CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. PHILIPPE LÉGER
présentées le 20 juin 1996 ( *1 )
1. Par le présent recours, la Commission vous demande de constater que, en ne prenant pas et/ou en ne lui communiquant pas, dans le délai prescrit, les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et
de travaux (ci-après la « directive ») ( 1 ), dans le domaine de la passation des marchés publics de fournitures, la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CEE et de ladite directive. Elle conclut également à la condamnation de la République hellénique aux dépens.
2. Aux termes de l'article 5 de la directive, les États membres étaient tenus de mettre en vigueur les mesures nécessaires pour se conformer à cette directive avant le 21 décembre 1991. Les États membres devaient en outre communiquer à la Commission « [...] le texte des dispositions essentielles de droit interne, d'ordre législatif, réglementaire et administratif, qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive ».
3. N'ayant reçu aucune communication en ce sens de la part du gouvernement hellénique, la Commission, conformément à la procédure prévue à l'article 169 du traité, a, par lettre du 20 mai 1992, mis celui-ci en demeure de présenter ses observations dans un délai de deux mois.
4. En réponse datée du 17 juin 1993, le gouvernement hellénique a fait savoir à la Commission que les mesures de transposition de la directive dans l'ordre juridique interne avaient partiellement été adoptées en ce qui concerne les marchés publics de travaux — au moyen du décret présidentiel n° 23 du 15 janvier 1993 —, mais qu'en revanche aucune mesure n'avait été prise dans le domaine des marchés publics de fournitures.
5. Aucune nouvelle information relative à la transposition de la directive dans ce dernier domaine ne lui étant parvenue, la Commission a, le 4 juillet 1994, adressé à la République hellénique un avis motivé l'invitant à prendre les mesures nécessaires dans un délai de deux mois.
6. Le 18 août 1994, le gouvernement hellénique a informé la Commission du fait qu'un décret présidentiel était en cours d'élaboration afin d'assurer la transposition de la directive dans le domaine des marchés publics de fournitures.
7. Cependant, la République hellénique ne s'étant toujours pas conformée aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive dans le domaine litigieux, la Commission a introduit le présent recours en manquement, enregistré au greffe de la Cour le 6 juillet 1995.
8. Ainsi que la Commission l'a précisé au cours de l'audience, le manquement reproché ne porte que sur les procédures de recours en matière de passation de marchés publics de fournitures. La formulation de la requête proprement dite diffère légèrement de celle de l'avis motivé (dans ce dernier, le manquement était reproché « en ce qui concerne les fournitures », alors que, dans la requête, il est reproché à la République hellénique de ne pas s'être conformée « pleinement » à la directive, « [...]
en particulier [...] dans le domaine des marchés publics de fournitures [...] »), mais cet élément ne saurait à nos yeux être interprété comme constituant une modification de l'objet du recours. Les parties n'ont d'ailleurs pas discuté ce point.
9. La défenderesse ne conteste pas ne pas avoir pris les mesures nécessaires à la transposition formelle de la directive, dans le domaine des marchés publics de fournitures, dans le délai imparti. Elle conclut néanmoins au rejet du recours.
10. Elle estime tout d'abord que la législation grecque en vigueur relative aux marchés publics de travaux et de fournitures, considérée en combinaison avec les dispositions du code de procédure civile et administrative et des statuts du Conseil d'État ( 2 ), offre déjà une protection juridictionnelle suffisante au regard des exigences de la directive, qui a encore été renforcée par les développements récents de la jurisprudence du Conseil d'État.
11. Elle signale, par ailleurs, avoir adopté des mesures complémentaires en vue de se conformer pleinement à la directive. Elle indique ainsi qu'un comité ad hoc de rédaction des lois a été réuni par décision ministérielle Pl/481 du 15 mars 1993, avec pour mission de proposer éventuellement des mesures complémentaires. Elle ajoute qu'un projet de décret présidentiel, rédigé en août 1993 et notifié à la Commission le 22 juillet 1994, se trouve au stade des signatures finales.
12. La République hellénique justifie les retards dans l'adoption de ces dispositions par des raisons formelles et procédurales, telles que leur examen conjoint par les autorités compétentes (ministère de l'Industrie et ministère des Travaux publics), mais, surtout, par les récentes évolutions de la jurisprudence de la section contentieux du Conseil d'État. Elle fait ainsi valoir que la juridiction suprême vient de rendre une série d'arrêts relatifs aux appels d'offres de fournitures de l'État et
de travaux publics ( 3 ), qui font expressément référence à la directive. En considération de ces récents développements, la République hellénique fait savoir qu'elle réexamine dans son ensemble la protection juridictionnelle offerte, ainsi que la question de savoir s'il est ou non nécessaire de faire avancer l'adoption du projet de décret présidentiel concerné. Elle signale en outre que, à la suite de certaines observations de la Commission, le projet de décret présidentiel susmentionné a été
amendé.
13. Cette argumentation ne saurait convaincre.
14. Il ne saurait être utilement soutenu tout d'abord que l'article 52 du décret présidentiel n° 18/89, texte général relatif à la procédure de sursis à l'exécution d'un acte administratif attaqué par une action en annulation, puisse d'ores et déjà assurer une transposition complète et correcte de la directive ( 4 ).
15. Sans se livrer à une analyse comparative détaillée du contenu de cette disposition et de celui de la directive, il suffit de relever, comme l'a fait la Commission au cours de l'audience, que toutes les mesures prévues par la directive ne figurent pas dans la législation nationale invoquée. A titre d'exemple, on notera ainsi que l'article 52 n'est relatif qu'aux seules procédures de sursis à l'exécution, alors que la directive fait plus largement référence, dans son article 2, sous a), à toutes
les « mesures provisoires », « y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché public en cause ». On relèvera aussi que le recours à l'article 52 en droit hellénique présuppose l'existence d'un recours principal (action en annulation contre un acte administratif). A l'inverse, les mesures provisoires envisagées par la directive s'entendent indépendamment de toute action préalable. On mentionnera également que la directive, aux termes de son
article 1er, paragraphe 3, invite les États membres à rendre les recours accessibles « [...] au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risqu[ant] d'être lésée par une violation alléguée », alors que le texte hellénique n'ouvre de recours qu'au seul demandeur en annulation.
16. Relevons d'ailleurs que, en indiquant lui-même que les mesures requises pour la transposition complète de la directive dans l'ordre juridique interne sont en préparation et que le projet de décret présidentiel concerné a été amendé pour tenir compte des observations de la Commission, le gouvernement hellénique reconnaît, implicitement mais nécessairement, que la législation nationale en vigueur ne satisfait pas pleinement aux exigences de la directive et que la transposition de cette dernière
n'est pas intervenue dans le délai imparti.
17. Les justifications avancées pour les retards dans l'adoption de ces mesures, et en particulier du projet de décret présidentiel mentionné, ne sauraient être davantage accueillies.
18. Tout d'abord, les difficultés formelles et procédurales rencontrées dans la procédure, telles que l'examen conjoint par les ministères compétents, sont dépourvues de toute incidence: l'argumentation tirée de contraintes du droit interne est toujours jugée irrecevable par votre Cour, qui considère qu'« [...] un État membre ne saurait exciper de dispositions, pratiques ou situations de son ordre interne pour justifier l'inobservation des obligations et délais prescrits par une directive » ( 5 ).
19. Relativement ensuite à la jurisprudence du Conseil d'État à laquelle fait référence la défenderesse, qui, en interprétant les dispositions nationales en vigueur conformément à la directive, assurerait une mise en œuvre si ce n'est formelle, tout au moins matérielle de celle-ci, il y a lieu d'observer en premier lieu que la plupart des arrêts cités ont été rendus en 1995 et qu'ils ne peuvent en tout état de cause, à ce titre, être utilement invoqués par la République hellénique, dès lors que «
[...] l'existence d'un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l'État membre telle qu'elle se présentait au terme du délai fixé dans l'avis motivé et que les changements intervenus par la suite ne sauraient être pris en compte par la Cour » ( 6 ). Il n'y a dès lors pas lieu, selon nous, de s'attarder à l'étude du contenu de ces arrêts, en dépit de la place qu'ils ont pu prendre dans l'argumentation des parties au cours de la procédure.
20. Seul l'arrêt n° 39/1991, rendu avant la fin de la procédure précontentieuse, pourrait éventuellement être utilement invoqué. Dans cette décision, la Commission des sursis du Conseil d'État, sur la demande d'une association de protection de la nature, a, conformément à l'article 52 susmentionné, sursis provisoirement à l'exécution de décisions relatives à une procédure de passation de marchés publics de travaux.
21. Cependant, l'invocation de cette décision nous semble devoir rester sans effets. On relèvera à titre préliminaire qu'elle porte sur le domaine des marchés publics de travaux, alors que l'objet du recours est limité aux marchés publics de fournitures.
22. Mais surtout, sans même s'attacher à vérifier la conformité de l'interprétation de la législation nationale par le Conseil d'État avec les exigences de la directive, il suffit de rappeler que votre Cour considère que « [...] la conformité d'une pratique avec les impératifs de protection d'une directive ne saurait constituer une raison de ne pas transposer cette directive dans l'ordre juridique interne par des dispositions susceptibles de créer une situation suffisamment précise, claire et
transparente pour permettre aux particuliers de connaître leurs droits et leurs obligations. Ainsi que la Cour l'a jugé [...] afin de garantir la pleine application des directives, en droit et non seulement en fait, les États membres doivent prévoir un cadre légal précis dans le domaine concerné » ( 7 ).
23. Relevons au surplus — même si la République hellénique se défend de soutenir cette thèse ( 8 ) — qu'admettre que la jurisprudence invoquée puisse justifier des retards dans l'adoption des mesures de transposition risquerait d'induire qu'une jurisprudence puisse être apte à garantir une transposition correcte de la directive.
24. Or, une telle admission irait à l'encontre d'exigences fondamentales que sous-tend toute transposition: celles de sécurité juridique et de publicité adéquate ( 9 ). Votre Cour a ainsi maintes fois précisé que les dispositions d'une directive doivent être mises en oeuvre « avec une force contraignante incontestable [...] avec la spécificité, la précision et la clarté requises [...] afin que soit satisfaite l'exigence de la sécurité juridique » ( 10 ) et de telle sorte que, « [...] au cas où la
directive vise à créer des droits pour les particuliers, les bénéficiaires soient mis en mesure de connaître la plénitude de leurs droits et de s'en prévaloir le cas échéant devant les juridictions nationales » ( 11 ).
25. C'est d'ailleurs en considération de ces exigences de sécurité juridique et de publicité adéquate que l'article 5 de la directive litigieuse, en mentionnant les « mesures nécessaires pour se conformer à la présente directive » que doivent prendre les États membres, fait expressément référence au « texte des dispositions essentielles de droit interne, d'ordre législatif, réglementaire et administratif» ( 12 ).
26. Une jurisprudence nationale interprétant des dispositions de droit interne dans un sens estimé conforme aux exigences d'une directive ne saurait suffire à conférer à ces dispositions la qualité de mesures de transposition de cette directive.
27. La transposition de la directive n'ayant pas été réalisée dans le délai fixé, il y a lieu de considérer comme fondé le recours intenté à cet égard par la Commission.
28. Par conséquent, nous proposons qu'il soit constaté que, en ne prenant pas, dans le délai prescrit, les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, dans le domaine de la passation
des marchés publics de fournitures, la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 5 de ladite directive. Nous proposons en outre que la République hellénique soit condamnée aux dépens, conformément à l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure.
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( *1 ) Langue originale: le français.
( 1 ) JO L 395, p. 33.
( 2 ) Il s'agit concrètement de l'article 52 du décret présidentiel n° 18/89, « Codification des dispositions législatives relatives au Conseil d'État », qui concerne plus particulièrement la « procédure de sursis à l'exécution d'un acte administratif attaqué par une action en annulation ».
( 3 ) Arrêts nos 39/1991, 355/1995, 470/1995, 471/1995, 473/1995 et 559/1995.
( 4 ) Notons que, en tout état de cause, quand bien même admettrait-on que cette disposition puisse constituer une mesure de transposition correcte de la directive, le manquement pour défaut de communication à la Commission dans le délai imparti n'en serait pas moins constitué, dès lors que cette disposition n'a été invoquée par la République hellénique qu'après l'expiration de la phase précontentieuse, pour la première fois dans la duplique.
( 5 ) Par exemple, arrêt du 2 mai 1996, Commission/Allemagne (C-253/95, Rec. p. I-2423, point 12).
( 6 ) Arrêt du 2 mai 1996, Commission/Belgique (C-133/94, Rec. p. I-2323, point 17).
( 7 ) Arrêt du 30 mai 1991, Commission/Allemagne (C-59/89, Rec. p. I-2607, point 28).
( 8 ) Point 1, premier alinéa, de la duplique.
( 9 ) Voir, également en ce sens, l'opinion de l'avocat général M. Tesauro dans ses conclusions sous les affaires Dillenkofer e.a., présentées le 28 novembre 1995 (C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 et C-190/94, non encore publiées au Recueil, point 24).
( 10 ) Arrêt du 30 mai 1991, Commission/Allemagne, précité (point 24).
( 11 ) Arrêt du 9 avril 1987, Commission/Italie (363/85, Rec. p. 1733, point 7).
( 12 ) Souligné par nous.
