction par les prix.

4. Avant d’examiner ces questions, dont la résolution n’est pas aisée, il importe de rappeler les circonstances essentielles du litige au principal à l’origine du présent renvoi préjudiciel.

5. Post Danmark et FK sont les deux plus grands opérateurs du marché danois du publipostage. Ce marché est totalement libéralisé et ne relève pas de la législation danoise sur les services postaux visant à transposer la directive 97/67/CE concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service ( 3 ).

6. Au moment des faits du litige au principal, à savoir entre 2003 et 2004, Post Danmark jouissait cependant, selon la décision de renvoi, du monopole de la distribution des plis et paquets adressés ne dépassant pas un certain poids auquel été associé une obligation de service universel de distribution de courrier adressé inférieur à un certain poids ( 4 ). Cette entreprise disposait ainsi d’un réseau de distribution qui couvrait l’ensemble du territoire danois et qui était également utilisé pour
l’activité libéralisée du publipostage.

7. FK, filiale d’un groupe de presse danois, a pour principale activité le publipostage. À l’époque des faits au principal, cette entreprise avait créé un réseau de distribution couvrant la quasi-totalité du territoire danois, principalement par l’acquisition de petits opérateurs du marché danois du publipostage.

8. Jusqu’en 2004, les principaux clients de FK étaient les trois groupes de la grande distribution SuperBest, Spar et Coop.

9. À la fin de 2003, Post Danmark a conclu des contrats avec ces trois groupes, se faisant confier, à compter du début de l’année 2004, leurs envois par publipostage.

10. Il résulte de la décision de renvoi que le contrat conclu avec le groupe Coop, à la suite de négociations menées tant avec Post Danmark qu’avec FK, représentait plus de trois fois, en volume annuel, le volume de distribution en publipostage du principal client de Post Danmark. Le groupe Coop faisait distribuer cinq plis par foyer alors qu’aucun des précédents clients de Post Danmark ne faisait distribuer plus d’un pli par foyer et il s’agissait du premier contrat de Post Danmark prévoyant une
distribution en publipostage les vendredis et samedis. En termes de prix, l’offre de Post Danmark au groupe Coop était inférieure aux tarifs qu’elle proposait à ses autres clients. Ce groupe aurait également bénéficié d’une remise plus importante que les autres clients de Post Danmark par rapport aux barèmes officiels.

11. Par ailleurs, la juridiction de renvoi relève que les coûts de distribution par publipostage de Post Danmark ont baissé de 0,13 DKK par envoi entre 2003 et 2004 et que le prix proposé au groupe Coop ne permet pas à cette entreprise de couvrir ses coûts totaux moyens, mais uniquement ses coûts incrémentaux moyens.

12. À la suite d’une plainte de FK reprochant à Post Danmark d’avoir pratiqué des prix prédateurs, des prix et des rabais discriminatoires et de fidélisation ainsi que d’avoir procédé à des subventions croisées, le Konkurrencerådet (conseil de la concurrence) a, par décision du 29 septembre 2004, considéré que Post Danmark avait notamment enfreint l’article 82 CE en pratiquant, entre 2003 et 2004, une discrimination principale («primary-line discrimination») par les prix sous la forme d’une
tarification différente à l’égard des clients de son concurrent à celle pratiquée à l’égard de sa propre clientèle.

13. Cette autorité a également estimé que Post Danemark avait abusé de sa position dominante en pratiquant une discrimination principale sous forme de rabais ciblés à l’égard des clients de FK. De même, le Konkurrencerådet a considéré que Post Danmark avait pratiqué une discrimination accessoire («secondary-line discrimination») par les prix en appliquant un traitement différent à des partenaires commerciaux se trouvant dans une situation comparable.

14. En revanche, s’agissant de la pratique reprochée de prix prédateurs, le Konkurrencerådet a relevé que la question était complexe et nécessitait une analyse plus approfondie de sorte qu’elle devait être appréciée dans le cadre d’une décision ultérieure de cette autorité. Enfin, quant aux prétendues subventions croisées, le Konkurrencerådet a noté que les éléments du dossier ne permettaient pas de conclure à des transferts de fonds en provenance d’autres secteurs d’activité de Post Danmark.

15. Par décision du 24 novembre 2004, le Konkurrencerådet a constaté qu’il ne pouvait être établi que Post Danmark avait intentionnellement cherché à éliminer la concurrence. En conséquence, cette entreprise n’avait pas abusé de sa position dominante sur le marché danois du publipostage en pratiquant des prix prédateurs.

16. Par décision du 1er juillet 2005, la Konkurrenceankenævnet (commission de recours de la concurrence) a confirmé les décisions du Konkurrencerådet du 29 septembre et du 24 novembre 2004.

17. Cette décision est devenue définitive pour autant qu’elle concerne la constatation d’une discrimination accessoire par les prix contraire à l’article 82 CE et de l’absence de démonstration d’une pratique de prix prédateurs de la part de Post Danmark.

18. En revanche, Post Danmark a interjeté appel devant l’Østre Landsret (cour régionale de l’Est) de la décision du 1er juillet 2005 pour autant que celle-ci confirmait celle du Konkurrencerådet en date du 29 septembre 2004 concernant l’abus de position dominante sous forme de prix sélectivement bas appliqués à l’égard des groupes SuperBest, Spar et Coop (discrimination principale).

19. Le 21 décembre 2007, l’Østre Landsret a confirmé les décisions des autorités danoises de la concurrence en ce que ces dernières avaient constaté que Post Danmark avait commis un abus de position dominante sur le marché danois du publipostage en mettant en œuvre, en 2003 et en 2004, une politique de prix différente à l’égard des anciens clients de FK par rapport à celle pratiquée envers sa clientèle existante, sans pouvoir justifier cette différenciation par des considérations liées à ses coûts.
Cette juridiction a notamment relevé que cette pratique avait été menée sur un marché où Post Danmark occupait une position singulière en raison de la part qu’elle détenait sur celui-ci et de ses avantages structurels remarquables, dans une situation où son seul véritable concurrent, FK, était particulièrement vulnérable en cas de perte de clients importants.

20. Post Danmark s’est pourvue contre cet arrêt devant le Højesteret en faisant notamment valoir qu’une intention d’éliminer la concurrence était nécessaire pour qu’une pratique de prix sélectivement bas ne couvrant pas les coûts totaux moyens puisse être constitutive d’une violation de l’article 82 CE.

21. C’est dans ces conditions que le Højesteret a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les deux questions préjudicielles suivantes:

«1) L’article 82 CE doit il être interprété en ce sens que le fait pour une entreprise postale en position dominante, ayant une obligation de distribution, de pratiquer une baisse de prix sélective à des niveaux inférieurs à ses coûts totaux moyens, mais supérieurs à ses coûts incrémentaux moyens, est constitutif d’un abus visant à l’élimination d’un concurrent, s’il est établi que le prix n’a pas été fixé à un tel niveau dans le but de procéder à cette élimination?

2) Si la réponse à la première question est que, dans ces conditions, une pratique de baisse sélective des prix peut, éventuellement, constituer un abus visant à l’exclusion, quelles sont les circonstances que le juge national doit retenir?»

22. Conformément à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, des observations écrites ont été déposées par Post Danmark, FK, les gouvernements danois, italien et tchèque ainsi que la Commission européenne. Ces parties, ainsi que l’Autorité de surveillance AELE, ont également été entendues à l’audience qui s’est tenue le 1er mars 2011.

II – Analyse

A – Considérations liminaires

23. Au regard des tentatives de Post Danmark, notamment à l’audience, de remettre en discussion devant la Cour certaines des appréciations effectuées par la juridiction de renvoi, il me paraît essentiel de rappeler que, dans le cadre de la procédure visée à l’article 234 CE, fondée sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour, toute appréciation des faits de la cause relève de la compétence de la juridiction nationale ( 5 ).

24. Dans l’affaire au principal, il est tout d’abord constant que le marché pertinent est celui du marché danois du publipostage. Contrairement à ce que Post Danmark a soutenu dans ses observations devant la Cour, il ne ressort pas des pièces du dossier au principal que, dans un premier temps, les autorités danoises de la concurrence ou, dans un second temps, les juridictions nationales, y compris la juridiction de renvoi, auraient constaté que ce marché serait subdivisé en deux segments, à savoir,
d’une part, celui des envois en semaine et, d’autre part, celui de la distribution «dominicale» ou, plus généralement, du week-end.

25. Partant, il me semble qu’il n’y pas lieu de s’attarder sur les considérations de Post Danmark selon lesquelles les pratiques tarifaires litigieuses auraient été menées dans l’objectif (unique ou principal) d’élargir l’offre de publipostage sur le segment de la distribution du week-end qui aurait été jusqu’alors dominé par FK.

26. Ensuite, il est tout aussi constant que, sur le marché tel qu’il a été délimité par les autorités et juridictions nationales, Post Danmark occupe une «position dominante», au sens de l’article 82 CE. Au demeurant, la demande de décision préjudicielle se fonde explicitement sur cette prémisse.

27. D’après cette demande, la dominance de Post Danmark résulterait d’une analyse globale de la position dont jouit cette entreprise sur le marché. Cette analyse s’est néanmoins principalement appuyée sur les parts de marché en valeur, de l’ordre de 50 % ( 6 ), détenues par cette société et sur sa situation particulière découlant de son réseau de distribution qui couvre l’intégralité du territoire national et qui peut être maintenu, en raison des obligations de service universel de distribution du
courrier postal qui lui incombent, sans exercer l’activité de publipostage.

28. Si les éléments du dossier au principal ne font pas apparaître qu’ait été examinée l’importance relative de ces parts de marché au regard de celles de FK ( 7 ) et d’une éventuelle puissance d’achat de certains clients, il n’en reste pas moins que, dans le cadre de la répartition des compétences entre les juridictions nationales et la Cour, il n’appartient pas à cette dernière, malgré l’invitation qui lui a été faite par Post Danmark dans ses observations, de reprendre l’examen d’un ou de
plusieurs aspects de l’analyse ayant conduit les autorités et les juridictions danoises à constater que cette entreprise occupait bien une telle position dominante sur le marché national du publipostage.

29. Enfin, il importe de bien délimiter l’objet des questions préjudicielles qui sont soumises à la Cour.

30. À cet égard, il y a lieu de préciser que la Cour n’est pas interrogée sur un abus de position dominante au sens de l’article 82 CE ayant pris la forme d’une pratique tarifaire prédatrice.

31. En effet, ainsi que cela ressort du dossier dans l’affaire au principal, les autorités danoises de la concurrence n’ont pas pu identifier l’existence d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent, au sens du point 72 de l’arrêt Akzo/Commission ( 8 ), appréciation qui n’a pas été contestée par FK devant les juridictions nationales.

32. Pour constater l’existence d’une pratique de prix prédateurs au sens des points 70 à 72 de l’arrêt Akzo/Commission, précité, la démonstration de la mise en place d’une telle stratégie par Post Danmark aurait, en effet, été nécessaire puisque, comme le relève la juridiction de renvoi, à tout le moins, à l’égard des tarifs pratiqués par Post Danmark en faveur de Coop, l’un des trois clients de FK, ces tarifs étaient supérieurs aux coûts incrémentaux moyens de l’entreprise dominante mais inférieurs
à ses coûts totaux moyens ( 9 ).

33. La référence dans la demande adressée par la juridiction de renvoi aux coûts incrémentaux de Post Danmark comme constituant les coûts pertinents à prendre en considération dans l’affaire au principal et non pas, à l’instar de l’arrêt Akzo/Commission, précité, aux coûts variables, paraît s’expliquer, d’après les éléments du dossier, par la coexistence au sein de la même entreprise, d’une part, d’activités réservées et non réservées, mais dont l’exercice est, dans les deux cas, grevé d’obligations
de service universel et, d’autre part, d’activités purement commerciales qui se développent sur le marché libéralisé du publipostage.

34. En effet, la comparaison des prix avec les coûts variables encourus par l’entreprise dominante investie d’une mission d’intérêt économique général (service public ou service universel) s’avère inadéquate. D’un côté, elle pourrait entraîner une surévaluation des pertes puisque la mission d’intérêt économique général dont est investie l’entreprise entraîne des coûts plus élevés que ceux de ses concurrents pour la partie de son activité se développant sur le marché ouvert à la concurrence. À
l’inverse, prendre uniquement comme critère les coûts variables de l’entreprise dominante pourrait aussi aboutir à sous-évaluer les coûts de celle-ci si cette entreprise opère avec des coûts fixes élevés (par exemple, les coûts liés à l’utilisation de son réseau) et des coûts variables faibles ( 10 ).

35. Dans ces conditions, il paraît approprié de prendre en compte un autre critère de coût, à savoir les coûts incrémentaux, qui prennent en compte les coûts fixes et les coûts variables de l’activité spécifique développée sur le marché ouvert à la concurrence.

36. À cet égard, comme l’a relevé la juridiction de renvoi, l’utilisation du critère des coûts incrémentaux dans l’affaire au principal s’inspire de la décision de la Commission du 20 mars 2001 relative à une procédure d’application de l’article 82 CE se rapportant aux pratiques tarifaires de Deutsche Post sur le marché des services de transport de colis pour la vente de correspondance en Allemagne ( 11 ) dans une situation relativement similaire ( 12 ).

37. Dans cette décision, par laquelle la Commission a, en particulier, considéré que Deutsche Post avait abusé de sa position dominante en proposant d’assurer les services en cause à des prix inférieurs à ses coûts incrémentaux, de sorte que cette entreprise avait offert des prix prédateurs, cette institution a défini lesdits coûts comme les coûts qui résultent uniquement de la fourniture d’un service spécifique, qui dépendent de la quantité traitée et qui disparaîtraient si ce dernier était
supprimé, ce qui implique que les coûts fixes communs, qui ne dépendent pas de la fourniture d’un seul service ne sont pas inclus dans les coûts incrémentaux ( 13 ). Il résulte également de cette décision, qui a clairement guidé sur ce point les autorités danoises de la concurrence dans l’affaire au principal, que les coûts propres à un service spécifique ne doivent pas être grevés des coûts fixes communs de maintien des capacités du réseau de distribution, découlant de l’obligation de service
universel. La moyenne des coûts incrémentaux moyens ne comprend donc que la moyenne des coûts fixes et variables de la prestation du service exposée à la concurrence ( 14 ).

38. Dans l’affaire au principal, tout comme dans la décision Deutsche Post, la moyenne des coûts incrémentaux représente donc, à l’instar de la moyenne des coûts variables visée aux points 71 et 72 de l’arrêt Akzo/Commission, précité, le «critère plancher» ou minimal en deçà duquel le prix pratiqué par l’entreprise en position dominante serait prédateur.

39. Suivant la logique de ces points de l’arrêt Akzo/Commission, précité, aménagée à la lumière de la décision Deutsche Post, un prix supérieur à la moyenne des coûts incrémentaux mais inférieur à la moyenne des coûts totaux serait également prédateur s’il était fixé dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent.

40. Toutefois, comme je l’ai déjà dit, la juridiction de renvoi a précisé que l’existence d’un tel plan n’avait pas pu être démontrée par les autorités danoises de la concurrence. L’objet de la présente demande de décision préjudicielle ne porte donc pas sur un éventuel comportement prédateur de Post Danmark.

41. Les considérations qui précédent permettent néanmoins de mieux comprendre les interrogations de la juridiction de renvoi. Elle souhaite en définitive savoir si un abus d’éviction ou d’exclusion d’un concurrent d’une entreprise dominante, telle que Post Danmark, est susceptible d’être constaté en présence d’une baisse sélective de prix sans caractère prédateur et, si tel est le cas, dans quelles conditions.

42. Cette précision m’entraîne à formuler deux remarques supplémentaires.

43. D’une part, les interrogations de la juridiction de renvoi ne portent pas sur l’exploitation abusive d’une position dominante sous la forme d’une discrimination par les prix entre les clients de Post Danmark produisant ses effets sur le marché ou les marchés desdits clients (discrimination accessoire ou «secondary-line discrimination»).

44. Il résulte en effet de la décision de renvoi et des pièces du dossier au principal que la constatation des autorités danoises de la concurrence selon laquelle Post Danmark a appliqué un traitement tarifaire différent à des partenaires commerciaux se trouvant dans une situation comparable, au sens notamment de l’article 82, paragraphe 1, sous c), CE, n’a pas été attaquée par cette entreprise devant les juridictions nationales.

45. La juridiction de renvoi se focalise uniquement sur la baisse sélective des prix pratiqués par Post Danmark dont l’effet conduirait ou, si les autorités danoises de la concurrence n’étaient pas intervenues, aurait pu conduire à évincer ou exclure FK du marché de la distribution du publipostage au Danemark (discrimination principale ou primary-line discrimination).

46. La distinction opérée par les autorités et juridictions danoises entre discrimination accessoire et discrimination principale me paraît opportune et a, au demeurant, été appelée de ses vœux par une partie de la doctrine ( 15 ). Quand bien même l’énumération des pratiques abusives, contenue à l’article 82 CE, n’épuise pas les modes d’exploitation abusive de position dominante interdits par cet article ( 16 ), cette distinction permet néanmoins, à mon avis, de clarifier les rapports entre les
pratiques tarifaires discriminatoires relevant de l’article 82, second alinéa, sous c), CE c’est-à-dire celles dont les effets anticoncurrentiels se produisent sur le ou les marchés des «partenaires commerciaux», leur «infligeant un désavantage dans la concurrence» — ce qui correspond à la situation de la discrimination dite «accessoire» — puisque, par définition, ces partenaires commerciaux ne peuvent pas être les concurrents de l’entreprise exploitant abusivement sa position dominante, et
celles qui se produisent sur le marché sur lequel opèrent l’entreprise dominante et ses concurrents et qui relèvent d’autres cas de figure, dont celui qui consiste à limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs, visé à l’article 82, second alinéa, sous b), CE, et qui ont pour effet d’évincer ou d’exclure lesdits concurrents.

47. D’autre part, en mentionnant dans sa première question préjudicielle, une situation de baisse sélective de prix dont le niveau serait compris entre la moyenne des coûts incrémentaux et la moyenne des coûts totaux encourus par l’entreprise dominante, la juridiction de renvoi paraît délimiter cette question à la pratique tarifaire de Post Danmark à l’égard de Coop, sans, partant, prendre en considération celle dirigée vers les deux autres clients de FK, à savoir Spar et SuperBest, également
mentionnés dans la décision de renvoi, et auxquels, il est constant, Post Danmark a offert des prix supérieurs à la moyenne de ses coûts totaux.

48. L’interprétation de cette omission est incertaine. D’un côté, elle pourrait signifier que la juridiction de renvoi a déjà tranché, en la rejetant, la thèse selon laquelle les prix pratiqués par Post Danmark à l’égard de Spar et Superbest pouvaient conduire à évincer FK du marché. Selon une autre lecture, elle pourrait simplement vouloir dire que la juridiction de renvoi a estimé que, une fois éclairée sur l’interprétation de l’article 82 CE dans la situation des prix offerts par Post Danmark à
Coop, elle devrait et pourrait elle-même tirer de la réponse de la Cour les conséquences quant à la légalité de la pratique tarifaire de Post Danmark à l’égard de Spar et de Superbest.

49. En toute hypothèse, il me semble que, afin de donner une réponse utile à la juridiction de renvoi, il conviendrait de ne pas négliger la pratique tarifaire de Post Danmark appliquée à l’égard de Spar et de Superbest dans l’examen de la question de savoir si un abus d’éviction ou d’exclusion d’un concurrent de l’entreprise dominante est susceptible d’être constaté en présence d’une baisse sélective de prix qui ne revêt pas de caractère prédateur et, si tel est le cas, dans quelles conditions.

B – Sur la baisse sélective des prix et l’effet d’éviction

50. La question mentionnée au point précédent divise les parties ayant déposé des observations devant la Cour.

51. En substance, pour Post Danmark et le gouvernement tchèque, une pratique tarifaire d’éviction ne pourrait être constatée que si le prix est fixé en-dessous de la catégorie de coûts correspondante. En l’occurrence, un prix supérieur aux coûts incrémentaux moyens ne pourrait entraîner l’éviction d’un concurrent que si elle s’inscrivait dans une stratégie visant à évincer ledit concurrent, stratégie pouvant, selon le gouvernement tchèque, résulter d’une analyse économique, mais qui, de l’avis de
Post Danmark, devrait ressortir uniquement ou principalement d’éléments démontrant la volonté subjective d’élimination de la concurrence. Dans la mesure où les éléments du dossier dans l’affaire au principal ne démontreraient pas qu’une telle stratégie aurait été menée par Post Danmark, il n’existerait pas d’abus de position dominante au sens de l’article 82 CE.

52. En revanche, FK, les gouvernements danois et italien, l’Autorité de surveillance AELE, ainsi que, dans une certaine mesure, la Commission — plus particulièrement à la suite des clarifications que cette dernière a apportées à l’audience quant à sa position — défendent une thèse opposée. Dans les grandes lignes, ces parties intéressées soutiennent que, indépendamment des coûts, une pratique tarifaire sélective d’une entreprise dominante adressée aux clients de son seul véritable concurrent conduit
ou risque en toute probabilité de conduire à évincer ce dernier dès lors qu’une telle pratique n’est pas justifiée par des motifs économiques, en particulier des économies d’échelle. Telle serait d’ailleurs la situation dans l’affaire au principal.

53. Une grande partie du débat qui s’est déroulé entre ces parties intéressées s’est attachée à interpréter la portée d’une série d’arrêts de la Cour et du Tribunal dans lesquels ces juridictions auraient examiné des pratiques tarifaires sélectives conduites par des entreprises dominantes. De part et d’autre, ces arrêts confirmeraient la thèse articulée dans les observations qui ont été déposées devant la Cour.

54. Avant d’examiner ces arrêts, il importe de rappeler que, selon la jurisprudence, en interdisant l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, l’article 82 CE vise les comportements qui sont de nature à influencer la structure du marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise détenant la puissance économique tirée de sa position dominante, le degré de concurrence est déjà
affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ( 17 ).

55. Partant, l’article 82 CE visant non seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur causent préjudice en portant atteinte à une structure de concurrence effective, il incombe à l’entreprise qui détient une position dominante une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun ( 18 ).

56. Dans cette perspective, si l’interdiction de l’exploitation abusive d’une position dominante peut, fort naturellement, être motivée par le souci d’assurer le bien-être immédiat des consommateurs, elle se justifie également par la nécessité de protéger ou de maintenir la structure concurrentielle du marché, la poursuite de cet objectif étant, en quelque sorte, présumée bénéficier aux consommateurs.

57. En matière tarifaire, si la responsabilité particulière qui échoit à l’entreprise dominante a conduit la Cour à juger que toute concurrence par les prix ne peut être considérée comme légitime ( 19 ), cette affirmation signifie cependant qu’une telle concurrence est généralement autorisée, voire même recommandée, sauf exception. En effet, la concurrence par les prix étant généralement bénéfique, elle ne saurait être, par principe, interdite aux entreprises occupant une position dominante sur un
marché donné.

58. Il n’en demeure pas moins que la question de savoir si les pratiques tarifaires d’une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné engendrent l’exploitation abusive d’une telle position, au sens de l’article 82 CE, doit être déterminée en fonction de l’ensemble des circonstances et nécessite d’examiner notamment si ces pratiques tendent à barrer l’accès du marché aux concurrents ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée ( 20 ).

59. Comme l’ont indiqué certaines des parties intéressées, la jurisprudence fait état de plusieurs affaires dans lesquelles le juge de l’Union a constaté qu’une baisse sélective de prix pratiquée par une ou plusieurs entreprises en position dominante se heurtait à l’interdiction prévue à l’article 82 CE.

60. La première de ces affaires a donné lieu à l’arrêt Akzo/Commission, précité.

61. Parmi les pratiques tarifaires que la Commission reprochait à Akzo sur le marché communautaire des peroxydes organiques ( 21 ) figuraient non seulement, comme déjà mentionné, l’application de prix anormalement bas (prédateurs) consentis à la clientèle de l’un de ses concurrents (ECS), examinée aux points 98 à 109 de l’arrêt de la Cour, mais également une pratique d’offres de prix sélectifs aux clients du même concurrent à un niveau sensiblement plus bas que celui des prix qu’Akzo accordait à sa
propre clientèle ( 22 ), pratique qui a été examinée par la Cour aux points 110 à 121 de cet arrêt.

62. Après avoir confirmé la constatation de la Commission selon laquelle Akzo détenait une position dominante sur le marché en question, tant au regard de sa part de marché de l’ordre de 50 % que d’autres facteurs ( 23 ), la Cour, procédant à l’examen de la sélectivité des offres tarifaires faites aux clients d’ECS dits «gros indépendants», a relevé tout d’abord qu’Akzo n’avait pas contesté avoir consenti des prix différents à des acheteurs de taille comparable, sans avoir, en outre, fait valoir
d’arguments pour démontrer que ces différences tenaient à la qualité des produits ou à des coûts de production particuliers ( 24 ). La Cour a ensuite noté que les prix pratiqués par Akzo à l’égard de ses propres clients étaient supérieurs à la moyenne de ses coûts totaux, alors que ceux qu’elle offrait aux clients de son concurrent étaient inférieurs à cette moyenne ( 25 ). Elle en a déduit, au point 115 de l’arrêt, qu’Akzo pouvait ainsi compenser, au moins partiellement, les pertes résultant
des ventes aux clients d’ECS par les bénéfices réalisés sur les ventes aux gros indépendants qui faisaient partie de sa clientèle, ce qui démontrait que l’intention d’Akzo n’était pas de pratiquer une politique générale de prix avantageux, mais d’adopter une stratégie de nature à nuire à son concurrent. La Cour a donc confirmé sur ce point la décision de la Commission constatant qu’Akzo avait exploité de manière abusive sa position dominante.

63. À ce stade de l’analyse, je limiterai mes commentaires de ces points de l’arrêt Akzo/Commission, précité, aux deux remarques suivantes.

64. En premier lieu, la Cour a confirmé le caractère abusif de la sélectivité des prix offerts par Akzo au regard d’un étalon de référence des coûts de l’entreprise dominante, à savoir la moyenne de ses coûts totaux.

65. Ce critère s’avère relativement sévère à l’égard de l’entreprise dominante. En effet, en prenant comme référence la moyenne des coûts totaux de l’entreprise, c’est-à-dire qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, la Cour sanctionne la sélectivité alors même que la vente d’une unité supplémentaire aux propres clients de l’entreprise dominante couvrent les coûts variables de l’unité produite et au moins une partie des coûts fixes afférents à cette unité. Dans ce contexte, s’il est
possible de comprendre que la différence de traitement tarifaire entre les clients de l’entreprise dominante et les clients du concurrent auxquels les offres avantageuses ont été faites peut effectivement représenter une discrimination entraînant un désavantage dans la concurrence entre ces clients, au sens de l’article 82, premier alinéa, sous c), CE («secondary-line discrimination»), il est moins certain que cette pratique, si elle est prise isolément, puisse entraîner l’éviction d’un
concurrent à tout le moins aussi efficace puisque ce dernier pourrait parfaitement s’accaparer, en tout ou partie, les clients traditionnels de l’entreprise dominante victimes du traitement discriminatoire, à moins que ces clients soient soumis à des contraintes particulières de la part de l’entreprise dominante les liant trop fortement à cette dernière.

66. Si la Cour n’a pas fait état de telles considérations dans les passages pertinents de l’arrêt Akzo/Commission, précité, il convient toutefois d’observer, d’une part, que les offres de prix sélectifs de la part d’Akzo étaient associées à toute une série de comportements abusifs de cette entreprise, dont notamment une pratique de prix prédateurs, et, d’autre part, que la Cour a déduit de la pratique tarifaire sélective d’Akzo non pas un effet d’éviction du concurrent, mais simplement une intention
d’éviction de celui-ci. Replacés dans le contexte général de l’arrêt Akzo/Commission, précité, les points 113 à 115 de cet arrêt font transparaître l’idée que l’examen de la sélectivité de la baisse des prix pratiquée par Akzo participait de la démonstration de l’existence d’un plan ou d’une stratégie d’éviction dans le chef de cette entreprise.

67. En second lieu, la sévérité dont paraît faire preuve la Cour dans l’arrêt Akzo/Commission, précité, à l’égard d’une baisse sélective de prix de la part d’une entreprise dominante paraît s’expliquer par le fait qu’une telle pratique, contrairement à une pratique de prix bas généralisée, se réalise au détriment de la propre clientèle de cette entreprise, sans justification économique. En d’autres termes, la Cour semble considérer qu’une telle pratique tarifaire sélective a non pas pour objet
d’assurer que les clients et, à tout le moins indirectement, les consommateurs, tirent profit de prix bas (ce qui, en revanche, est généralement le cas, au moins à court terme, d’une pratique non sélective de prix bas, voire prédateurs), mais uniquement de capter certains clients des concurrents de l’entreprise dominante, sans gain aucun ni pour les consommateurs ni pour la structure concurrentielle du marché.

68. Si, comme je viens de le souligner, l’approche retenue par la Cour dans l’arrêt Akzo/Commission, précité, à l’égard des offres de prix sélectivement bas de l’entreprise dominante se fonde sur le critère des coûts de ladite entreprise, le juge de l’Union ne s’est, en revanche, pas attaché à ce critère dans d’autres affaires postérieures.

69. Il en est ainsi des affaires Compagnie maritime belge transports e.a./Commission ( 26 ) et Irish Sugar/Commission ( 27 ) ( 28 ).

70. Dans la première de ces affaires, la Commission reprochait à la conférence maritime Cewal, dont était en particulier membre la Compagnie maritime belge transports, et qui détenait plus de 90 % des parts du marché pertinent, d’avoir notamment modifié ses taux de fret en dérogation aux tarifs en vigueur afin d’offrir des taux identiques ou inférieurs à ceux de son principal concurrent indépendant (G&C) pour des navires partant à la même date ou à des dates voisines (pratique dite des «navires de
combat»), en violation de l’article 86 du traité CEE ( 29 ).

71. Le Tribunal a confirmé l’analyse de la Commission.

72. Il a tout d’abord rappelé que les entreprises requérantes ne contestaient pas les trois critères constitutifs de la pratique dite de navires de combat — laquelle était distincte d’une pratique de prix prédateurs —, à savoir a) la désignation comme navires de combat de navires membres de la conférence dont le départ était le plus proche du départ des navires de G&C, sans altération des horaires prévus; b) la fixation en commun de prix de combat qui dérogeaient au tarif normalement pratiqué par
les membres de Cewal de façon à être égaux ou inférieurs aux prix annoncés par G&C, et c) la diminution des revenus en résultant, qui était prise en charge par les membres de Cewal ( 30 ).

73. Examinant ensuite les arguments de requérantes qui visaient à contester l’exploitation abusive d’une position dominante, le Tribunal a jugé, eu égard aux pièces du dossier, que la Commission avait jugé à suffisance de droit que la pratique mise en œuvre avait été menée dans le but d’évincer l’unique concurrent de Cewal sur le marché pertinent ( 31 ). Dans ces circonstances, le Tribunal a estimé que, dès lors que la pratique avait pour objet d’évincer l’unique concurrent, les requérantes ne
pouvaient utilement faire valoir qu’elles s’étaient notamment limitées à suivre une guerre des prix engagée par le concurrent ou à répondre à une attente de leur clientèle. Même à supposer que ces circonstances eussent été établies, elles n’auraient pu de toute façon, selon le Tribunal, rendre raisonnable et proportionnée la riposte mise en œuvre par les membres de Cewal ( 32 ).

74. Enfin, le Tribunal a rejeté la prétention des requérantes selon laquelle l’accroissement de la part de marché de G&C aurait entraîné l’absence d’effet de la pratique en cause et corrélativement l’absence d’abus de position dominante. À cet égard, le Tribunal a jugé que, lorsqu’une ou plusieurs entreprises en position dominante mettent effectivement en œuvre une pratique dont l’objet est d’évincer un concurrent, la circonstance que le résultat escompté n’est pas atteint ne saurait suffire à
écarter la qualification d’abus de position dominante au sens de l’article 86 du traité et a ajouté que, «[a]u demeurant, contrairement aux affirmations des requérantes, le fait que la part de marché de [G&C] a augmenté ne signifie pas que la pratique a été dénuée d’effet, dans la mesure où, en l’absence de cette pratique, la part de [G&C] aurait pu augmenter de façon plus significative» ( 33 ).

75. Saisie de pourvois dirigés contre l’arrêt du Tribunal, la Cour a annulé l’arrêt du Tribunal dans la mesure où il concernait les amendes infligées aux requérantes ( 34 ).

76. En revanche, s’agissant de l’exploitation abusive de position dominante, la Cour a confirmé les appréciations du Tribunal, en faisant toutefois preuve de prudence.

77. Après avoir rappelé, d’une part, que le champ d’application matériel de la responsabilité particulière qui incombe à une entreprise dominante doit être apprécié au regard des circonstances spécifiques de chaque cas d’espèce démontrant un affaiblissement de la concurrence et, d’autre part, que le marché des transports maritimes était un secteur très spécialisé et spécifique, caractérisé notamment, en vertu du droit de l’Union, par la possibilité pour les conférences maritimes d’être autorisées à
fixer les prix ( 35 ), la Cour a jugé que, «lorsqu’une conférence maritime en position dominante procède à une baisse sélective des prix afin de les aligner, d’une façon ciblée, sur ceux d’un concurrent, elle en profite à un double titre. D’une part, elle élimine le principal, voire le seul, moyen de concurrence ouvert à l’entreprise concurrente. D’autre part, elle peut continuer à demander aux utilisateurs des prix supérieurs pour les services qui ne sont pas menacés par cette concurrence» ( 36
).

78. Aux points 118 à 120 de son arrêt, la Cour a ajouté:

«118 Il n’est pas nécessaire, en l’espèce, de prendre position, d’une manière générale, sur les circonstances dans lesquelles une conférence maritime peut légitimement adopter, au cas par cas, des prix inférieurs à ceux du tarif qu’elle a annoncé afin de faire face à un concurrent qui offre des prix plus intéressants […].

119 Il suffit de rappeler qu’il s’agit, en l’occurrence, du comportement d’une conférence détenant plus de 90 % de parts du marché en cause et n’ayant qu’un seul concurrent. Les requérantes n’ont d’ailleurs jamais sérieusement contesté, mais ont au demeurant reconnu à l’audience, que l’objet du comportement reproché était d’évincer G&C du marché.

120 Il y a donc lieu de considérer que le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit en constatant que les griefs de la Commission selon lesquels la pratique dite des «navires de combat», telle que pratiquée à l’encontre de G&C, constituait un abus de position dominante étaient justifiés. Il convient en outre de relever qu’il ne s’agit nullement en l’espèce d’une nouvelle définition d’une pratique abusive».

79. Dans la seconde affaire, l’affaire Irish Sugar/Commission, précitée, était notamment en cause une série de comportements adoptés par cette entreprise sur le marché du sucre destiné à la vente au détail en Irlande dont elle détenait une part de plus de 88 % et considérés comme abusifs par la Commission ( 37 ). En particulier, la Commission reprochait à Irish Sugar d’avoir accordé des remises spéciales, sans justification économique objective, à certains détaillants établis dans la région de la
frontière entre l’Irlande et l’Irlande du Nord pour faire face à la concurrence des importations de sucre en provenance de l’Irlande du Nord ou de son propre sucre réimporté en Irlande. Faisant référence à sa décision concernant ECS/Akzo Chemie, elle estimait que ces remises frontalières sélectives constituaient un abus de position dominante ( 38 ).

80. Ayant à apprécier le caractère abusif de telles remises frontalières, le Tribunal a tout d’abord relevé que les prix pratiqués par Irish Sugar ne constituaient pas des prix prédateurs au sens de la jurisprudence de la Cour ( 39 ). Il a ensuite noté qu’il ressortait de pièces versées au dossier qu’Irish Sugar avait délibérément choisi d’offrir de façon sélective une remise spéciale à certains détaillants, mais également qu’elle soupçonnait le caractère illicite d’une telle pratique ( 40 ).

81. Cela a conduit le Tribunal à juger cette pratique comme constituant une exploitation abusive d’une position dominante, au sens de l’article 86, deuxième alinéa, sous c), du traité ( 41 ), en rejetant également l’ensemble des arguments avancés par Irish Sugar pour démontrer le caractère licite de son comportement ( 42 ). En particulier, le Tribunal a écarté l’argument d’Irish Sugar selon lequel cette entreprise visait à se défendre de la concurrence résultant d’importations à bas prix (mais non
en dessous du prix de revient) en provenance du marché britannique et d’Irlande du Nord, en relevant que, comme l’avait admis Irish Sugar, sa capacité économique à offrir des remises dans la région le long de la frontière avec l’Irlande du Nord impliquait la stabilité de ses prix dans les autres régions, ce qui revenait à reconnaître qu’elle finançait lesdites remises au moyen de ses ventes sur le reste du territoire de l’Irlande.

82. Le Tribunal en a conclu que, en se comportant de la sorte, Irish Sugar avait empêché le développement du libre jeu de la concurrence sur le marché pertinent et en avait faussé les structures, à l’égard tant de ses acheteurs que des consommateurs, ces derniers n’ayant en effet pas pu bénéficier, en dehors de la région frontalière avec l’Irlande du Nord, des réductions de prix provoquées par les importations de sucre en provenance de l’Irlande du Nord ( 43 ). En effet, selon le Tribunal, la
protection de la position concurrentielle d’une entreprise en position dominante réunissant les caractéristiques d’Irish Sugar à l’époque des faits litigieux doit, à tout le moins, pour être légitime, être fondée sur des critères d’efficacité économique et présenter un intérêt pour les consommateurs, ce qui faisait défaut en l’occurrence ( 44 ).

83. Il convient également de mettre en exergue que le Tribunal a rejeté la prétention d’Irish Sugar selon laquelle la Commission aurait invoqué l’éviction d’un concurrent comme preuve du caractère abusif de l’octroi des remises frontalières. Ayant relevé que telle n’était pas la position de la Commission, le Tribunal a notamment ajouté que, «[d]ans la mesure où l’octroi des remises frontalières avait pour but de fidéliser les acheteurs exposés aux offres des concurrents, sans toutefois faire
bénéficier l’ensemble des clients de la requérante de l’impact de la concurrence sur les prix de vente de ses produits, l’éviction d’un concurrent à la suite d’une telle pratique illustre a fortiori le caractère abusif de la pratique, au sens de l’article 86 du traité» ( 45 ).

84. Dans le cadre du pourvoi dirigé contre cet arrêt, Irish Sugar s’est bornée à contester l’appréciation du Tribunal portant sur l’existence d’une position dominante. La Cour n’a donc pas eu à se prononcer sur les constatations du juge de première instance relatives aux comportements abusifs de l’entreprise.

85. Quels enseignements peut-on tirer de ces deux affaires?

86. Premièrement, comme je l’ai déjà mentionné, ces deux affaires participent d’un courant jurisprudentiel par lequel une baisse sélective de prix de la part d’une entreprise dominante a été jugée comme contraire à l’article 82 CE sans que ces prix aient été considérés en rapport avec les coûts de l’entreprise et où il ressort que les prix n’avaient pas été fixés en deçà de la moyenne des coûts totaux.

87. Deuxièmement, tandis que dans l’affaire Akzo/Commission, précitée, la Cour a déduit des remises tarifaires sélectives aux clients du principal concurrent d’Akzo l’existence d’une intention d’éviction de la part de cette dernière, dans les affaires précitées Compagnie maritime belge transport e.a./Commission et Irish Sugar/Commission, le juge de l’Union a adopté une démarche différente. Il a en effet considéré que les pratiques tarifaires litigieuses constituaient la mise en œuvre de l’intention
d’éviction du concurrent dont la matérialité a été déduite non pas de la pratique tarifaire sélective mais de documents internes des entreprises dominantes concernées ou d’autres pièces du dossier.

88. À cet égard, il importe de relever que le fait que, dans ces deux dernières affaires, les pratiques en cause n’ont pas eu l’effet escompté, c’est-à-dire qu’elles n’ont pas abouti à l’éviction du concurrent, n’a pas été considéré comme décisif pour écarter l’existence d’un abus de position dominante. Cette appréciation revêt d’ailleurs une signification particulière dans l’arrêt du Tribunal dans l’affaire Compagnie maritime belge transport e.a., précitée, puisqu’il ressort de cet arrêt que les
parts de marché du principal ou unique concurrent de l’entreprise dominante avaient augmenté durant la période où ont été adoptées les pratiques tarifaires litigieuses ( 46 ).

89. Cette appréciation paraît signifier que les pratiques tarifaires en cause sont anticoncurrentielles par objet et non par effet. Or, lue en dehors de son contexte, elle pourrait aussi se heurter à la considération selon laquelle les entreprises dominantes ne sont pas privées, en principe, du droit de pratiquer une concurrence par les prix ( 47 ).

90. L’explication de l’approche retenue par le juge de l’Union dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts précités du 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission et du 10 juillet 2001, Irish Sugar/Commission pourrait, à mon sens, résider dans trois points, d’ordre plutôt factuel, communs aux situations à l’origine des arrêts de la Cour et du Tribunal.

91. Tout d’abord, comme je l’ai déjà observé, dans les deux affaires précitées, l’intention d’éviction de la part de l’entreprise dominante a été déduite non pas de la pratique tarifaire sélective mais d’autres circonstances. Partant, la pratique tarifaire sélective n’a été considérée que comme la matérialisation de cette intention.

92. Ensuite, il y a lieu de relever que les entreprises dominantes concernées se trouvaient dans une situation de puissance économique proche de celle d’un monopole, leurs parts respectives des marchés concernés avoisinant, en effet, 90 %. Il existait donc des barrières élevées à l’entrée sur le marché en raison de l’existence d’une «superdominance» à laquelle avait d’ailleurs été sensible l’avocat général Fennelly dans ses conclusions dans les affaires ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour du
16 mars 2000, Compagnie maritime belge transport e.a., précité ( 48 ).

93. Enfin, les pratiques tarifaires sélectives s’intégraient dans une série de comportements abusifs tarifaires et/ou non tarifaires dont l’effet cumulatif a également pu jouer un certain rôle.

94. Ces considérations m’entraînent à penser que les affaires précitées Irish Sugar/Commission et Compagnie maritime belge transports e.a. n’ont qu’une pertinence marginale quant à la réponse que la Cour devrait apporter à la juridiction de renvoi ne serait-ce que parce que, dans l’affaire au principal, il est constant qu’aucune intention d’éviction n’a pu être établie ni par les autorités de concurrence ni par les juridictions danoises et qu’il ne ressort aucunement des éléments du dossier que Post
Danmark se trouverait dans une situation de «superdominance». En outre, s’agissant plus particulièrement de l’affaire Irish Sugar/Commission, précitée, sur laquelle la Commission a fondé une partie de ses observations lors de l’audience, il importe de rappeler que, d’une part, il s’agissait d’une situation où l’entreprise dominante tentait de conserver sa clientèle par l’offre de remises sélectives à ses distributeurs exposés à la concurrence d’autres producteurs de sucre et non pas, comme dans
l’affaire au principal, d’attirer la clientèle de son principal ou unique concurrent, et, d’autre part, que les remises en cause visaient à limiter l’influence de la politique de prix d’opérateurs principalement actifs sur un marché national limitrophe sur celle d’opérateurs actifs sur un autre marché national, pratique qui pouvait et a effectivement été jugée comme constituant un obstacle à la réalisation du marché commun ( 49 ).

95. Il me semble qu’il convient d’interpréter la jurisprudence de la Cour de sorte que, lorsque les conditions, relativement exceptionnelles, des affaires ayant donné lieu aux arrêts précités du 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission, et du 10 juillet 2001, Irish Sugar/Commission ne sont pas réunies, en particulier lorsqu’une intention d’éviction du concurrent ou des concurrents dans le chef de l’entreprise dominante ne peut être déduite des circonstances autres que les
offres de prix sélectives, une baisse sélective de prix doit être examinée en fonction des coûts de l’entreprise dominante, à l’instar du critère utilisé aux points 114 et 115 de l’arrêt Akzo/Commission, précité.

96. Cette interprétation permet d’assurer une lecture cohérente de la jurisprudence. Elle est également susceptible de conférer une plus grande sécurité juridique aux entreprises qui détiennent une position dominante lorsqu’elles recourent à des baisses sélectives de prix. Par ailleurs, dans la mesure où l’entreprise dominante connaît ses propres coûts et tarifs et non pas ceux de ses concurrents, la prise en compte par les autorités de concurrence et par les juridictions de la structure des coûts
du concurrent pourrait se heurter au principe de sécurité juridique puisqu’elle ne permettrait pas à l’entreprise dominante d’apprécier la légalité de son propre comportement, hormis l’existence de circonstances particulières ( 50 ).

97. À cet égard, indépendamment du secteur dans lequel opère l’entreprise dominante, j’estime qu’une telle entreprise qui consent des prix différents, mais néanmoins tous supérieurs à la moyenne de ses coûts totaux, selon qu’elle s’adresse à ses clients traditionnels ou aux clients de son concurrent, ne saurait, en principe, malgré le caractère sélectif et discriminatoire de sa pratique tarifaire, entraîner l’éviction dudit concurrent aussi efficace.

98. En effet, ce dernier sera en principe toujours en mesure de répondre à une telle concurrence par les prix, puisque les ventes effectuées à de tels prix couvrent la moyenne des coûts variables et des coûts fixes. Ces ventes seront donc profitables et on ne saurait en principe concevoir que ce concurrent puisse être évincé du marché. Il pourrait en aller autrement si, malgré tout, les prix du concurrent étaient plus élevés que la moyenne des coûts totaux de l’entreprise dominante. Toutefois, dans
cette hypothèse, il s’agira vraisemblablement d’un concurrent dont l’efficacité sera inférieure à celle de l’entreprise dominante. Son éviction ne constituera donc que le résultat normal du jeu de la concurrence par les mérites, auquel, malgré la responsabilité particulière qui leur incombe, doivent également pouvoir participer les entreprises dominantes.

99. Certes, le comportement de l’entreprise dominante sera toujours susceptible d’être considéré comme étant contraire à l’article 82, second alinéa, sous c), CE en ce qu’il pourrait entraîner un désavantage concurrentiel à l’égard de certains des clients de l’entreprise dominante («secondary-line discrimination»). Il ne devrait néanmoins pas, en principe, entraîner l’éviction du concurrent de cette entreprise.

100. Rapportée aux faits du litige au principal, l’appréciation exposée aux points 96 à 98 ci-dessus devrait, à mon sens, conduire la juridiction de renvoi à considérer que les prix offerts par Post Danmark à Spar et à Superbest — deux des trois clients de FK dont les situations ont été mentionnées dans la demande de décision préjudicielle ainsi que dans les observations des parties intéressées — ne pouvaient en principe pas entraîner l’éviction de FK, puisqu’il est constant, comme je l’ai déjà
indiqué, que ces prix étaient supérieurs à la moyenne des coûts totaux de Post Danmark. En outre, la juridiction de renvoi n’a pas informé la Cour de la structure des coûts de FK.

101. Il reste à examiner si une entreprise dominante, telle que Post Danmark, peut abusivement évincer son concurrent si elle pratique à l’égard d’un client important de ce dernier une baisse sélective de prix, lorsque ces prix sont supérieurs à la moyenne des coûts incrémentaux de l’entreprise dominante mais inférieurs à la moyenne de ses coûts totaux.

102. Tout d’abord, je ne pense pas que le simple fait que les offres tarifaires en cause soient réalisées au profit d’un seul client du principal ou unique concurrent puisse conduire à écarter la constatation d’un abus de position dominante. En effet, un tel client peut parfaitement représenter un volume d’achats et une part de marché significatifs, comme cela semble d’ailleurs être le cas de Coop dans l’affaire au principal.

103. Ensuite, il serait tentant d’étendre, par analogie, le raisonnement adopté par la Cour aux points 113 à 115 de l’arrêt Akzo/Commission, précité, comme la Commission l’a du reste suggéré à l’audience.

104. Il s’ensuivrait, selon cette approche, que le fait pour l’entreprise dominante d’offrir au client de son concurrent des prix inférieurs à la moyenne de ses coûts totaux tout en pratiquant des prix supérieurs à cette moyenne à l’égard de ses clients traditionnels lui permettrait de compenser, au moins partiellement, «les pertes» résultant des ventes au client du concurrent par les bénéfices réalisés sur les ventes à ses clients traditionnels, comportement qui, sans justification économique,
constituerait une pratique d’éviction.

105. Dans l’affaire au principal, cette orientation conduirait, en toute vraisemblance, la juridiction de renvoi à constater un abus de position dominante de Post Danmark sur le marché national du publipostage, dans la mesure où, sans que cela ait été infirmé par ladite juridiction dans son renvoi préjudiciel, les autorités danoises de la concurrence ont constaté que Post Danmark n’avait pas démontré que l’offre sélective faite à Coop, un des principaux clients de FK, était justifiée par des
économies d’échelle.

106. Sans que cela affecte nécessairement la constatation d’une exploitation abusive de position dominante dans le chef de Post Danmark, j’éprouve toutefois des réserves à suggérer l’adoption d’une ligne de raisonnement strictement calquée sur celle des points 113 à 115 de l’arrêt Akzo/Commission, précité, comme cela a notamment été proposé à l’audience par la Commission.

107. Une telle ligne de raisonnement me paraît, en effet, à tout le moins, simplifier outre mesure la problématique des offres de prix sélectifs consenties par une entreprise dominante opérant de manière concomitante sur un marché, pour partie réservé, dans lequel elle est investie d’une mission de service universel et sur un marché totalement ouvert à la concurrence où des contraintes de service universel ne pèsent sur aucun opérateur.

108. Premièrement, le fait que les prix de vente offerts au principal client du concurrent soient supérieurs à la moyenne des coûts incrémentaux de l’entreprise dominante doit, à mon sens, non pas être considéré comme une situation dans laquelle les ventes engendrent des «pertes», mais plutôt être caractérisé par des ventes ne maximisant pas les revenus de ladite entreprise. En effet, de telles ventes restent en principe profitables puisque les revenus qui en sont tirés couvrent les coûts engendrés
pour opérer l’activité spécifique développée sur le marché concurrentiel, à savoir, en l’occurrence, l’activité du publipostage.

109. Dès lors, la possibilité pour l’entreprise dominante de pratiquer un tel niveau de prix ne dépend pas, à mon sens, d’une compensation faite entre le prix des ventes réalisées sur le marché ouvert à la concurrence auprès de ses clients traditionnels à l’égard desquels elle maximalise ses revenus et le prix de celles faites sur ce même marché auprès du client principal de son concurrent pour lesquelles elle ne les maximalise pas. En effet, pour maintenir le niveau de prix offert au client de son
concurrent, l’entreprise dominante n’a, en principe, pas besoin d’avoir recours à une telle compensation.

110. Au demeurant, dans un marché où ne pèse aucune autre contrainte sur les clients traditionnels de l’entreprise dominante victimes de la différence de traitement tarifaire, ceux-ci sont, en principe, parfaitement en mesure de trouver un concurrent susceptible de leur offrir des services équivalents à un prix inférieur à celui pratiqué par l’entreprise dominante ( 51 ).

111. En revanche, et deuxièmement, dans la mesure où les coûts incrémentaux ne prennent pas ou prennent insuffisamment en compte les coûts fixes communs aux activités exercées sur les deux marchés sur lequel est présente l’entreprise dominante, notamment les coûts fixes relatifs au maintien des capacités du réseau de distribution de l’entreprise dominante utilisé, comme dans l’affaire au principal, tant pour son activité, en partie réservée, pour laquelle elle opère en supportant des obligations de
service universel que pour son activité de publipostage, cette entreprise pourrait, même en pratiquant un prix supérieur à la moyenne de ses coûts incrémentaux, faire, en définitive, supporter aux clients de l’activité en partie réservée, exercée sur le marché sur lequel elle dispose d’une mission de service universel, le coût des capacités du réseau de distribution mobilisées par l’entreprise dominante pour son activité du publipostage.

112. En d’autres termes, il est fort possible que, en prenant comme critère la moyenne des coûts incrémentaux, l’entreprise dominante puisse pratiquer un prix légèrement supérieur à cette moyenne — en évitant ainsi que ce prix puisse être considéré comme étant automatiquement prédateur — en faisant supporter à l’activité, pour partie réservée, sur le marché sur lequel elle est en charge d’une mission de service universel tout ou partie des coûts fixes communs, activité qui, partant, subventionne le
prix offert sur le marché ouvert à la concurrence. Une telle pratique, qu’elle soit sélective ou non, pourrait à terme conduire à éliminer les concurrents du marché libéralisé, à savoir, dans l’affaire au principal, ceux opérant sur le marché danois du publipostage, lesquels, naturellement, ne bénéficient pas du même mécanisme de subvention croisée ( 52 ).

113. Je considère donc que le fait qu’une entreprise dominante, telle que Post Danmark, pratique un prix sélectif supérieur à la moyenne de ses coûts incrémentaux n’exclut pas, contrairement à ce qu’ont suggéré, en substance, Post Danmark et le gouvernement tchèque dans leurs observations devant la Cour, qu’un tel niveau de prix puisse comporter un risque d’éviction du concurrent de cette entreprise, dès lors que ce prix est susceptible d’être subventionné par les revenus tirés de l’activité, en
partie réservée, de l’entreprise dominante sur le marché sur lequel elle opère en supportant des obligations de service universel.

114. À cet égard, pour vérifier si tel est le cas, il me semble qu’il conviendrait d’identifier le coût de la production isolée («stand-alone cost») ( 53 ) des services prestés par l’entreprise dominante sur le marché sur lequel elle supporte des obligations de service universel et examiner si les revenus générés par ces services excèdent un tel coût. Dans l’affirmative, une subvention croisée devrait vraisemblablement être constatée au profit des ventes réalisées sur le marché ouvert à la
concurrence pour lesquelles le prix pratiqué est inférieur à la moyenne des coûts totaux. Eu égard à la responsabilité particulière d’une entreprise en position dominante quant au maintien de la structure concurrentielle du marché, le recours à de telles subventions croisées entraînerait, à terme, un risque réel d’éviction du concurrent et légitimerait donc, à mes yeux, l’intervention préventive des autorités de la concurrence.

115. En fonction de la durée durant laquelle cette pratique a été mise en œuvre, un tel risque pourrait se déduire, en particulier, de la perte de parts de marché du concurrent.

116. Dans l’affaire au principal, il semble cependant, comme je l’ai relevé au point 14 des présentes conclusions, que les autorités danoises de concurrence n’ont pu constater la présence de subventions croisées illicites au profit des activités de publipostage de Post Danmark. La juridiction de renvoi devra toutefois s’en assurer.

117. À ce stade, il est encore possible de s’interroger sur le caractère proportionné d’une offre tarifaire, telle que celle effectuée par Post Danmark au profit d’un des principaux clients de son unique ou principal concurrent sur le marché du publipostage. Cette question peut se décliner sous deux angles.

118. D’une part, on pourrait se demander si, eu égard à la responsabilité particulière de l’entreprise dominante sur le marché, il ne lui revenait pas de s’abstenir d’accorder, de manière sélective, un prix supérieur à ses coûts incrémentaux moyens de sorte à pratiquer une politique tarifaire non discriminatoire à l’égard de ses clients traditionnels. D’autre part, il est permis de s’interroger sur les raisons qui peuvent conduire une entreprise dominante, telle que Post Danmark, de moduler ses
offres tarifaires entre les clients de son concurrent.

119. Quant au premier point, j’estime qu’obliger une entreprise dominante à accorder un même traitement tarifaire à ses clients traditionnels et aux clients de son concurrent, c’est-à-dire, dans l’affaire au principal, d’accorder un prix uniforme se situant au-dessus des coûts incrémentaux moyens, pourrait certes éviter la mise en œuvre de la discrimination dite «accessoire» («secondary-line discrimination») se réalisant entre les partenaires commerciaux de ladite entreprise, mais n’aurait pas
d’influence positive sur l’éventuel effet d’éviction de ce comportement à l’égard du concurrent de cette entreprise. En effet, s’il est certes possible que la pratique tarifaire uniforme ne puisse pas être maintenue pendant une durée aussi longue que dans le contexte d’une pratique tarifaire sélective, en revanche, le niveau des prix pratiqués par l’entreprise dominante à l’égard du client concerné du concurrent demeure inchangé, indépendamment du fait que ce prix soit offert de manière
sélective ou dans le contexte d’un tarif uniforme.

120. S’agissant du second point, et pour autant que les clients du concurrent auxquels des offres tarifaires différentes ont été accordées soient considérés comme étant dans des situations comparables, je peine à saisir les raisons pour lesquelles une entreprise dominante, telle que Post Danmark, module précisément ces offres de sorte que deux d’entre elles (à savoir celles faites à Spar et Superbest) couvrent les coûts totaux moyens encourus par cette entreprise tandis que l’autre (c’est-à-dire
celle accordée à Coop) ne les couvre pas, alors même que dans le premier cas de figure les offres faites, qui ne comportent, comme je l’ai déjà dit, aucun risque d’engendrer une éviction du concurrent, sont toujours inférieures aux prix pratiqués par ledit concurrent. Ainsi, même une offre tarifaire située au niveau de celle accordée à Spar et à Superbest aurait pu être suffisamment attractive pour un client comme Coop puisque, semble-t-il, elle demeurait inférieure aux prix offerts par FK,
sans néanmoins comporter les éventuels effets d’éviction du concurrent mis en exergue précédemment. Toutefois, la matérialité de ces effets d’éviction dépendra avant tout de la possibilité pour l’entreprise dominante de subventionner les prix pratiqués au bénéfice de Coop par ses activités, pour partie réservées, sur le secteur dans lequel elle est investie d’une mission de service universel.

121. Pour conclure, l’approche que je viens de défendre, qui consiste à privilégier l’examen d’un effet d’éviction, à tout le moins potentiel, plutôt qu’une intention d’éviction, comme dans l’arrêt Akzo/Commission, précité, me paraît aussi plus adéquate eu égard aux circonstances de l’affaire au principal. En effet, à l’inverse de la situation à l’origine de l’arrêt Akzo/Commission, précité, la juridiction de renvoi ne fait pas face à une série de comportements abusifs dans le chef d’une même
entreprise, dont plusieurs comportements ayant clairement pour objet l’élimination de son concurrent, ce qui, à mes yeux, peut expliquer que la Cour ait pu, en examinant la pratique tarifaire sélective d’Akzo, se borner à en déduire l’intention de cette entreprise de nuire à son concurrent.

122. Adopter une approche fondée sur l’intention d’éviction plutôt que sur les effets d’évincements aurait pour conséquence de considérer que toute pratique tarifaire sélective constitue un abus d’éviction, dès lors que les prix pratiqués par l’entreprise dominante sont inférieurs à la moyenne de ses coûts totaux, à moins que cette pratique soit économiquement justifiée. Or, comme je viens de le mettre en exergue dans les développements qui précèdent, une telle présomption ne me paraît ni fondée sur
les plans économique et juridique, ni opportune. À cet égard, elle ne saurait être automatiquement déduite d’une différence de traitement tarifaire entre les clients traditionnels de l’entreprise dominante et le ou les clients du concurrent de cette entreprise.

123. Pour l’ensemble de ces raisons, je considère que l’article 82 CE doit être interprété en ce sens que constitue une exploitation abusive d’une position dominante le comportement d’une entreprise dominante par lequel elle accorde une baisse sélective de prix, fixée à un niveau supérieur aux coûts incrémentaux moyens mais inférieur aux coûts totaux moyens de cette entreprise, au principal client de son principal ou unique concurrent sur le marché national du publipostage, pleinement ouvert à la
concurrence, dès lors que l’offre tarifaire sélective est susceptible d’être subventionnée par les revenus tirés de l’activité, en partie réservée, de l’entreprise dominante sur le marché des services postaux sur lequel elle opère en supportant des obligations de service universel, ayant partant pour effet d’entraîner l’éviction dudit concurrent. À cet égard, afin d’identifier l’existence d’une subvention croisée illicite au profit des activités de publipostage de l’entreprise dominante, il y a
lieu d’examiner si les revenus générés par les services prestés par cette entreprise sur le marché des services postaux sur lequel elle supporte des obligations de service universel excèdent le coût de la production isolée de ces services. Il appartient à la juridiction nationale de vérifier si tel est le cas dans l’affaire au principal.

III – Conclusion

124. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions posées par le Højesteret:

«L’article 82 CE doit être interprété en ce sens que constitue une exploitation abusive d’une position dominante le comportement d’une entreprise dominante par lequel elle accorde une baisse sélective de prix, fixée à un niveau supérieur aux coûts incrémentaux moyens mais inférieur aux coûts totaux moyens de cette entreprise, au principal client de son principal ou unique concurrent sur le marché national du publipostage, pleinement ouvert à la concurrence, dès lors que l’offre tarifaire
sélective est susceptible d’être subventionnée par les revenus tirés de l’activité, en partie réservée, de l’entreprise dominante sur le marché des services postaux sur lequel elle opère en supportant des obligations de service universel, ayant partant pour effet d’entraîner l’éviction dudit concurrent. À cet égard, afin d’identifier l’existence d’une subvention croisée illicite au profit des activités de publipostage de l’entreprise dominante, il y a lieu d’examiner si les revenus générés par
les services prestés par cette entreprise sur le marché des services postaux sur lequel elle supporte des obligations de service universel excèdent le coût de la production isolée de ces services. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si ces conditions sont réunies dans l’affaire au principal.»

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( 1 ) Langue originale: le français.

( 2 ) Selon la décision de renvoi, par «publipostage», il faut entendre la distribution, notamment, de prospectus, d’annuaires téléphoniques, de guides ainsi que de journaux locaux et régionaux.

( 3 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 (JO 1998, L 15, p. 14). À noter que, postérieurement aux faits du litige au principal, cette directive a fait l’objet d’amendements substantiels introduits par la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 février 2008, modifiant la directive 97/67 (JO L 52, p. 3). S’agissant du Royaume de Danemark, l’échéance pour la transposition en droit interne de ces amendements a été fixée au 31 décembre 2010,
conformément à l’article 2 de la directive 2008/6.

( 4 ) Il y a lieu de relever que l’article 7 de la directive 2008/6 prévoit que les États membres cessent d’accorder des droit exclusifs ou spéciaux pour la mise en place et la prestation de services postaux. Le financement du service universel doit être dès lors assuré par d’autres moyens énumérés audit article ou par tout autre moyen compatible avec le traité CE.

( 5 ) Voir, notamment, arrêts du 14 février 2008, Varec (C-450/06, Rec. p. I-581, point 23), et du 1er juillet 2008, MOTOE (C-49/07, Rec. p. I-4863, point 30).

( 6 ) Il ressort plus précisément du tableau utilisé par les autorités danoises de la concurrence et reproduit dans la demande de décision préjudicielle que les parts de marché en valeur de Post Danmark sont passées de 47 % en 2001 et 2002 à 44 % en 2003 pour augmenter en 2004 à 55 %.

( 7 ) D’après la demande de décision préjudicielle, les parts de marché de FK étaient de 15 à 25 % en 2001, de 23 à 35 % en 2002, de 35 à 45 % en 2003 et de 25 à 35 % en 2004.

( 8 ) Arrêt du 3 juillet 1991 (C-62/86, Rec. p. I-3359). Selon ce point de l’arrêt, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables (qui varient en fonction des quantités produites) doivent être considérés comme abusifs lorsqu’ils sont fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent. Cette approche a été notamment confirmée dans les arrêts du 14 novembre 1996,
Tetra Pak/Commission (C-333/94 P, Rec. p. I-5951, point 41), et du 2 avril 2009, France Télécom/Commission (C-202/07 P, Rec. p. I-2369, point 109).

( 9 ) À suivre le raisonnement mené par la Cour aux points 70 à 72 de l’arrêt Akzo/Commission, précité, dans l’hypothèse où les prix pratiqués auraient été inférieurs aux coûts incrémentaux moyens, la preuve de l’existence d’une stratégie d’éviction n’aurait pas dû être rapportée, ces prix auraient été considérés comme étant, par eux-mêmes, prédateurs.

( 10 ) Voir, à cet égard, notamment, Mouy, N., «Coûts incrémentaux: Retour sur les avantages concurrentiels du secteur public. Les spécificités des approches communautaire et française: un point de vue d’un régulateur», Concurrences, 2-2005, no 1476, p. 13.

( 11 ) JO L 125, p. 27, ci-après la «décision Deutsche Post»

( 12 ) Voir également, à cet égard, l’appréciation exposée par le Tribunal sur cette décision au point 249 de l’arrêt du 30 janvier 2007, France Télécom/Commission (T-340/03, Rec. p. II-107). Le pourvoi porté devant la Cour contre cet arrêt (affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 2 avril 2009, France Télécom/Commission, précité) ne concernait pas ce point.

( 13 ) Décision Deutsche Post (points 6, 9 et note 7). À noter également que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal du 12 septembre 2007, Ufex e.a./Commission (T-60/05, Rec. p. II-3397, point 161), la Commission a également indiqué que la vérification d’un abus de position dominante commis par la Poste française sur le marché du courrier express lui aurait demandé de vérifier si les prix facturés par cette entreprise pour les services d’infrastructure fournis à sa filiale opérant sur
ledit marché étaient inférieurs ou égaux aux coûts incrémentaux de la fourniture de ces services, c’est-à-dire déterminer les coûts qui sont exclusivement attachés à la prestation d’un service spécifique et qui cessent d’exister une fois que ledit service cesse. Sans évoquer le terme «incrémental», c’est également ce que vise, en substance, à assurer l’article 14 de la directive 67/97 en exigeant des États membres qu’il obligent les opérateurs postaux chargés du service universel à adopter une
comptabilité analytique de nature à répartir les coûts directement affectés à un service ou à un produit particulier ainsi que les coûts communs selon les modalités prévues à cette disposition.

( 14 ) Décision Deutsche Post (points 9 et 10).

( 15 ) Voir, entre autres, Temple Lang, J., et O’Donoghue, R., «Defining Legitimate Competition: How to Clarify Pricing Abuses under Article 82 EC», Fordham International Law Journal, no 83, 2002, p. 86; Geradin, D., et Petit, N., «Price Discrimination under EC Competition Law: Another Antitrust Doctrine in Search of Limiting Principles?», Journal of Competition Law and Economics, no 3, 2006, p. 487 et suiv.

( 16 ) Voir, notamment, en ce sens, arrêts du 21 février 1973, Europemballage et Continental Can/Commission (6/72, Rec. p. 215, point 26); du 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission (C-395/96 P et C-396/96 P, Rec. p. I-1365, point 112); du 15 mars 2007, British Airways/Commission (C-95/04 P, Rec. p. I-2331, point 57); du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission (C-280/08 P, Rec. p. I-9555, point 173), et du 17 février 2011, TeliaSonera (C-52/09, Rec. p. I-527,
point 26).

( 17 ) Voir, en ce sens, arrêts du 13 février 1979, Hoffman-La Roche/Commission (85/76, Rec. p. 461, point 91); du 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission (322/81, Rec. p. 3461, point 70); arrêts précités AKZO/Commission (point 69); British Airways/Commission (point 66); du 2 avril 2009, France Télécom/Commission (point 104); Deutsche Telekom/Commission (point 174), et TeliaSonera (point 27).

( 18 ) Voir, notamment, arrêts précités du 2 avril 2009, France Télécom/Commission (point 105); Deutsche Telekom/Commission (point 176), ainsi que, en ce sens, TeliaSonera (point 24).

( 19 ) Voir, notamment, arrêt Akzo/Commission, précité (point 70).

( 20 ) Voir, en ce sens, arrêts précités Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission (point 73); Deutsche Telekom (point 175), ainsi que TeliaSonera (point 28).

( 21 ) Décision 85/609/CEE de la Commission, du 14 décembre 1985, relative à une procédure d’application de l’article 86 du traité CEE (IV/30.698 - ECS/AKZO Chemie) (JO L 374, p. 1).

( 22 ) Arrêt Akzo/Commission, précité (points 9 et 111).

( 23 ) Ibidem (points 59 à 61). À noter que, au terme d’un examen détaillé du bien-fondé de la décision de la Commission, l’avocat général Lenz avait, au contraire, conclu que la Commission n’avait pas démontré qu’Akzo détenait une position dominante sur le marché en question (voir points 62 à 124 des conclusions présentées le 19 avril 1989 dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Akzo/Commission, précité).

( 24 ) Ibidem (point 113).

( 25 ) Arrêt précité (point 114).

( 26 ) Arrêts du Tribunal du 8 octobre 1996 (T-24/93 à T-26/93 et T-28/93, Rec. p. II-1201), et de la Cour, précité.

( 27 ) Arrêts du Tribunal du 7 octobre 1999 (T-228/97, Rec. p. II-2969), et de la Cour du 10 juillet 2001 (C-497/99 P, Rec. p. I-5333).

( 28 ) Je tiens également à faire observer que la Commission a suivi une approche non fondée sur les coûts dans sa décision 88/138/CEE, du 22 décembre 1987, relative à une procédure d’application de l’article 86 du traité CEE (IV/30.787 et 31.488 — Eurfix - Bauco/Hilti) (JO 1988, L 65, p. 19). Dans cette affaire, était en cause une série de pratiques discriminatoires et sélectives de la part de Hilti tendant à dissuader la clientèle d’acheter auprès de ses concurrents des clous destinés aux
pistolets de scellement de sa propre fabrication, marché sur lequel cette entreprise détenait une part estimée entre environ 70 % et 80 %. Parmi les pratiques considérées comme abusives par la Commission, figuraient des remises à certains des principaux clients de concurrents de Hilti, qui produisaient des clous compatibles avec ses pistolets de scellement, offres dont elle ne faisait aucunement profiter ses propres clients qui lui achetaient des quantités similaires ou équivalentes. Dans cette
décision, la Commission avait estimé que ces offres spéciales ne constituaient pas une riposte défensive envers des concurrents, mais reflétaient une politique préétablie de cette entreprise en vue de limiter leur pénétration sur le marché des clous compatibles avec ses propres appareils (point 80 de la décision). Elle ajoutait que, «en l’espèce, l’élément constitutif de l’abus n’est pas que les prix aient été inférieurs aux coûts (quelle que soit la manière de les définir […]), mais que, en raison
de sa position dominante, Hilti était en mesure d’offrir des prix spéciaux discriminatoires aux clients de ses concurrents en vue de nuire aux activités de ceux-ci, tout en maintenant des prix supérieurs pour ses propres clients d’importance équivalente» (point 81 de la décision). Dans le recours en annulation introduit à l’encontre de cette décision (arrêt du Tribunal du 12 décembre 1991, Hilti/Commission, T-30/89, Rec. p. II-1439), Hilti a, pour partie, développé une argumentation très générique,
non spécifiquement axée sur les remises tarifaires sélectives, qui fut rejetée par le Tribunal au point 100 de son arrêt et, pour partie, admis avoir effectivement mis en œuvre certains des comportements reprochés, ce que le Tribunal a simplement été conduit à noter (voir point 101 du même arrêt). Le pourvoi devant la Cour (arrêt du 2 mars 1994, Hilti/Commission, C-53/92 P, Rec. p. I-667) ne portait, quant à lui, pas sur l’appréciation exposée dans ces points de l’arrêt du Tribunal.

( 29 ) Décision 93/82/CEE de la Commission, du 22 décembre 1992, relative à une procédure d’application de l’article 85 du traité CEE (IV/32.448 et IV/32.450: Cewal, Cowak, Ukwal) et de l’article 86 du traité CEE (IV/32.448 et IV/32.450), JO 1993 L 34, p.20.

( 30 ) Arrêt du Tribunal, précité (points 139 et 141).

( 31 ) Arrêt précité (point 147).

( 32 ) Ibidem (point 148).

( 33 ) Ibidem (point 149).

( 34 ) Voir arrêt de la Cour, précité (points 146 et 147 et point 1 du dispositif).

( 35 ) Arrêt de la Cour, précité (points 114 à 116).

( 36 ) Ibidem (point 117).

( 37 ) Décision 97/624/CE de la Commission, du 14 mai 1997, relative à une procédure d’application de l’article 86 du traité CEE (IV/34.621, 35.059/F-3 — Irish Sugar plc) (JO L 258, p. 1).

( 38 ) Voir points 133 à 135 de ladite décision.

( 39 ) Arrêt précité (point 182).

( 40 ) Ibidem (point 183).

( 41 ) Idem.

( 42 ) Ibidem (points 184 à 192).

( 43 ) Ibidem (point 188).

( 44 ) Ibidem (point 189).

( 45 ) Ibidem (point 191).

( 46 ) Au point 126 de cet arrêt, le Tribunal fait état de l’affirmation des requérantes selon laquelle la part de marché de C&G était passée de 2 à 25 % durant la période considérée. Cette affirmation n’a pas été infirmée dans le reste des motifs de l’arrêt (voir, en particulier, à cet égard, point 149 dudit arrêt).

( 47 ) Voir, à cet égard, point 57 des présentes conclusions.

( 48 ) Conclusions présentées le 29 octobre 1998 (point 135 à 137). Plus récemment, la Cour a également mis en exergue une telle caractéristique de la puissance de marché de Cewal dans l’affaire à l’origine de l’arrêt Compagnie maritime belge transports e.a./Commission, précité (voir arrêt TeliaSonera, précité, point 81).

( 49 ) Voir arrêt du Tribunal Irish Sugar/Commission, précité (point 185).

( 50 ) Voir, en ce sens, arrêt TeliaSonera, précité (points 44 et 45).

( 51 ) En l’occurrence, Post Danmark a, en particulier, réitéré à l’audience que la rupture prématurée d’un contrat de publipostage par un de ses clients n’entraînait aucune pénalité quelconque et était uniquement subordonnée à un préavis d’un mois. Cette situation se démarquerait alors très clairement de celle de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt précité Compagnie maritime belge transports e.a. (point 117) dans laquelle la Cour a particulièrement insisté sur le fait que l’entreprise dominante
offrait des prix bas aux clients de son concurrent tandis qu’elle pouvait continuer à demander aux utilisateurs des prix supérieurs pour les services qui n’étaient pas menacés par cette concurrence.

( 52 ) Voir, de manière générale, entre autres, Thouvenin, V., «Coûts incrémentaux: retour sur les avantages concurrentiels du secteur public. Éléments de définition des coûts incrémentaux dans le contexte d’une stratégie de prédation: point de vue d’un économiste», Concurrences, op. cit., p. 11.

( 53 ) Voir, à cet égard, notamment, les travaux de Faulhaber, G. R., «Cross-Subsidization: Pricing in Public Enterprises», American Economic Review, 1975, no 5, p. 966, et «Cross-Subsidy Analysis with more than two services», Journal of Competition Law and Economics, 2005, no 3, p. 441, lequel donne la définition suivante: «the stand-alone cost of any service or group of services of an enterprise is the cost of providing that service (at the existing or ‘test’ demand level) or group of services by
themselves, without any other service that is provided by the enterprise». Voir également Thouvenin, V., op. cit., p. 11.