| CJUE, Conclusions de l'avocat général Trstenjak présentées le 4 juin 2008., Coditel Brabant SA contre Commune d’Uccle et Région de Bruxelles-Capitale., 04/06/2008, C-324/07

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME VERICA TRSTENJAK

présentées le 4 juin 2008 ( 1 )

Affaire C-324/07

Coditel Brabant SA

contre

Commune d’Uccle et Région de Bruxelles-Capitale

«Marchés publics — Procédures de passation — Concessions de services publics — Concession relative à l’exploitation d’un réseau communal de télédistribution — Attribution par une commune à une société coopérative intercommunale — Obligation de transparence — Conditions — Exercice, par l’autorité concédante sur l’entité concessionnaire, d’un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services»

1.  La question préjudicielle du Conseil d’État (Belgique) concerne le champ d’application du droit communautaire des marchés publics. Elle porte sur le point de savoir si ce droit est applicable lorsqu’une collectivité territoriale, en l’espèce une commune, délègue la gestion de son réseau de télédistribution à un organisme, qui est une structure de coopération purement intercommunale ( 2 ) composée desdites communes, sans aucune participation de capital privé. Il s’agit en l’espèce d’une
coopération intercommunale sous forme de société coopérative, et les questions de la juridiction de renvoi portent sur le premier des critères dits «Teckal», à savoir le «contrôle analogue à celui exercé sur les propres services».

2.  Dans le litige au principal, la société belge de télédistribution Coditel Brabant SPRL (ci-après «Coditel») s’oppose à trois parties défenderesses: la commune d’Uccle (ci-après également la «commune»), la société coopérative Société intercommunale pour la diffusion de la télévision (ci-après «Brutélé») et la Région de Bruxelles-Capitale, représentée par son gouvernement.

I — Le cadre juridique

A — Le droit communautaire

3. L’article 12, premier alinéa, CE dispose:

«Dans le domaine d’application du présent traité, et sans préjudice des dispositions particulières qu’il prévoit, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité.»

4. L’article 43 CE prévoit:

«Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. […]

La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 48, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.»

5. L’article 49, premier alinéa, CE stipule:

«Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation.»

B — Le droit national

6. Selon l’article 162 de la Constitution belge, les communes peuvent former des associations.

7. Les détails de la coopération intercommunale sont régis par la loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales. Conformément à son article 1er, plusieurs communes peuvent, dans les conditions prévues par cette loi, former des associations ayant des objets bien déterminés d’intérêt communal. L’article 3 du même texte stipule que les intercommunales sont des personnes morales de droit public qui n’ont pas de caractère commercial, quels que soient leur forme et leur objet. Selon l’article 10 de
ladite loi, chaque intercommunale comprend une assemblée générale, un conseil d’administration et un collège des commissaires. Aux termes de l’article 12 de la loi, les représentants à l’assemblée générale sont désignés par le conseil communal de chaque commune parmi les conseillers, le bourgmestre et les échevins de la commune. Il est également indiqué dans cet article que chaque commune dispose à l’assemblée générale d’un droit de vote correspondant au nombre de parts qu’elle détient.

II — Les faits de la procédure au principal et les questions préjudicielles

8. Le réseau de télédistribution de la commune d’Uccle a été géré par la société de télédistribution Coditel sur la base de contrats de 1969 à 1999. À l’expiration du contrat le 31 décembre 1999, la commune a fait usage de la possibilité, contractuellement prévue, d’acheter à Coditel le réseau de télédistribution situé sur son territoire.

9. En octobre 1999, le conseil communal d’Uccle a, d’une part, décidé d’adjuger l’exploitation et l’amélioration du réseau communal de télédistribution à un concessionnaire pour la période du 1er juillet 2000 au 30 juin 2009, et, d’autre part, approuvé le projet d’un nouvel avenant au contrat avec Coditel, afin de garantir le service public de télédistribution jusqu’à la désignation du futur concessionnaire. Conformément à l’avenant, Coditel a finalement assumé la gestion du réseau jusqu’au 31
décembre 2001.

10. Fin 1999, Coditel s’est portée candidate à l’attribution de la concession d’exploitation du réseau de télédistribution de la commune d’Uccle. À la demande de la commune, Coditel a en outre présenté une offre de rachat du réseau de télédistribution ( 3 ), tout comme d’ailleurs les autres sociétés candidates à l’appel d’offres.

11. En mai 2000, le conseil communal d’Uccle a décidé de vendre le réseau plutôt que de procéder à l’attribution d’une concession. Après l’appel d’offres correspondant, Coditel a présenté une offre d’achat en octobre 2000. Les prix offerts allaient de 750 millions à 1 milliard de BEF, la seule offre conforme à l’appel d’offres et légale — celle de Coditel — étant la plus basse.

12. Brutélé s’est, entre autres, aussi portée candidate à l’appel d’offres, non pas avec une offre d’achat, mais avec une offre d’affiliation.

13. Les prix offerts à la commune d’Uccle étant considérablement inférieurs à ceux avancés comme possibles ( 4 ), cette dernière a renoncé, par décision de son conseil communal du 23 novembre 2000, à la mise en vente du réseau communal de télédistribution (première décision attaquée dans la procédure au principal).

14. Le même jour, le conseil communal d’Uccle a décidé d’affilier la commune à Brutélé (deuxième décision attaquée dans la procédure au principal). Il est entre autres indiqué, dans cette décision, que Brutélé a offert à la commune d’Uccle de s’affilier, avec apport en actif du réseau communal et souscription de parts sociales comprenant le versement d’une redevance annuelle ( 5 ), ainsi que, si la commune d’Uccle s’affiliait, de constituer à elle seule un sous-secteur d’exploitation disposant de
l’autonomie de décision ( 6 ). Le conseil communal indique en outre dans cette décision que l’affiliation à Brutélé présente de nombreux avantages pour la commune d’Uccle: l’autonomie de décision, des recettes importantes, la sauvegarde de la propriété du réseau ainsi que l’accord sur l’option consistant, en cas d’offre d’achat intéressante à l’avenir, à pouvoir se retirer facilement et rapidement de l’intercommunale.

15. Le 30 novembre 2000, Coditel a adressé une réclamation motivée au ministre-président du gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale, lui demandant d’annuler la décision du conseil communal d’Uccle du 23 novembre 2000 relative à l’affiliation de cette commune à Brutélé.

16. Le 7 décembre 2000, l’assemblée générale extraordinaire de Brutélé a voté en faveur de l’affiliation de la commune d’Uccle (troisième décision attaquée dans la procédure au principal).

17. Le 19 décembre 2000, le ministre-président de la Région de Bruxelles-Capitale a informé la commune d’Uccle que l’affiliation sous condition ( 7 ) de cette dernière à Brutélé ne soulevait pas d’objection de sa part (quatrième décision attaquée dans la procédure au principal). Le 2 janvier 2001, le ministre-président de la Région de Bruxelles-Capitale a signalé à Coditel qu’il n’avait émis aucune objection quant à l’affiliation de la commune d’Uccle à Brutélé.

18. Le 22 janvier 2001, Coditel a introduit un recours demandant l’annulation des quatre décisions précitées.

19. Dans le litige au principal, le Conseil d’État, juridiction de renvoi en l’espèce, a rejeté le recours contre deux de ces décisions (les troisième et quatrième décisions attaquées) pour irrecevabilité. Dans la mesure où le recours est selon lui recevable, il conviendrait notamment d’apprécier la décision par laquelle le conseil communal d’Uccle a décidé l’affiliation à Brutélé.

20. Par ordonnance du 3 juillet 2007, le Conseil d’État a posé à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) Une commune peut-elle, sans appel à la concurrence, s’affilier à une société coopérative groupant exclusivement d’autres communes et associations de communes (intercommunale dite pure) en vue de lui transférer la gestion de son réseau de télédistribution sachant que la société réalise l’essentiel de ses activités avec ses seuls affiliés et à leur décharge et que les décisions en rapport avec celles-ci sont prises par le conseil d’administration et les conseils de secteur dans les limites des
délégations que celui-ci leur accorde, organes statutaires qui sont composés de représentants des autorités publiques et qui statuent à la majorité de ceux-ci?

2) La maîtrise ainsi exercée, au travers des organes statutaires, par tous les coopérateurs, ou par une partie de ceux-ci dans le cas de secteurs ou sous-secteurs d’exploitation, sur les décisions de la société coopérative peut-elle être considérée comme leur permettant d’exercer sur celle-ci un contrôle analogue à celui exercé sur leurs propres services?

3) Cette maîtrise et ce contrôle, pour être qualifiés d’analogues, doivent-ils être exercés individuellement par chaque membre affilié ou suffit-il qu’ils le soient par la majorité des membres affiliés?»

21. La juridiction de renvoi indique que l’affiliation de la commune d’Uccle à Brutélé ne relève pas du domaine des marchés publics de services, mais de celui des concessions de service public. Dans cette mesure, elle considère que, si les directives communautaires en matière de marchés publics ne sont pas applicables, le sont par contre les règles fondamentales du droit communautaire primaire en général et l’interdiction de la discrimination exercée en raison de la nationalité en particulier, ce
principe impliquant, notamment, une obligation de transparence.

22. Selon la juridiction de renvoi, tout incline à penser que la commune d’Uccle, en tant qu’adjudicateur, ne pouvait retenir directement et immédiatement la formule de l’affiliation à Brutélé sans appel à la concurrence ni examen comparatif des offres en présence. Concrètement, pour satisfaire aux exigences du droit communautaire, la commune aurait dû organiser un nouvel appel d’offres en vue d’examiner si la concession de son service de télédistribution à Coditel ou à un autre opérateur économique
ne constituait pas une alternative plus avantageuse que celle finalement retenue.

23. Pour pouvoir statuer sur les faits qui lui sont soumis, la juridiction de renvoi estime toutefois nécessaire d’obtenir des précisions sur les critères découlant de l’arrêt Teckal ( 8 ), notamment sur le type de contrôle exercé par l’autorité concédante sur l’entité concessionnaire. Elle indique en effet que les exigences communautaires en matière de transparence ne peuvent, selon cette jurisprudence, être écartées que si deux conditions cumulatives et d’interprétation restrictive sont réunies, à
savoir, d’une part, que le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par le pouvoir concédant soit analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et, d’autre part, que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec l’autorité qui la détient.

24. Selon la juridiction de renvoi, Brutélé a fait valoir à cet égard qu’elle constitue une «intercommunale pure» dont les activités sont destinées et réservées aux communes associées et que ses statuts ont permis à la commune d’Uccle de constituer à elle seule un sous-secteur d’exploitation disposant de l’autonomie de décision, ce qui lui permet d’exercer un contrôle immédiat et précis des activités de la société coopérative dans ce sous-secteur, exactement identique à celui qu’elle exercerait sur
ses propres services internes. Brutélé poursuit en indiquant que la commune d’Uccle dispose d’un membre au conseil d’administration de Brutélé et de trois administrateurs dans le conseil du secteur d’exploitation bruxellois, d’un commissaire aux comptes et d’un expert communal. En outre, la commune d’Uccle disposerait de la faculté de se retirer à tout moment de l’association, ce qui démontrerait encore, si besoin en était, sa maîtrise complète de l’exploitation de son réseau de
télédistribution.

25. Selon la juridiction de renvoi, il ressort des statuts de Brutélé que les affiliés à la société coopérative sont des communes et une association intercommunale elle-même exclusivement composée de communes; que la société coopérative n’est pas ouverte à des personnes privées; que le conseil d’administration est composé de représentants des communes — au maximum trois par commune — nommés par l’assemblée générale, elle-même composée des représentants des communes; que le conseil d’administration a
les pouvoirs les plus étendus; que les communes sont divisées en deux secteurs, dont un regroupant les communes de la région bruxelloise, qui peuvent être subdivisés en sous-secteurs; que, au sein de chaque secteur, il est formé un conseil de secteur constitué d’administrateurs nommés, sur proposition des communes, par l’assemblée générale, réunis en groupes distincts représentant les titulaires de parts sociales pour chacun des secteurs; que le conseil d’administration peut déléguer aux
conseils de secteur des pouvoirs relatifs à des problèmes propres aux sous-secteurs, notamment aux modalités d’application des tarifs, au programme des travaux et des investissements, au financement de ceux-ci et aux campagnes de propagande, ainsi qu’à des problèmes communs à différents sous-secteurs d’un secteur d’exploitation; que les autres organes statutaires de la société coopérative sont l’assemblée générale, dont les décisions sont obligatoires pour l’ensemble des associés, le directeur
général, le collège des experts, composé de fonctionnaires communaux, et le collège des commissaires réviseurs; que le directeur général, les experts et les commissaires sont, selon le cas, nommés par le conseil d’administration ou par l’assemblée générale.

26. La juridiction de renvoi en conclut que l’autonomie de décision de la commune d’Uccle n’est pas aussi complète que le prétend Brutélé. Elle indique que, par exemple, le conseil d’administration, au sein duquel ladite commune dispose d’un (seul) représentant, exerce les pouvoirs les plus étendus. Toutes les décisions seraient certes prises par des organes de la société coopérative exclusivement composés de représentants des communes et des intercommunales affiliées, mais cela n’entraînerait pas
que chacun de ces membres affiliés dispose individuellement, à l’égard de la société coopérative, de la même influence déterminante que s’il avait organisé l’activité de manière autonome et interne.

27. Relativement à la deuxième condition découlant de l’arrêt Teckal ( 9 ) — «[dans l’hypothèse] où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent» —, la juridiction de renvoi indique qu’il n’est pas contesté que la société coopérative réalise l’essentiel de son activité avec ses affiliés. La juridiction de renvoi n’a pas posé de question préjudicielle à ce propos.

III — L’exposé des parties

28. Conformément à l’article 23 du statut de la Cour de justice, Coditel, la commune d’Uccle, Brutélé, les gouvernements belge, allemand et néerlandais ainsi que la Commission des Communautés européennes ont présenté des observations écrites. Ils ont été entendus en leurs plaidoiries, à l’exception de la commune d’Uccle, qui n’était pas représentée, lors de l’audience du 9 avril 2008.

29. En substance, toutes les parties conviennent être en présence d’une attribution de concession publique, qui ne tombe certes pas sous le coup des directives en matière de marchés publics, mais bien sous celui de l’obligation générale de transparence ( 10 ).

30. Excepté Coditel, tous s’accordent à dire, sur la base des indications figurant dans la demande de décision préjudicielle, qu’il est satisfait au deuxième critère Teckal.

31. Quant au premier critère Teckal, les positions sont controversées:

32. Coditel et la Commission considèrent qu’il n’est pas satisfait à ce critère, que l’affiliation directe de la commune d’Uccle à la société coopérative Brutélé n’est pas conforme à l’obligation de transparence.

33. Coditel fait observer que, avant l’affiliation à Brutélé, la commune d’Uccle n’avait aucune relation avec celle-ci, et que la jurisprudence Teckal est donc totalement dénuée de pertinence. En outre, elle indique que la commune d’Uccle ne détient que 8,26 % des parts sociales de Brutélé (76 parts sur un total de 920). De plus, Brutélé proposerait ses services, comme la télévision par câble, le téléphone et Internet, sur une base commerciale et en concurrence avec d’autres opérateurs privés. Selon
Coditel, la structure interne de Brutélé est pour l’essentiel comparable à celle d’une entreprise privée. La commune d’Uccle n’a pas la possibilité de contrôler Brutélé; un contrôle collectif effectif exercé par les membres de la société coopérative semble douteux, compte tenu du grand nombre d’affiliés et d’éventuels intérêts divergents. Eu égard à l’arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei ( 11 ), il n’est selon Coditel pas déterminant que 100 % du capital de Brutélé soit détenu par des communes
et des collectivités territoriales. Sur ce point, il ne suffirait notamment pas qu’un sous-secteur d’exploitation ait été accordé à la commune d’Uccle.

34. La Commission se penche également, dans ses observations, sur les structures de décision internes de Brutélé et considère qu’elle ne voit guère de possibilités pour une seule commune telle qu’Uccle d’exercer une influence déterminante ( 12 ). Elle indique que le conseil d’administration de Brutété dispose de larges compétences et fixe notamment aussi les tarifs. La commune d’Uccle n’aurait, à cet égard, qu’une influence «partagée» et ne pourrait pas librement imposer sa volonté, ce qui
constituerait pourtant une condition pour qu’il soit satisfait au premier critère Teckal.

35. La commune d’Uccle et Brutélé, qui sont eux d’avis qu’il est satisfait au premier critère Teckal, soulignent l’aspect purement intercommunal de la société coopérative, tant selon le statut de celle-ci que conformément à la loi belge.

36. La commune d’Uccle fait observer qu’avec son affiliation elle a conservé un contrôle analogue, au sens de l’arrêt Teckal, sur le réseau communal de télédistribution. Elle indique qu’il convient de souligner que la Cour ne parle pas d’un contrôle «identique», mais d’un contrôle «analogue». Exiger le contrôle complet et individuel d’une commune sur une structure de coopération intercommunale reviendrait à rendre impossible une telle coopération, qui, par définition, exige l’action conjointe de
plusieurs.

37. Brutélé ne renvoie qu’à titre subsidiaire au respect du premier critère Teckal, notamment en mentionnant l’arrêt Asemfo (C-295/05, Rec. p. I-2999, points 57 et suivants). Elle fait valoir, en premier lieu, que les articles 43 CE et 49 CE ainsi que les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas, en tant que tels, à ce qu’une commune s’affilie, sans appel à la concurrence, à une structure de coopération
purement intercommunale, sans aucune participation du capital privé, et qui a notamment été constituée en vue de réaliser des objectifs bien déterminés d’intérêt local et général. Selon elle, il convient de déduire de l’arrêt du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau (C-26/03, Rec. p. I-1, point 48), que les communes ont la possibilité d’accomplir les tâches d’intérêt public qui leur incombent par leurs propres moyens. Appliquer les règles du droit communautaire des marchés publics à la
coopération intercommunale reviendrait toutefois à obliger les communes à externaliser leurs services en faisant appel au marché. Brutélé poursuit en indiquant que le droit belge accorde expressément aux communes la possibilité d’une coopération intercommunale ( 13 ). La relation entre la commune d’Uccle et la société coopérative Brutélé ne serait pas fondée sur un contrat, mais sur l’affiliation, qui est réglementée légalement et par les statuts de Brutélé. Selon elle, Brutélé est basée sur une
coopération purement intercommunale, elle n’est, selon ses statuts, pas ouverte au capital privé et elle accomplit sa mission dans l’intérêt des communes. L’objectif de la coopération consisterait à mettre à la disposition des usagers un choix de programmes de télévision aussi étendu que possible dans les meilleures conditions et, le cas échéant, à étendre l’offre de radiodiffusion sonore et de divers services de communication. Enfin, Brutélé affirme, en troisième lieu, que, au sein de la
société coopérative, notamment du fait de la structure de décision interne et du sous-secteur autonome, la commune d’Uccle exerce le contrôle en cause en l’espèce de manière analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services.

38. Le gouvernement belge est d’avis qu’il y a lieu de répondre par l’affirmative à la première question. Une commune pourrait, sans appel à la concurrence, s’affilier à une société coopérative telle que Brutélé, qui est exclusivement composée d’autres communes et collectivités territoriales en vue de lui transférer la gestion de son réseau de télédistribution, sachant que la société réalise l’essentiel de ses activités avec ses seuls affiliés et à leur décharge et que les décisions en rapport avec
celles-ci sont prises par le conseil d’administration et les conseils de secteur dans les limites des délégations que celui-ci leur accorde, organes statutaires qui sont composés de représentants des autorités publiques et qui statuent à la majorité de ceux-ci.

39. Selon le gouvernement belge, Brutélé, qui n’est pas ouverte au capital privé, ne saurait être considérée comme un tiers au regard de la commune d’Uccle. La concession pour le réseau de télédistribution n’aurait donc pas été attribuée vers l’extérieur, mais serait restée une opération ayant un caractère interne.

40. Il ajoute que les autres questions préjudicielles résultent exclusivement du fait que la coopération intercommunale est une forme de collaboration rassemblant, par sa nature même, différentes communes qui coopèrent entre elles. Sur ce point, il souligne que les administrations décentralisées ont la faculté d’opter pour la collaboration pour assurer une gestion efficiente. Il s’agirait ici, entre autres, de la collaboration entre des petites et de plus grandes collectivités territoriales, les
plus petites devant souvent, comme en l’espèce, accomplir leurs tâches transversales au sein d’une structure transversale plus importante. Pour se prononcer sur l’organisation et le contrôle interne de telles collaborations de collectivités territoriales, il convient, selon le gouvernement belge, de tenir compte de la législation et de la pratique des administrations respectives des États membres. Il existerait, à cet égard, de nombreux modèles d’organisation et de contrôle internes. Selon lui,
on ne peut déduire d’une coopération qui tient compte, sur le plan du contrôle, des tailles différentes des collectivités territoriales travaillant ensemble l’absence de contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services. En outre, il indique qu’il ressort de la nature de la coopération intercommunale que, en son sein, ce n’est pas une commune qui décide seule, mais des décisions à la majorité qui sont adoptées, et ce dans la poursuite de l’objectif commun. Un contrôle exercé par les
décisions prises à la majorité devrait être qualifié de «contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services» au sens de la jurisprudence. En ce qui concerne la commune d’Uccle, qui est représentée dans le collège des commissaires de Brutélé, il conviendrait donc de constater qu’elle exerce sur Brutélé un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services.

41. Le gouvernement allemand est d’avis que, dans un cas tel qu’en l’espèce, les principes et les règles en matière de droit des marchés publics sont d’emblée inapplicables, car il est satisfait aux deux critères Teckal. En cas de pluralité d’autorités publiques, ces critères doivent selon lui être compris en ce sens que, lorsque le pouvoir public adjudicateur est, conjointement avec d’autres personnes morales de droit public, propriétaire de l’adjudicataire, on ne saurait voir dans ce pouvoir
exercé conjointement par différentes autorités publiques un affaiblissement du contrôle. Par exemple, des services uniques du point de vue organisationnel pourraient être créés et «gérés» conjointement par plusieurs collectivités territoriales et il serait erroné, dans un tel cas de figure, de supposer que le contrôle de chaque collectivité territoriale sur de telles autorités est déficient ou incomplet. Le droit allemand de l’organisation administrative en donnerait de nombreux exemples. Ainsi,
le gouvernement allemand indique que les directions supérieures des finances («Oberfinanzdirektionen») sont tant des services de l’autorité fédérale que des services du Land. Dans certains Länder, il existerait des autorités administratives de district qui sont à la fois des services du district et une autorité inférieure du Land. Et maints Länder, comme le Brandebourg et Berlin, auraient une juridiction administrative du second degré (Oberverwaltungsgericht) commune. Il serait tout simplement
erroné de supposer que le contrôle de la collectivité territoriale sur de telles autorités, qui dépendent conjointement de plusieurs collectivités territoriales, est déficient ou incomplet. Pour le gouvernement allemand, le contrôle exercé sur un mandataire dont la propriété est détenue par plusieurs personnes morales de droit public est certes exercé conjointement, mais il n’en est pas moins effectif. Ce serait le cas en ce qui concerne Brutélé, car elle est exclusivement composée de communes
qui exercent conjointement leurs pouvoirs de contrôle d’une façon analogue au contrôle qu’elles exercent sur un service (commun).

42. Le gouvernement allemand poursuit en indiquant que, si l’on entendait conclure, du fait que le pouvoir adjudicateur exerce le contrôle de l’adjudicataire conjointement avec d’autres autorités publiques, que ce contrôle est «insuffisant» et que le droit des marchés publics s’applique, il en résulterait des conséquences sérieuses sur la nécessaire liberté d’organisation des coopérations intercommunales. Le choix d’une telle forme de coopération intercommunale s’opérerait toujours sous réserve de
la procédure d’adjudication. La coopération intercommunale serait alors ramenée à ne plus être qu’une forme d’organisation de missions publiques face à l’accomplissement de ces missions en régie propre, qui n’entraîne jamais l’application du droit des marchés publics. Le droit des marchés publics exercerait de la sorte une pression dissuasive sur les communes, les amenant, le cas échéant, à ne pas recourir à la coopération avec d’autres communes. Or, selon lui, tel n’a jamais été la finalité du
droit des marchés publics. En réalité, le droit des marchés publics ne s’applique que lorsque, pour accomplir ses missions, la commune se tourne vers le marché.

43. Enfin, le gouvernement allemand indique que le droit à l’autonomie locale est aussi protégé au niveau européen par la charte européenne de l’autonomie locale ( 14 ). Celle-ci prévoirait le droit, pour les communes, d’accomplir leurs missions en régie propre et tout autant d’adhérer à une coopération intercommunale sans devoir au préalable faire appel à la «concurrence».

44. Le gouvernement néerlandais propose de répondre par l’affirmative à la première question préjudicielle. S’agissant de la deuxième question, il indique qu’il convient d’observer, à la lumière du premier des deux critères de l’arrêt Teckal et de la jurisprudence y relative ainsi que des indications données dans la demande de décision préjudicielle, que les communes et l’association de communes affiliées à Brutélé sont en mesure d’exercer une influence déterminante sur cette dernière. Cela serait
déjà démontré par le fait qu’elles détiennent conjointement l’intégralité du capital de Brutélé et que la participation du capital privé est exclue. Selon le gouvernement néerlandais, l’existence d’une influence déterminante est confirmée par le fait que les communes et l’association de communes maîtrisent pleinement les organes de décision de Brutélé, dès lors que ceux-ci sont composés de délégués de ces affiliés. Les communes et l’association de communes seraient ainsi en mesure d’exercer une
influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes, comme la fixation des tarifs. Il ajoute que Brutélé ne dispose d’aucune indépendance effective et, dès lors, ne saurait être considérée comme étant un tiers par rapport aux communes et à l’association de communes. Quant à la troisième question, pour qu’il y ait un «contrôle analogue à celui exercé sur leurs propres services», il suffirait que les communes et l’association de communes concernées
puissent, conjointement, exercer un contrôle.

IV — Appréciation juridique

45. Puisque les questions préjudicielles portent sur plusieurs aspects de la même question, je les examinerai de manière conjointe.

46. La question posée porte sur le point de savoir si l’affiliation d’une commune telle que la commune d’Uccle à une société coopérative purement intercommunale telle que Brutélé et le transfert consécutif de la gestion du réseau communal de télédistribution à cette société coopérative doivent être considérés comme l’attribution d’une concession, soumise aux principes communautaires en matière de droit des marchés publics, ou s’il s’agit de la réalisation d’une mission quasi interne, qui ne doit
donc pas faire l’objet d’un appel à la concurrence. Les points examinés par la juridiction de renvoi concernent notamment les structures de décisions internes, à savoir, d’une part, les décisions prises par les organes statutaires tels que le conseil d’administration ou les conseils de secteur et, d’autre part, les décisions qui ne sont pour l’essentiel pas individuelles, mais prises à la majorité. De telles structures de décision peuvent-elles être conformes au critère, issu de la
jurisprudence, du «contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services»?

47. La juridiction de renvoi considère que la maîtrise sur la société coopérative et sur ses décisions est exercée de manière conjointe par les collectivités territoriales, à travers les organes statutaires, et que la société coopérative dispose ainsi d’une certaine autonomie par rapport à ses affiliés. Il n’y aurait donc pas de «contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services», et la juridiction de renvoi tend par conséquent à considérer que le premier moyen est fondé.

48. À des fins d’articulation des questions, il y a lieu de relever, à titre liminaire, que, comme la juridiction de renvoi l’a souligné à juste titre, selon une jurisprudence constante, aucune des directives communautaires en matière de marchés publics ( 15 ) ne s’applique à l’attribution de concessions de services publics ( 16 ) ( 17 ). Les faits au principal relèvent du domaine de la concession de services et non de celui du marché de services. Cela est confirmé par le fait que la collectivité
territoriale ne paie pas pour la prestation fournie, la contre-prestation consistant dans le droit d’exploiter sa propre prestation ( 18 ), ce qui entraîne le transfert du risque d’exploitation ( 19 ).

49. Puisque, à l’époque des faits au principal, il n’existait pas de directive de coordination des procédures d’attribution de concessions de services par les pouvoirs publics ( 20 ), c’est toujours exclusivement à la lumière du droit primaire et, plus particulièrement, des libertés fondamentales prévues par le traité CE que doivent être examinées les conséquences, en droit communautaire, de l’attribution de telles concessions ( 21 ).

50. Il en résulte que l’attribution de concessions de services publics est soumise à des exigences d’égalité de traitement et de transparence ( 22 ), notamment en ce qui concerne l’interdiction de discrimination indirecte exercée en raison de la nationalité conformément aux articles 12 CE, 43 CE et 49 CE ( 23 ), qui rendent en général l’appel à la concurrence indispensable.

51. Il existe, selon la jurisprudence, une exception en cas de «réalisation d’une mission quasi interne» ( 24 ), qui est apparue avec l’arrêt Teckal ( 25 ) précité, a été développée par la suite ( 26 ) et a été appliquée à toutes les règles communautaires en matière de marchés publics et de concessions de services publics ( 27 ), en cas de situation constituant quasiment une mesure d’administration interne ( 28 ). Il en résulte, selon une jurisprudence constante de la Cour, que l’appel à la
concurrence n’est pas obligatoire — même si le cocontractant est une entité juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur — lorsque deux conditions sont remplies. D’une part, l’autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, doit exercer sur l’entité distincte en question un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et, d’autre part, cette entité doit réaliser l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités publiques qui la détiennent ( 29 ).

A — Le premier critère Teckal

52. Il y a lieu d’analyser la première condition, à savoir l’exercice d’un «contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services».

1. L’exclusion des sociétés d’économie mixte

53. Il ressort clairement d’une jurisprudence constante depuis l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau ( 30 ) que des sociétés d’économie mixte ne peuvent en aucun cas être considérées comme des entités sur lesquelles est exercé un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services, indépendamment du caractère minoritaire de la participation du capital privé ( 31 ). L’ouverture au capital privé est suffisante, même si la participation de celui-ci n’est pas (encore) effective ( 32 ). Une cession de
parts du capital à des personnes privées intervenue peu après l’attribution d’un marché doit également être prise en considération ( 33 ).

54. Dans des circonstances telles que dans l’affaire au principal, il y a clairement lieu de répondre par la négative au point relatif au capital privé. Il n’y a aucune participation du capital privé et Brutélé n’est en outre pas non plus ouverte à celui-ci.

2. Les autres circonstances pertinentes

55. Il ressort toutefois de la jurisprudence que la constatation de l’absence de participation du capital privé ou de l’interdiction de celle-ci ne suffit pas pour qu’il soit en tout état de cause suffisamment satisfait au critère Teckal consistant en l’«exercice d’un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services» ( 34 ). Les questions de la juridiction de renvoi doivent manifestement aussi être comprises sous cette perspective.

56. Il ressort de certains des arrêts portant sur le premier des deux critères Teckal qu’il y a lieu de prendre en considération l’«ensemble des dispositions législatives et des circonstances pertinentes» ( 35 ). «Il doit résulter de cet examen que la société adjudicataire est soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d’influencer les décisions de ladite société. Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions
importantes de cette société» ( 36 ).

57. Le type de critères pouvant être importants en ce sens ressort notamment de l’arrêt Parking Brixen: dans cet arrêt, la transformation en société anonyme, l’élargissement de l’objet social, l’ouverture obligatoire de la société, à court terme, à d’autres capitaux, une expansion importante du rayon d’activités géographique et les considérables pouvoirs attribués au conseil d’administration, considérés dans leur ensemble, ont conduit la Cour à estimer que la société concernée avait acquis une
vocation de marché et une marge d’autonomie excluant l’exercice par l’autorité publique concédante sur l’entité concessionnaire d’un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services ( 37 ).

58. Par conséquent, deux critères de base étaient manifestement déterminants pour l’appréciation des questions correspondantes dans l’affaire Parking Brixen: le niveau de vocation de marché ainsi que le degré d’autonomie ( 38 ) de l’entité concessionnaire. Ils concordent avec l’arrêt Teckal, qui citait également, en tant que critère, au point 51, l’existence ou l’absence d’autonomie sur le plan décisionnel de l’entité concernée par rapport à la (les) collectivité(s) publique(s) ( 39 ).

59. Jusqu’à présent, dans sa jurisprudence relative aux critères Teckal, la Cour n’a toutefois attiré l’attention sur de telles autres circonstances que dans peu de cas. Dans les affaires citées, Parking Brixen et Carbotermo et Consorzio Alisei, plusieurs de ces circonstances étaient réunies, dont une seule était le transfert de pouvoirs étendus ou considérables au conseil d’administration.

60. Dans l’arrêt Parking Brixen, la Cour a considéré que Stadtwerke Brixen AG avait acquis une vocation de marché qui rendait précaire le contrôle de la commune et citait pour cela cinq raisons ( 40 ), dont l’ouverture obligatoire de la société, à court terme, à d’autres capitaux et l’expansion du domaine territorial des activités de la société à toute l’Italie et à l’étranger ( 41 ).

61. Dans l’arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei, il existait un élément essentiel, à savoir que l’éventuelle influence de la commune italienne concernée, Busto Arsizio, sur les décisions de la société AGESP SpA, prestataire de services d’utilité publique de différents types, était exercée au moyen d’une société holding intermédiaire ( 42 ). La Cour a jugé que l’intervention d’un tel intermédiaire pouvait, selon les circonstances du cas d’espèce, affaiblir le contrôle éventuellement exercé par le
pouvoir adjudicateur sur une société par actions du simple fait de participer à son capital ( 43 ).

62. Il convient donc de constater que, dans ces affaires, plusieurs circonstances particulières étaient réunies et qu’il a donc été procédé à une appréciation globale ( 44 ).

3. La coopération purement intercommunale ne doit, certes pas d’emblée, mais en règle générale, pas faire l’objet d’un appel à la concurrence

63. Tout incline toutefois à penser que les situations ayant conduit aux arrêts Parking Brixen et Carbotermo et Consorzio Alisei caractérisent des cas particuliers dans lesquels la Cour a considéré qu’une limite avait été franchie, et qu’une délégation de tâches d’intérêt général à une entité de pure coopération de collectivités publiques, sans aucune participation du capital privé, doit être considérée, certes pas d’emblée ( 45 ), mais en principe, comme ne devant pas faire l’objet d’un appel à la
concurrence. Les contextes et développements jurisprudentiels exposés ci-après plaident en ce sens.

64. Dans l’arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei précité, dans lequel d’autres circonstances incitaient à considérer que la situation en cause ne pouvait pas être caractérisée comme ne devant pas faire l’objet d’un appel à la concurrence, il est littéralement indiqué: «La circonstance que le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec d’autres pouvoirs publics, la totalité du capital d’une société adjudicataire tend à indiquer, sans être décisive, que ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette
société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens du point 50 de l’arrêt Teckal […]» ( 46 ).

65. Les points suivants de l’arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei montrent clairement que cette restriction «sans être décisive» se réfère aux autres circonstances mentionnées, à savoir l’affaiblissement du contrôle du fait de l’interposition d’une société holding, même si le capital de cette dernière est détenu à 99,98 % par la collectivité territoriale concernée, ainsi que les pouvoirs étendus du conseil d’administration tant sur la société holding que sur la société par actions créée par la
première, le litige portant sur l’attribution du marché à la seconde ( 47 ). Selon la Cour, les statuts respectifs ne réservent à la commune concernée aucun pouvoir de contrôle ou droit de vote particulier pour restreindre la liberté d’action reconnue à ces conseils d’administration. Le contrôle exercé par la commune sur ces deux sociétés se résumerait pour l’essentiel à la latitude que le droit des sociétés reconnaît à la majorité des associés, ce qui limiterait de manière considérable son
pouvoir d’influencer les décisions de ces sociétés ( 48 ).

66. En revanche, l’arrêt plus récent Asemfo montre qu’en règle générale, en cas de coopération purement intercommunale, le premier critère Teckal, à savoir l’«exercice d’un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services», doit être considéré comme étant rempli, qu’il n’y a donc généralement pas d’autre analyse des structures de décision internes et des rapports de majorité. En effet, l’extrait ( 49 ) de l’arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei reproduit ci-dessus est certes repris au point
57 de l’arrêt Asemfo, mais de manière légèrement modifiée. L’expression «sans être décisive» de l’arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei a été remplacée par «en principe» dans l’arrêt Asemfo. Ainsi, «[…] tend à indiquer, sans être décisive, que […]»est devenu«[…] tend à indiquer, en principe, que […]».

67. Tout incline donc à penser que, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’autorité publique concédante détient, seul ou ensemble avec d’autres pouvoirs publics ( 50 ), la totalité du capital d’une entité adjudicataire ou concessionnaire, cela montre, en règle générale, qu’il ou elle exerce sur cette entité un contrôle analogue à celui qu’il ou elle exerce sur ses propres services, au sens du point 50 de l’arrêt Teckal. Cette règle peut certes être remise en cause ( 51 ), mais seulement, comme
démontré ci-dessus ( 52 ), lorsque des circonstances particulières sont réunies.

4. Les critères d’une analyse détaillée du pouvoir de contrôle

68. Dans la mesure où la question du pouvoir de contrôle de collectivités publiques individuelles au sein de pures coopérations de collectivités publiques joue un rôle dans la jurisprudence de la Cour qui nous intéresse ici, il convient d’indiquer ce qui suit.

69. L’affaire Teckal concernait déjà une situation de coopération intercommunale ( 53 ), dans laquelle la question du contrôle a été abordée à propos de l’importance de la participation: il s’agissait d’un groupement de 45 communes de la province de Reggio d’Émilie auquel la commune Viano, concernée dans l’affaire, participait à hauteur de 0,9 %. L’avocat général Cosmas a indiqué, à cet égard, qu’il était improbable de pouvoir «soutenir que la commune de Viano exerce sur le groupement un contrôle
analogue à celui qu’exerce une entité sur un organe interne» ( 54 ). L’arrêt ne se prononce quant à lui pas sur ce point; la formulation du critère de contrôle au point 50 ( 55 ) n’aborde notamment pas cet aspect. Il convient toutefois d’observer que, dans son arrêt, la Cour n’a en tout état de cause pas répondu d’emblée par la négative à la question du pouvoir de contrôle d’une commune ayant une participation et un nombre de voix relativement peu importants, laissant ainsi la possibilité à la
juridiction de renvoi de considérer qu’il était satisfait au critère de contrôle dans l’affaire au principal.

70. Une telle réponse négative a certes été apportée depuis par l’arrêt Coname, en 2005, car une participation à hauteur de 0,97 % du capital social a été considérée comme insuffisante ( 56 ).

71. L’arrêt Asemfo a toutefois clairement montré que l’importance de la participation d’une collectivité publique individuelle à une structure de coopération de collectivités publiques ne fait pas (plus) fonction d’indicateur de la possibilité de contrôle. La Cour a expressément précisé qu’une participation même aussi faible que, par exemple, 0,25 % du capital d’une telle structure (1 % du capital était détenu par quatre Communautés autonomes, disposant chacune d’une action) ne s’oppose pas à ce que
l’on puisse considérer, vis-à-vis de l’ensemble des collectivités territoriales affiliées,  que ladite structure réalise une «mission de services quasi interne» ( 57 ).

72. Dans l’affaire au principal ayant donné lieu à l’arrêt Asemfo, précité, il y a lieu de remarquer que le pouvoir de contrôle sur l’entité chargée des tâches concernées est manifestement exercé par l’administration étatique centrale, qui est l’actionnaire principale, et non par les quatre Communautés autonomes, qui détiennent ensemble 1 % du capital ( 58 ). Cela n’a pas empêché la Cour de considérer que le premier critère Teckal était rempli non seulement dans le cas de l’État espagnol, mais
expressément aussi dans celui des Communautés autonomes détenant une partie du capital ( 59 ). Quant à la question du contrôle par les Communautés autonomes, il ne ressort toutefois pas de l’arrêt s’il y a ainsi un nouvel ajustement de la jurisprudence ou si, au contraire, les circonstances particulières du cas d’espèce ont été déterminantes, ce qu’il y a lieu de présumer ( 60 ). En tout état de cause, il apparaît que la question du contrôle interne et du pouvoir de décision au sein de
structures de pure coopération de collectivités publiques ne peut être surestimée.

73. On peut déduire systématiquement ( 61 ) de la clarification de la jurisprudence quant à l’importance de la participation ainsi que grammaticalement ( 62 ) de l’utilisation du pluriel dans le libellé du deuxième critère Teckal, à savoir «[dans l’hypothèse] où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent», qu’un pouvoir de contrôle individuel complet de la collectivité publique concernée n’est pas nécessaire, un pouvoir de contrôle collectif et
majoritaire étant suffisant ( 63 ).

74. Le point déterminant semble être celui de savoir si les collectivités publiques affiliées exercent dans leur ensemble le contrôle sur la personne en question, ici la société coopérative Brutélé, ou si cette dernière exerce son activité affranchie de ce contrôle commun.

5. Conclusion intermédiaire

75. L’analyse juridique a démontré que, en règle générale, une coopération purement intercommunale devrait être possible sans appel à la concurrence, à condition que ne soient pas réunies plusieurs circonstances particulières montrant que le niveau de vocation de marché et le degré d’autonomie de l’entité intercommunale ont outrepassé les limites de la coopération intercommunale, neutre en droit des marchés publics, visant à satisfaire aux besoins d’intérêt général.

76. Bien qu’il n’y ait jusqu’à présent pas encore de sécurité juridique ( 64 ) quant à la délimitation précise de critères tels que le «niveau de vocation de marché» et le «degré de marge d’autonomie», et que l’on ne voie donc pas clairement où se situe exactement la limite de la coopération intercommunale, neutre en droit des marchés publics, visant à satisfaire aux besoins d’intérêt général, rien n’indique toutefois que la coopération au sein de Brutélé se situe au-delà de cette limite.

77. Il incombe aux juridictions nationales, en l’espèce à la juridiction de renvoi, d’apprécier ces circonstances dans le cas concret. Dans la présente affaire, une telle appréciation ne devrait révéler aucun des franchissements de limite exposés ci-dessus. En effet, les structures de décision internes de Brutélé sont caractérisées par l’influence collective des collectivités territoriales affiliées, par la voie de décisions adoptées à la majorité. Elles exercent leur influence non seulement sur
l’assemblée générale, mais également sur le conseil d’administration, qui est composé de représentants des communes. Il est ainsi déjà répondu suffisamment et par l’affirmative à la question du pouvoir de contrôle. De plus, en ce qui concerne les sous-secteurs, il y a même lieu de reconnaître un plus grand poids des décisions communales individuelles. La vocation de marché de Brutélé consiste en des besoins d’intérêt général, comme la télédistribution, le téléphone et Internet, et rien n’indique
qu’un seuil de neutralité en droit des marchés publics — avec toute l’imprécision des critères en la matière — aurait été franchi.

78. Tout incite donc à penser que, dans un cas tel qu’en l’espèce, nous nous trouvons en présence d’une coopération de collectivités publiques qui ne doit pas faire l’objet d’un appel à la concurrence.

79. Contrairement à l’opinion de Coditel, le fait que Brutélé propose ses services aux usagers sur une base commerciale et se trouve donc automatiquement en concurrence ( 65 ) avec d’autres opérateurs privés est dénué d’importance en l’espèce.

6. Sur l’importance de la coopération intercommunale

80. Bien qu’il ait ainsi, selon moi, déjà été répondu aux questions préjudicielles, je souhaite encore brièvement en souligner le résultat et examiner des arguments contraires invoqués par Coditel et par la Commission.

81. Le droit des marchés publics est et reste l’un des instruments politiques les plus influents des États membres et des institutions communautaires dans le cadre de l’intégration européenne ( 66 ). Ce potentiel ne peut toutefois pas être utilisé de manière inconsidérée, sa finalité devant être conciliée avec les valeurs d’autres domaines politiques.

82. Si l’on proposait à Coditel et à la Commission, comme le fait la juridiction de renvoi, d’exiger une «autonomie de décision complète» de la commune concernée, en ce sens que ladite commune exerce la «maîtrise» sur la coopération intercommunale concernée (en l’espèce, la maîtrise sur la société coopérative), la coopération intercommunale serait à l’avenir rendue impossible en pratique. En effet, une caractéristique importante d’une véritable coopération consiste en l’élaboration paritaire de
décisions, et non en la maîtrise exercée par un seul des partenaires à la coopération. Il ressort des observations de Coditel et de la Commission dans la procédure et lors de l’audience que les critères développés par ces deux parties reviennent en fait à exiger qu’une seule collectivité territoriale puisse contrôler quasiment seule une coopération. Il est évident qu’un tel cas de figure ne peut être qualifié de coopération ou de collaboration.

83. Comme indiqué, cela rendrait impossible en pratique la coopération intercommunale, y compris pure. Les collectivités territoriales coopérant à niveau intercommunal devraient alors toujours s’attendre à devoir peut-être confier l’accomplissement de leurs missions à des tiers privés mieux offrants, ce qui équivaudrait à une privatisation forcée, au moyen du droit des marchés publics, de missions d’intérêt général ( 67 ).

84. Si le premier critère Teckal était compris dans ce sens restrictif, on accorderait une prépondérance indue à des objectifs concurrentiels tout en s’ingérant excessivement dans les droits à l’autonomie des communes, et donc dans la compétence des États membres ( 68 ).

85. C’est ce que soulignent aussi à juste titre les gouvernements parties à la procédure devant la Cour. Le droit à l’autonomie locale se retrouve non seulement dans les dispositions légales des États membres, mais aussi, comme le gouvernement allemand l’a fait observer à juste titre, dans la charte européenne de l’autonomie locale, signée, dans le cadre du Conseil de l’Europe, par tous les États membres de l’Union européenne ainsi que ratifiée par la plupart d’entre eux ( 69 ). Dans le traité CE,
le comité des régions, composé de représentants des collectivités régionales et locales, est consacré à l’article 263 CE. Cette disposition contient, outre la possibilité institutionnalisée de donner des points de vue régionaux et locaux, une certaine reconnaissance de l’autonomie. Enfin, le traité de Lisbonne ( 70 ) souligne le rôle de l’autonomie régionale et locale pour les identités nationales respectives, qu’il convient de respecter.

86. Les communes doivent elles-mêmes décider si elles veulent accomplir les tâches d’intérêt public qui leur incombent par leurs propres moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligées de faire appel à des entités externes n’appartenant pas à leurs services ( 71 ), ou si elles veulent les accomplir avec l’aide d’une entité qui soit juridiquement distincte d’elles en tant que pouvoir adjudicateur ou concédant. Si elles choisissent cette deuxième possibilité, elles sont à nouveau
libres de se limiter à accomplir ces missions, qui leur sont pour l’essentiel propres ( 72 ), sous leur seule maîtrise ou en «pure» coopération avec d’autres collectivités publiques, «en exerçant un contrôle analogue à celui exercé sur leurs propres services», le droit des aides et des marchés publics étant alors largement suspendu ( 73 ), ou de les aborder en incluant le capital privé ( 74 ) et/ou sous une vocation de marché étendue en participant elles-mêmes à la concurrence, ce qui entraîne
la perte de privilèges ( 75 ). S’offrent enfin à elles les autres alternatives de la sous-traitance classique ou de la privatisation, pour lesquelles aucun privilège concurrentiel n’est de toute façon accordé.

87. La réalisation des nombreuses missions traditionnelles ( 76 ) et nouvelles ( 77 ) des communes et des collectivités territoriales en général n’est pas toujours facile, notamment en période de budgets serrés, en particulier pour les plus petites d’entre elles ( 78 ). En outre, plusieurs missions, notamment dans les domaines de l’environnement et du transport, ne sont pas limitées au seul niveau communal ( 79 ). En revanche, la coopération intercommunale sans participation du capital privé est, du
fait de ses effets de synergie, un moyen, souvent utilisé dans de nombreux États membres, d’accomplir de manière efficace et bon marché des missions de service public ( 80 ).

B — Le deuxième critère Teckal

88. Il n’y a pas lieu en l’espèce d’examiner plus en détail la seconde condition, car, selon les considérations de la juridiction de renvoi, ce point ne pose pas problème ( 81 ).

V — Conclusion

89. Au vu des considérations exposées, je propose à la Cour de répondre aux trois questions préjudicielles du Conseil d’État comme suit:

«Les articles 12 CE, 43 CE et 49 CE ainsi que les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence ne s’opposent pas à l’affiliation, sans appel à la concurrence préalable, d’une commune à une société coopérative incluant le transfert de la gestion du réseau communal de télédistribution, dans la mesure où cette commune exerce sur ladite société un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services et où ladite société réalise l’essentiel de ses activités avec
ses affiliés. Lorsque ladite société coopérative est exclusivement composée de communes et d’associations de communes (ou de collectivités publiques) sans aucune participation du capital privé, cela tend en principe à indiquer qu’il est satisfait à la condition de l’exercice d’un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services. Dans des conditions telles qu’en l’espèce, un contrôle exercé sur les organes statutaires de la société coopérative, composés de représentants des communes et
des associations de communes, par la voie de décisions adoptées à la majorité, doit être considéré comme étant un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services.»

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( 1 ) Langue originale: l’allemand.

( 2 ) La notion de «coopération intercommunale» ou de «collaboration intercommunale» regroupe des formes très différentes de coopération administrative, juridiquement tant informelles que formelles (voir Schmidt T. O., Kommunale Kooperation, Der Zweckverband als Nukleus des öffentlichen Gesellschaftsrechts, Tübingen, 2005, p. 2 et suiv.), allant de simples groupements communaux à des formes institutionnalisées juridiquement plus massives, comme des syndicats de communes ou des coopératives. Voir,
également, la notion de «société publique mixte» ou d’«entreprises publiques mixtes», entre autres conclusions de l’avocat général Stix-Hackl du 12 janvier 2006 dans l’affaire Carbotermo et Consorzio Alisei (arrêt du 11 mai 2006, C-340/04, Rec. p. I-4137), points 29 et suiv., ainsi que Egger, A., Europäisches Vergaberecht, 2007, p. 167 et suiv.

( 3 ) À la suite de la demande de la commune d’Uccle, Coditel s’est renseignée auprès de celle-ci afin de savoir si la proposition de rachat du réseau constituait un critère d’appréciation des offres déposées dans le cadre de la procédure d’attribution par appel d’offres de la concession d’exploitation du réseau, si cette proposition se substituait à la procédure d’appel d’offres en cours et si elle avait été adressée aux autres candidats à l’appel d’offres. Le 28 avril 2000, la commune d’Uccle a
répondu qu’elle s’était adressée aux quatre sociétés ayant déposé leur candidature à l’appel d’offres, que la proposition de rachat du réseau ne se substituait pas à l’appel d’offres et ne constituait pas non plus un élément d’appréciation des offres déposées et enfin que «le collège ayant reçu une proposition d’achat (conditionnelle, jusqu’à présent) a cependant estimé que cette hypothèse ne pouvait être exclue a priori et pouvait constituer un des éléments de réflexion en cours sur l’avenir du
réseau; aussi, avant de proposer une décision d’octroi de concession d’exploitation (ou non) au conseil, a-t-il été décidé, dans un souci d’information complète et d’équité entre les candidats, de consulter chacun d’eux».

( 4 ) Sur ce point, le conseil communal indique, dans sa décision du 23 novembre 2000, que c’est sans conteste la conjoncture qui explique cette différence, ces derniers mois ayant vu les cours de bourse de certains acteurs majeurs dans le domaine des valeurs technologiques plonger vers un minimum historique, ce qui rend les conditions actuelles extrêmement défavorables.

( 5 ) Conformément à la décision correspondante du conseil communal du 23 novembre 2000, la redevance annuelle offerte est constituée comme suit:

a) redevance fixe égale à 10 % des recettes d’abonnement de base à la télédistribution [sur la base de 31000 abonnés et de 3400 BEF d’abonnement annuel (hors TVA & droits d’auteurs): 10540000 BEF/an];

b) paiement de 5 % du chiffre d’affaires de Canal + et du Bouquet;

c) paiement de l’intégralité des bénéfices réalisés sur tous les services fournis.

( 6 ) Sur ce point, il est indiqué, dans la décision correspondante du conseil communal du 23 novembre 2000, que cette autonomie concerne notamment:

— le choix des programmes distribués;

— les tarifs d’abonnement et de raccordement;

— la politique d’investissements et de travaux;

— les ristournes ou avantages à accorder à certaines catégories de personnes;

— la nature et les modalités d’autres services à rendre via le réseau, et la possibilité de confier à l’intercommunale des réalisations d’intérêt communal qui cadrent avec son objet défini aux statuts, comme la réalisation d’un Intranet communal, d’un site WEB et la formation du personnel à cet effet.

Considérant que dans ce cadre:

— Brutélé établirait un compte de résultats et un bilan des activités sur le réseau ucclois;

— Uccle disposerait d’un administrateur au conseil d’administration de Brutélé et de trois administrateurs dans le conseil du secteur d’exploitation bruxellois, d’un mandat de commissaire aux comptes et d’un expert communal.

( 7 ) Selon la décision d’affiliation du 23 novembre 2000, l’affiliation a été conditionnée à une résolution à prendre par l’assemblée générale de Brutélé, par laquelle tous les membres associés décident, dès à présent, de ne pas s’opposer au retrait ultérieur éventuel de la commune d’Uccle.

( 8 ) Arrêt du 18 novembre 1999 (C-107/98, Rec. p. I-8121, point 50).

( 9 ) Précité dans la note 8, point 50.

( 10 ) À cet égard, le gouvernement néerlandais fait observer que la demande de décision préjudicielle ne contient pas suffisamment d’informations pour pouvoir réellement apprécier ce point.

( 11 ) Arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei, précité dans la note 2, point 37.

( 12 ) À cet égard, la Commission renvoie aux arrêts du 13 octobre 2005, Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I-8585, point 65), et Carbotermo et Consorzio Alisei (précité dans la note 2).

( 13 ) Brutélé renvoie à la Constitution belge ainsi qu’à la loi belge relative aux intercommunales (citées aux points 6 et 7 des présentes conclusions).

( 14 ) La charte européenne de l’autonomie locale, traité ouvert à la signature des États membres du Conseil de l’Europe le 15 octobre 1985 à Strasbourg, est en vigueur depuis le 1er septembre 1988 (pour plus d’informations: http://conventions.coe.int).

( 15 ) Entre autres la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1). L’objectif principal des règles communautaires en matière de marchés publics est de promouvoir la libre circulation des services et l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres, voir arrêt Stadt Halle et RPL Lochau, précité au point 37, point 44.

( 16 ) Neergaard, U., «The Concept of Concession in EU Public Procurement Law versus EU Competion Law and National Law», dans Nielsen, R., et Treumer, S., (éd.), The New EU Public Procurement Directives, 2005, fait observer qu’il existe des notions très différentes de la concession, selon le contexte juridique, et que la notion de concession en droit communautaire des marchés publics diffère fortement de celle utilisée en droit de la concurrence et en partie également de la notion nationale.

( 17 ) Voir, entre autres, arrêts du 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress (C-324/98, Rec. p. I-10745, points 56 et 57); du 21 juillet 2005, Coname (C-231/03, Rec. p. I-7287, points 9 et 16); Parking Brixen (précité dans la note 12, point 42), et du 18 juillet 2007, Commission/Italie (C-382/05, Rec. p. I-6657, point 29).

( 18 ) Voir, en ce qui concerne les critères de différenciation, arrêt Telaustria et Telefonadress (précité dans la note 17, point 58). Voir, également, la définition légale figurant à l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114), qui n’était pas applicable à l’époque des faits de la procédure au
principal: «la ‘concession de services’ est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix». Il s’agit de l’exploitation et de l’entretien d’installations existantes; voir Trepte, P., Public Procurement in the EU, A Practitioner’s Guide, 2007, 4.42. En principe, il convient de considérer que la
qualification en tant qu’attribution d’une concession de services est une question qui doit être appréciée à l’aune du droit communautaire (précité dans la note 17, point 31).

( 19 ) Arrêt Parking Brixen (précité dans la note 12, point 40). Voir également, pour plus de détails, Arrowsmith, S., The law of Public and Utilities Procurement, 2005, 6.62 et 6.63.

( 20 ) La situation n’a presque pas été modifiée par la directive 2004/18, car celle-ci définit certes la notion de concessions de services, mais n’est toutefois pas applicable, conformément à son article 17, à de telles concessions. Voir, pour plus de détails, Flamme, P., Flamme, M.-A., et Dardenne, C., Les marchés publics européens et belges, 2005, p. 19 et suiv.

( 21 ) Arrêts Coname (précité dans la note 17, point 16); Parking Brixen (précité dans la note 12, point 46), et du 6 avril 2006, ANAV (C-410/04, Rec. p. I-3303, points 18 et suiv.). Broussy, E., Donnat, F., et Lambert, C., «Délégations de services publics», L’actualité juridique — droit administratif (AJDA), 2005, p. 2340 et suiv., p. 2341, font observer que le risque que le droit des marchés publics soit à l’avenir étendu bien au-delà des directives pertinentes et qu’en relèvent également les
situations dont la valeur n’atteint pas le seuil d’application des directives est inhérent à un tel recours au principe de non-discrimination.

( 22 ) Trepte, P., «Transparency Requirements», dans: Nielsen, R., et Treumer, S., (éd.), The New EU Public Procurement Directives, 2005, souligne que la notion de transparence en droit communautaire des marchés publics est limitée, dans la mesure où elle se réfère à l’égalité de traitement des soumissionnaires des États membres et non à une transparence plus large.

( 23 ) Voir, entre autres, arrêts Telaustria et Telefonadress (précité dans la note 17, points 60 et suiv.); Coname (précité dans la note 17, points 18 et suiv.), ainsi que Parking Brixen (précité dans la note 12, points 47 et suiv.).

( 24 ) Cette désignation n’est pas uniforme. On parle souvent de «passation de marché (quasi) ‘in house’» ou d’«opération ‘in house’» (au sens large).

( 25 ) Précité dans la note 8.

( 26 ) Voir, notamment, arrêts Stadt Halle et RPL Lochau (précité au point 37, point 49); Coname (précité dans la note 17, points 23 à 26); Parking Brixen (précité dans la note 12, points 56 et suiv.); ANAV (précité dans la note 21, point 24); Carbotermo et Consorzio Alisei (précité dans la note 2, points 36 et 37); Asemfo (précité au point 37, points 55 à 57), et du 18 décembre 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (C-220/06, Rec. p. I-12175, point 58).

( 27 ) Dans l’arrêt Parking Brixen (précité dans la note 12, point 61), la Cour indique clairement que les deux critères Teckal ne s’appliquent pas seulement dans le domaine des directives communautaires en matière de marchés publics, mais également dans celui du droit communautaire des marchés publics.

( 28 ) Flamme, P., Flamme, M.-A., et Dardenne, C., précités dans la note 20, p. 32, point 20, soulignent, en renvoyant aux points 49 et 50 de l’arrêt Teckal (précité dans la note 8), que l’exception pour «réalisation d’une mission quasi interne» est fondée sur la simple idée qu’un «contrat avec soi-même» est impossible.

( 29 ) Voir arrêts Teckal (précité dans la note 8, point 50); Stadt Halle et RPL Lochau (précité au point 37, point 49); du 13 janvier 2005, Commission/Espagne (C-84/03, Rec. p. I-139, point 38); du 10 novembre 2005, Commission/Autriche (C-29/04, Rec. p. I-9705, point 34); Carbotermo et Consorzio Alisei (précité dans la note 2, point 33), et Asemfo (précité au point 37, point 55).

( 30 ) Il est indiqué, au point 49 de l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau maintes fois considéré (précité au point 37): «Conformément à la jurisprudence de la Cour, il n’est pas exclu qu’il puisse y avoir d’autres circonstances dans lesquelles l’appel à la concurrence n’est pas obligatoire même si le cocontractant est une entité juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur. Il en est ainsi dans l’hypothèse où l’autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, exerce sur l’entité distincte en
question un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette entité réalise l’essentiel de son activité avec la ou les autorités publiques qui la détiennent (voir, en ce sens, arrêt Teckal, précité, point 50). Il convient de rappeler que, dans le cas précité, l’entité distincte était entièrement détenue par des autorités publiques. En revanche, la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le
pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services». Belorgey, J.-M., Gervasoni, S., et Lambert, C., «Qualification de marché public», AJDA, 2005, p. 1113 et suiv., p. 1114, estiment, en renvoyant à l’arrêt du 22 mai 2003, Korhonen e.a. (C-18/01, Rec. p. I-5321), que l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau a confirmé expressis verbis ce qui existait déjà implicitement
dans la jurisprudence.

( 31 ) Voir arrêts Coname (précité dans la note 17, point 26); Commission/Autriche (précité dans la note 29, point 46); ANAV (précité dans la note 21, point 31), et du 18 janvier 2007, Auroux e.a. (C-220/05, Rec. p. I-385, point 64). Le point de savoir comment il y a lieu d’apprécier une participation de personnes privées ou d’organisations à but non lucratif, par exemple dans le domaine social ou culturel, demeure non éclairci (voir sur ce point Egger, A., précité dans la note 2, p. 170, point
637).

( 32 ) En ce sens, arrêts précités Coname (point 26), et ANAV (points 30 à 32).

( 33 ) Arrêt Commission/Autriche (précité dans la note 29, points 38 à 42): dans un tel cas, l’attribution d’un marché doit être examinée en tenant compte de l’ensemble des phases (attribution et restructuration du capital) ainsi que de leur finalité.

( 34 ) Voir, entre autres, aussi Probst, P., et Wurzel, G., «Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen», dans European Law Reporter, 2007, p. 257 et suiv., p. 261.

( 35 ) Arrêts Parking Brixen (précité dans la note 12, point 65), et Carbotermo et Consorzio Alisei (précité dans la note 2, point 36).

( 36 ) Ibidem.

( 37 ) Arrêt Parking Brixen (précité dans la note 12, points 67 à 70). Pour une appréciation critique de la justification de critères qui pourraient conduire à ce que les entités utilisées par des collectivités publiques pour l’accomplissement de leurs missions soient créées sous des formes juridiques particulières, voir Kotschy, B., «Arrêts ‘Stadt Halle’, ‘Coname’ et ‘Parking Brixen’», Revue du droit de l’Union européenne 2005, no 4, p. 845 et suiv., p. 853.

( 38 ) Probst, P., et Wurzel, G., (précités dans la note 34, p. 261) soulignent que, plus le lien avec l’adjudicateur ou le concédant est étroit et plus les possibilités de l’adjudicataire ou du concessionnaire d’opérer commercialement sur le marché au profit de tiers sont réduites, plus la présomption d’une opération «in house» est facile à justifier.

( 39 ) Arrêt Teckal (précité dans la note 8, point 51).

( 40 ) Ferrari parle, à cet égard, d’indices d’une indépendance qui n’est pas compatible avec la notion du contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services (Ferrari, E., «Parking Brixen: Teckal da totem a tabù?», dans Diritto pubblico comparato ed europeo, 2006, p. 271 et suiv., notamment p. 273).

( 41 ) Arrêt Parking Brixen (précité dans la note 12, point 67). Jennert, C., «Das Urteil ‘Parking Brixen’», Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2005, p. 623 et suiv., p. 626, observe que, partant, il ne saurait être question de sauvegarder le marché domestique par une passation de marché «in house», qui ne doit pas faire l’objet d’un appel à la concurrence, tout en participant à la concurrence par une expansion transfrontalière.

( 42 ) Dans ses conclusions présentées le 12 janvier 2006 dans l’affaire Carbotermo et Consorzio Alisei (précitée dans la note 2), l’avocat général Stix-Hackl indique, aux points 22 et 23, que le trait caractéristique de cette affaire, comme dans l’affaire Stadt Halle et RPL Lochau, consiste en ce que le «marché» n’a pas été directement attribué à l’entité dans laquelle la collectivité territoriale détient une participation, mais que l’on se trouvait dans un cas de figure de participation indirecte.

( 43 ) Arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei (précité dans la note 2, point 39).

( 44 ) Jennert, C., (précité dans la note 41, p. 625) parle, à juste titre, d’«appréciation globale».

( 45 ) Arrêt Commission/Espagne (précité dans la note 29, point 40).

( 46 ) Arrêt Carbotermo et Consorzio Alise (précité dans la note 2, point 37).

( 47 ) Ibidem, points 38 à 40.

( 48 ) Ibidem, point 38.

( 49 ) Arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei (précité dans la note 2, point 37): «La circonstance que le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec d’autres pouvoirs publics, la totalité du capital d’une société adjudicataire tend à indiquer, sans être décisive, que ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens du point 50 de l’arrêt Teckal».

( 50 ) En effet, un contrôle majoritaire n’est pas d’emblée exclu, voir Fenoyl, E., «Contrats ‘in house’ — État des lieux après l’arrêt Asemfo», AJDA, 2007, p. 1759 et suiv., p. 1761.

( 51 ) Egger, A., (précité dans la note 2, p. 169, point 626) parle à juste titre d’une présomption réfutable.

( 52 ) Voir points 55 et suiv. des présentes conclusions.

( 53 ) Pape, U.-D., et Holz, H., «Vergabefreie In-house-Geschäfte», NJW, 2005, p. 2264 et suiv., p. 2265, y font aussi référence. Ils estiment que, d’un point de vue purement formel, une coopération de plusieurs collectivités territoriales publiques ne doit certes pas être considérée comme une passation de marchés «in house», car on ne peut constater sans plus, en raison du droit de regard des autres associés, si chaque actionnaire peut exercer sur l’entité un contrôle analogue à celui qu’il exerce
sur ses propres services, mais qu’il est toutefois logique, d’un point de vue fonctionnel, de la considérer également comme une passation de marchés  «in house».

( 54 ) Conclusions de l’avocat général Cosmas présentées le 1er juillet 1999 dans l’affaire Teckal (précitée dans la note 8, point 61).

( 55 ) Arrêt Teckal (précité dans la note 8).

( 56 ) Arrêt Coname (précité dans la note 17, points 23 et 24). En outre, dans ladite affaire, la société en question était, du moins en partie, ouverte au capital privé, voir point 26 de l’arrêt Coname.

( 57 ) Arrêt Asemfo, précité au point 37, points 58 à 60. Il est indiqué au point 59: «À cet égard, ne saurait être retenue la thèse selon laquelle ladite condition ne serait remplie que pour les marchés réalisés sur commande de l’État espagnol, à l’exclusion de ceux ayant fait l’objet d’une commande des Communautés autonomes au regard desquelles Tragsa devrait être considérée comme un tiers». Il est clairement indiqué, au point 61, que cette constatation ne s’applique pas à l’ensemble des
Communautés autonomes espagnoles, bien que Tragsa opère dans chacune d’elles (voir conclusions de l’avocat général Geelhoed du 28 septembre 2006 dans l’affaire Asemfo, précitée au point 37, points 13 et 14), mais à celles qui détiennent une partie du capital de Tragsa.

( 58 ) Dans l’arrêt Asemfo (précité au point 37, point 13, paragraphe 5), il est indiqué, quant au droit national: «Les fonctions d’organisation, de tutelle et de contrôle concernant Tragsa et ses filiales, sont exercées par le ministère de l’Agriculture, de la Pêche et de l’Alimentation ainsi que par le ministre de l’Environnement». Par conséquent, la compétence de contrôle revient à l’administration centrale, et non aux Communautés autonomes. Ainsi, l’avocat général Geelhoed remarque aussi, dans
ses conclusions du 28 septembre 2006 dans l’affaire Asemfo (précitée au point 37, point 51), que les Communautés autonomes n’exercent elles-mêmes aucun pouvoir de contrôle et ne peuvent pas davantage puiser un tel pouvoir dans leur qualité d’actionnaire. Les pouvoirs de contrôle seraient tous exercés par l’actionnaire principal, l’État espagnol, donc par l’administration centrale. L’arrêt indique, quant à lui, au point 51: «Enfin, selon l’article 3, paragraphe 6, dudit décret royal, les relations de
Tragsa avec lesdites collectivités publiques, en tant que cette société constitue un moyen instrumental propre et un service technique de celles-ci, sont non pas de nature contractuelle, mais, à tous égards, de nature interne, dépendante et subordonnée». Sont ensuite invoqués, aux points 59 à 61, sur la question du pouvoir de contrôle des Communautés autonomes, des arguments tout autres que les structures de décision internes, à savoir l’obligation légale de Tragsa d’accomplir sa mission, la
fixation des tarifs par l’État et l’absence de nature contractuelle des rapports de Tragsa avec les Communautés autonomes.

( 59 ) Dans les conclusions de l’avocat général Geelhoed du 28 septembre 2006 dans l’affaire Asemfo (précitée au point 37), la problématique de ce point est examinée en détail et une absence persistante d’influence individuelle des communautés est constatée (points 98 à 101). Traitant également de cette problématique, Broussy, E., Donnat, F., et Lambert, C., «Actualité du droit communautaire, Marché in house», AJDA, 2007, p. 1125 et suiv., p. 1126.

( 60 ) Comme Müller, T., «Interkommunale Zusammenarbeit im Weg der In-House-Vergabe?», Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis (ZVB), 2007, p. 197, 202, l’indique à juste titre, il existait des circonstances particulières, compte tenu entre autres de l’obligation légale d’accepter et d’exécuter les contrats et de la fixation des tarifs par l’État. Voir également Piazzoni, D., «Précisions jurisprudentielles sur les contrats ‘in house’», Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie,
régulation, 2007, no 12, p. 56 et suiv., p. 58, et Mok, M. R., «Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen C-295/05», Nederlandse jurisprudentie; Uitspraken in burgerlijke en strafzaken, 2007, no 417, p. 4413 et suiv., p. 4423.

( 61 ) Sur l’interprétation systématique, voir notamment Riesenhuber, K., Europäische Methodenlehre, 2006, p. 253 et suiv.

( 62 ) Sur l’interprétation grammaticale, voir notamment Riesenhuber, K., précité dans la note 61, p. 250 et suiv.

( 63 ) Voir, entre autres, Dreher, M., «Das In-house-Geschäft», NzBau, 2004, p. 14 et suiv., p. 17, qui souligne que l’accent est mis sur l’absence de pouvoir de décision de l’adjudicataire. Voir, également, Dischendorfer, M., «The Compatibility of Contracts Awarded Directly to ‘Joint Executive Services’ with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A Note on Case C-295/05, Asemfo v Tragsa», Public Procurement Law Review, 2007, p. NA123 et suiv., p. NA129.

( 64 ) Sur le manque général de sécurité juridique relativement à une série de notions juridiques imprécises et de problèmes de délimitation des critères Teckal, voir entre autres Jennert, C., (cité dans la note 41, p. 625 et 626), qui salue le gain de sécurité juridique obtenu grâce aux critères concrets et pratiques de cet arrêt, tout en renvoyant à des questions ouvertes portant notamment sur la cession ultérieure à des personnes privées de parts d’une société mandatée longtemps auparavant en
application de la jurisprudence «in house», et qui fait observer que la cession de parts est également soumise au principe d’égalité de traitement et à l’obligation de transparence; conclusions de l’avocat général Stix-Hackl du 12 janvier 2006 dans l’affaire Carbotermo et Consorzio Alisei (précitée dans la note 2, point 17); Söbbeke, M., «Zur Konzeption des Kontrollerfordernisses bei vergabefreien Eigengeschäften», Die Öffentliche Verwaltung, 2006, p. 996 et suiv., p. 97, constate que les
imprécisions qui, depuis la décision Teckal, ont rendu difficile l’utilisation de la construction juridique de la situation «in house», en tant qu’exception à l’obligation d’appel à la concurrence, ont été progressivement réduites par les arrêts Stadt Halle et RPL Lochau et Carbotermo et Consorzio Alisei.

( 65 ) De même, il n’est pas non plus pertinent, aux fins de l’appréciation, qu’une telle réalisation de mission quasi interne entraîne l’exclusion concurrentielle d’autres entreprises, qui seraient également disposées à s’acquitter de la mission en cause, car cet effet est inhérent à la réalisation d’une mission quasi interne (Egger, A., précité dans la note 2, p. 163, point 600).

( 66 ) Bovis, C., Public Procurement in the European Union, 2005, p. 240.

( 67 ) Voir, également, conclusions de l’avocat général Kokott du 1er mars 2005 dans l’affaire Parking Brixen (précitée dans la note 12, point 68). En ce sens, Calsolaro affirme également, dans sa note sur l’arrêt Parking Brixen, que la jurisprudence de la Cour ne doit pas être comprise dans le sens d’une obligation de «outsourcing» [Calsolaro, O.-M., «S.p.a. in mano pubblica e in house providing. La Corte di giustizia CE torna sul controllo analogo: un'occasione perduta?», dans Foro Amministrativo
(Consiglio di Stato), 2006, p. 1670 et suiv., notamment p. 1674].

( 68 ) Voir, également, conclusions de l’avocat général Kokott du 1er mars 2005 dans l’affaire Parking Brixen (précitée dans la note 12, point 71). L’application générale du droit des marchés publics à des sociétés publiques mixtes ne porte pas atteinte à ces droits à l’autonomie (voir sur ce point Egger, A., précité dans la note 2, p. 168, point 621), mais une application allant au-delà le fait. Voir aussi Frenz, W., «Rekommunalisierung und Europarecht nach dem Vertrag von Lissabon», Wettbewerb in
Recht und Praxis (WRP), 2008, p. 73 et suiv., p. 85: l’autonomie locale doit être garantie dans ses structures fondamentales, lorsqu’elle n’est pas un passe-droit pour violer des libertés fondamentales européennes.

( 69 ) Précitée dans la note 14. Il est indiqué à l’article 6, paragraphe 1, de cette charte que, sans préjudice de dispositions plus générales créées par la loi, les collectivités locales doivent pouvoir définir elles-mêmes les structures administratives internes dont elles entendent se doter, en vue de les adapter à leurs besoins spécifiques et afin de permettre une gestion efficace.

( 70 ) Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l’Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 (JO 2007, C 306, p. 1), article 3 bis du futur traité sur l’Union européenne, non encore entré en vigueur. Dans la version consolidée du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2008, C 115, p. 1), désormais article 4 du traité sur l’Union européenne, non encore entré en vigueur.

( 71 ) Arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (précité au point 37, point 48).

( 72 ) À cet égard, le deuxième critère Teckal [réalisation de l’essentiel de l’activité avec la (les) collectivité(s) qui détiennent les parts] permet bien une certaine prise en charge de missions pour des tiers. Il convient de penser, d’une part, à une utilisation (temporaire) des capacités, mais par exemple aussi, comme le montre l’arrêt Asemfo (précité au point 37), à une prise en charge systématique (légalement réglementée) de missions pour d’autres collectivités publiques (dans le cas cité,
pour toutes les Communautés autonomes d’Espagne, bien que seules quatre d’entre elles disposent d’une petite participation).

( 73 ) Jennert, C., (précité dans la note 41, p. 626).

( 74 ) Le cas échéant également avec l’aide d’indispensables savoir-faire externes.

( 75 ) Jennert, C., (précité dans la note 41, p. 626).

( 76 ) Devrait entre autres compter au nombre des missions plus ou moins traditionnelles des communes et des collectivités territoriales la garantie des prestations dites «de base», comme l’organisation et/ou l’exploitation de l’approvisionnement en énergie et en eau, du transport public, de l’élimination des déchets, des infrastructures éducatives et culturelles ainsi que des hôpitaux [à titre d’exemples, voir entre autres Frenz, W., précité dans la note 68, ainsi que Papier, H.-J., «Kommunale
Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht», Deutsche Verwaltungsblätter (DVBl), 2003, p. 686 et suiv.].

( 77 ) Définir «de manière statique» les missions publiques d’intérêt général ne permettrait pas, à tort, de tenir compte du fait que les droits que les communes accordent à leurs habitants subissent des modifications, notamment au cours du temps. En outre, la notion de «missions d’intérêt général» en droit communautaire des marchés publics ne saurait être assimilée aux seuls «services publics». Ainsi, la Cour a par exemple constaté, dans l’arrêt du 10 mai 2001, Agorà et Excelsior (C-223/99 et
C-260/99, Rec. p. I-3605, points 33 et suiv.), que l’organisation de foires et d’expositions est une activité d’intérêt général, car ce n’est pas uniquement l’intérêt des exposants et des commerçants qui est en jeu, mais également l’impulsion pour les échanges, qui résulte de l’information des consommateurs [dans le cadre de l’interprétation de l’article 1er, sous b), de la directive 92/50; était en cause la qualification en tant qu’«organisme de droit public», inexistante dans l’affaire Agorà et
Excelsior, la mission n’ayant pas été considérée comme «ayant un caractère autre qu’industriel et commercial»].

( 78 ) Sur ce point, voir également Kotschy, B., précité dans la note 37, p. 853.

( 79 ) De nombreuses collectivités territoriales doivent accomplir des missions transversales dépassant le cadre de la région, par exemple dans les domaines du transport public de proximité, du développement de l’agriculture et de la protection de l’environnement, missions pour la réalisation desquelles une coopération constitue une solution étant dans la nature des choses. L’arrêt Asemfo (précité au point 37) donne un exemple de telle coopération.

( 80 ) Outre les observations des gouvernements parties à l’affaire, voir sur ce point par exemple aussi Söbbeke, M., précité dans la note 64, p. 999; Flömer, V., et Tomerius, S., «Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt?», NZBau, 2004, p. 660 et suiv., p. 661.

( 81 ) La juridiction nationale chargée de juger l’affaire peut manifestement trouver tous les éléments nécessaires dans l’arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei (précité dans la note 2, point 70): «Dans le cas où plusieurs collectivités détiennent une entreprise, la condition relative à l’essentiel de son activité peut être satisfaite si cette entreprise effectue l’essentiel de son activité, non nécessairement avec telle ou telle de ces collectivités, mais avec ces collectivités prises dans leur
ensemble».