Avis juridique important
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61987C0045
Conclusions de l'avocat général Darmon présentées le 21 juin 1988. - Commission des Communautés européennes contre Irlande. - Marché de travaux publics - Procédure d'appel d'offres communautaire; applicabilité de l'article 30 du traité CEE. - Affaire 45/87.
Recueil de jurisprudence 1988 page 04929
édition spéciale suédoise page 00631
édition spéciale finnoise page 00651
Conclusions de l'avocat général
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Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1 . Par le présent recours, la Commission vous demande de juger que, en permettant l' inscription, dans l' appel d' offres d' un marché de travaux publics concernant l' approvisionnement en eau du district de Dundalk, d' une clause prévoyant que les conduites à utiliser devront avoir été certifiées conformes à une norme irlandaise, et en refusant d' examiner une offre reposant sur l' utilisation de conduites n' ayant pas obtenu cette certification, l' Irlande a manqué à ses obligations au titre de
l' article 30 du traité CEE ( ci-après "article 30 "), et de l' article 10 de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux ( ci-après "directive ") ( 1 ).
2 . Le promoteur de l' opération, dénommée "projet d' amélioration de l' approvisionnement en eau du district de Dundalk", est le "Dundalk Urban District Council ". Le marché litigieux, au sein de ce projet d' ensemble, porte le n° 4 . Il concerne la construction d' une canalisation destinée à amener l' eau de la source de la rivière Fane jusqu' à une installation d' épuration, et, de là, dans le réseau de distribution déjà existant . Dans le cahier des charges du marché, une clause 4.29 stipulait
que "les conduites en amiante-ciment pour canalisation sous pression seront certifiées conformes à la norme irlandaise 188/1975, conformément à l' Irish Standard Mark Licensing Scheme établi par l' Institute for Industrial Research and Standards . Toutes les conduites en amiante-ciment seront revêtues intérieurement et extérieurement d' une couche de bitume . Ce revêtement sera appliqué en usine par trempage ." C' est à la suite d' une plainte d' une entreprise de travaux publics irlandaise, la
société Walls, dont l' une des offres, au prix très compétitif, avait été écartée parce que reposant sur l' utilisation de conduites espagnoles Uralita n' ayant pas la certification exigée, que la Commission a déclenché la procédure prévue par l' article 169 du traité CEE .
3 . Il convient, en premier lieu, de circonscrire le cadre juridique du débat, qui vous permettra de déterminer si l' Irlande a manqué à certaines obligations communautaires .
4 . La Commission estime que le manquement doit s' apprécier notamment au regard des obligations résultant de l' article 10 de la directive . Tout en rappelant que, selon l' article 3, paragraphe 5, de la directive, ses dispositions ne s' appliquent pas, notamment, aux marchés passés par les services de production, de distribution et de transport d' eau, la Commission indique que, l' Irlande s' étant référée à la publication obligatoire prévue par cette directive pour publier l' avis du marché
litigieux au Journal officiel des Communautés européennes, elle est tenue de respecter l' ensemble de ses dispositions, et singulièrement son article 10, paragraphe 2 . Ce texte prohibe en principe, dans les clauses des marchés régis par la directive, "l' indication de marques, de brevets ou de types, ou celle d' une origine ou d' une production déterminée", autorisant, toutefois, dans certaines conditions, une telle indication accompagnée de la mention "ou équivalent ".
5 . Il n' est pas douteux que le marché litigieux, qui s' incorporait dans une série de travaux visant à améliorer l' approvisionnement en eau de Dundalk, appartenait ainsi à une catégorie de marchés placés hors du champ d' application de la directive et que, de ce point de vue, l' Irlande n' était pas a priori tenue de se conformer à ses dispositions . Mais il est allégué que, volontairement, cet État membre s' est placé sous l' empire de ce texte .
6 . Il semblerait que la publication de l' avis du marché litigieux dans les conditions prévues par la directive ait été initialement liée au projet de l' Irlande de solliciter une participation communautaire au financement des travaux . Ce projet n' a pas eu de suite, mais la Commission souhaite vous entendre déclarer que, dès lors qu' un État membre procède, de sa propre initiative, à la publication d' un avis de marché dans les formes prévues par la directive, cela doit entraîner, par une sorte
de respect de l' apparence, l' application de toutes ses dispositions .
7 . Face à cette argumentation, qui a reçu le soutien de l' Espagne, nous partageons le point de vue de l' Irlande et estimons que la lettre, parfaitement claire, des dispositions excluant les marchés relatifs à la production, au transport et à la distribution de l' eau du champ d' application de la directive doit prévaloir . Ces dispositions n' ont nullement été assorties par le législateur communautaire d' un correctif suivant lequel des pouvoirs adjudicateurs pourraient, volontairement, placer
leurs adjudications sous un régime juridique qui leur est a priori inapplicable . Nous ne pensons pas que vous puissiez jurisprudentiellement tirer, des formes d' une publication d' avis de marché, des conséquences que le législateur communautaire, qui a édicté ces formes, n' a pas prévues .
8 . Ni la Commission ni l' Espagne n' ont vraiment explicité l' analyse juridique qui conduirait à permettre, sans texte, aux États membres d' effacer unilatéralement les effets de l' article 3, paragraphe 5, de la directive, et aucune jurisprudence de votre Cour n' a été évoquée dans ce sens .
9 . Certes, on peut n' être pas insensible à la nécessité de protéger la conviction que des entrepreneurs retireraient, éventuellement, de la publication d' un avis au Journal officiel des Communautés . Mais il nous semble qu' en présence d' une prise de position très nette du législateur communautaire quant à l' exclusion de certains marchés du champ d' application de la directive, un correctif, apporté par voie jurisprudentielle, dans le sens d' une soumission aux dispositions de celle-ci sur la
base du volontariat, présenterait l' inconvénient d' introduire une équivoque, quant à l' interprétation de dispositions d' une directive, là où il n' y en a pas présentement . Plusieurs de vos arrêts ont, à cet égard, souligné la nécessité, pour les États membres, de ne pas placer les opérateurs dans une situation d' incertitude par des contradictions de textes législatifs ou réglementaires ( 2 ). Cette nécessité nous paraît, a fortiori, s' imposer au niveau des normes proprement communautaires, et
interdire, en la circonstance, d' obscurcir le sens, parfaitement clair, de l' article 3, paragraphe 5, de la directive .
10 . C' est pourquoi nous estimons que la directive ne pouvait en l' espèce s' appliquer au marché en cause, et, en conséquence, qu' il n' y a pas lieu de rechercher en quoi l' Irlande aurait, dans la présente affaire, manqué à des obligations inscrites dans ce texte .
11 . Dès lors, il semblerait que le comportement de l' Irlande ne pourrait être apprécié qu' au regard des obligations résultant de l' article 30 du traité .
12 . Or, ici aussi, l' Irlande estime que les dispositions de cet article ne peuvent concerner les faits dénoncés par la Commission, et qu' ainsi le recours de cette dernière ne repose sur aucun fondement valable .
13 . Cette position s' appuie sur un raisonnement apparemment simple . L' Irlande est mise en cause à propos de la non-conformité au droit communautaire d' un aspect de l' adjudication d' un marché public de travaux . Or la matière des adjudications serait régie par des dispositions qui mettent en oeuvre les articles du traité relatifs à la libre prestation des services . Aussi, le comportement de l' Irlande ne pourrait, suivant votre jurisprudence, être apprécié au regard des dispositions du traité
relatives à la libre circulation des marchandises . L' Irlande invoque précisément votre arrêt du 22 mars 1977 Ianelli/Meroni selon lequel
"pour étendu que soit le champ d' application de l' article 30, il ne comprend cependant pas les entraves visées par d' autres dispositions spécifiques du traité" ( 3 ).
14 . Avant d' apprécier la pertinence du point de vue irlandais, il faut le préciser quelque peu . Les adjudications des marchés publics de travaux font l' objet de la directive précitée . Ce texte se fonde notamment sur les articles 59, paragraphe 2, et 66 du traité . Un marché public de travaux devrait donc s' analyser comme une prestation de services, et tout grief relatif à une clause d' un tel marché devrait être examiné par rapport aux exigences de la libre prestation des services . Chaque
clause, en effet, ne serait, quel que soit son objet, que l' accessoire de cette prestation . Ainsi, s' agissant d' entraves visées par des dispositions spécifiques du traité, au sens de votre arrêt Ianelli, l' article 30 ne pourrait être invoqué .
15 . Observons, pour être complet, qu' en suivant ce raisonnement on devrait parvenir à la conclusion que toute recherche de violation des obligations résultant du traité serait vaine dans la présente affaire . A l' impossibilité de principe d' invoquer celles édictées à l' article 30, s' ajouterait l' effet de la disposition spéciale de la directive ( 4 ) qui exclut de son champ d' application, notamment, les marchés publics de travaux relatifs à l' approvisionnement en eau . Relevant, ratione
materiae, des règles du traité relatives à la libre prestation des services, les marchés relatifs à l' eau échapperaient aux dispositions de la directive les mettant en oeuvre compte tenu d' une exception prévue par cette dernière .
16 . Nous ne sommes pas plus convaincu que la Commission et l' Espagne par cette argumentation .
17 . Il convient, tout d' abord, de rappeler en quels termes se pose, selon votre jurisprudence, la question de la délimitation du champ d' application de l' article 30 par rapport à celui d' autres dispositions du traité . Dans votre arrêt du 3 mars 1988 Bergandi, vous avez indiqué que l' article 30
"vise, de façon générale, toutes les mesures entravant les importations qui ne sont pas déjà spécifiquement visées par d' autres dispositions du traité" ( 5 ).
Cela montre clairement que l' article 30 ne doit céder le pas qu' en présence de dispositions visant spécifiquement les "mesures entravant les importations" dans un cas donné . Or, comme l' a observé l' avocat général Sir Gordon Slynn dans ses conclusions sur l' affaire Cinéthèque SA, les dispositions du traité relatives à la libre prestation des services ont toutes pour objectif
"l' élimination des mesures assujettissant le ressortissant d' un État membre à des règles plus sévères ou le plaçant en droit ou en fait dans une situation moins favorable que le ressortissant d' un État membre imposant ces mesures" ( 6 ).
Elles ne visent donc pas spécifiquement des mesures entravant les importations . De ce point de vue, il est par conséquent déjà permis de douter que l' existence d' une prestation de services entraîne, par principe, l' inapplicabilité de l' article 30 à l' égard de mesures qui, dans le cadre de cette prestation, entraveraient les importations .
18 . En réalité, l' examen de votre jurisprudence amène à constater que, de façon générale, elle témoigne clairement du souci d' appréhender au travers de l' article 30 le maximum d' entraves aux importations de marchandises .
19 . On en trouve une première traduction, dans les arrêts où, face à un processus de fabrication de biens matériels, vous vous appuyez sur l' article 60 du traité pour ne faire jouer la qualification de prestation de services que subsidiairement par rapport à celle de marchandise ( 7 ).
20 . Une illustration encore plus probante de l' effet attractif de l' article 30 est fournie par votre jurisprudence sur la question de son applicabilité aux opérations relevant des dispositions sur les aides . Il faut rappeler que dans votre arrêt précité Ianelli, vous avez dit pour droit :
"les aides visées aux articles 92 et 93 du traité ne relèvent pas, en tant que telles, du champ d' application de l' interdiction des restrictions quantitatives à l' importation et des mesures d' effet équivalent édictée par l' article 30, mais des modalités d' une aide, non nécessaires à son objet ou à son fonctionnement, qui contreviendraient à cette interdiction peuvent être, de ce chef, reconnues incompatibles avec cette disposition" ( 8 ).
21 . Or, dans des arrêts récents, la possibilité d' appliquer l' article 30 à certaines modalités d' une aide est consacrée de façon encore plus nette . Ainsi avez-vous souligné, le 7 mai 1985, en statuant dans une affaire Commission/France, que
"les articles 92 et 94 ne sauraient en aucun cas servir à mettre en échec les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises"
et que
"le fait qu' une mesure nationale puisse éventuellement être qualifiée d' aide au sens de l' article 92 n' est dès lors pas une raison suffisante pour l' exempter de l' interdiction de l' article 30" ( 9 ).
Une formulation analogue figure dans votre arrêt du 5 juin 1986 Commission/Italie ( 10 ).
22 . En définitive, les hypothèses où, jusqu' à présent, vous avez considéré que l' application de certaines dispositions du traité exclut que l' article 30 puisse être invoqué se limitent à celles visant "les entraves de nature fiscale ou d' effet équivalent" ( 11 ), ce qui correspond bien à la formulation précitée de votre arrêt Bergandi ( 12 ).
23 . Aussi, est-il permis de déduire de votre jurisprudence que la circonstance qu' une situation est régie, globalement, par certaines dispositions du traité n' empêche pas dans tous les cas que tel ou tel aspect de cette situation puisse donner lieu à l' application de l' article 30 . Plus précisément, l' existence d' une prestation de services ne paraît pas exclusive d' une appréciation de la compatibilité de certaines de ses modalités avec l' article 30 .
24 . Cette impression ne peut sortir que renforcée de la lecture de votre arrêt Sacchi du 30 avril 1974 . Dans cette décision, vous avez dit pour droit que, si
"l' émission de messages télévisés, y compris ceux ayant un caractère publicitaire, relève, en tant que telle, des règles du traité relatives aux prestations de services",
par contre
"les échanges concernant tous matériels, supports de son, films et autres produits utilisés pour la diffusion des messages télévisés sont soumis aux règles relatives à la libre circulation des marchandises" ( 13 ).
25 . Votre jurisprudence, éclairée par ce dernier arrêt, permet donc d' estimer que, si un marché public de travaux constitue une prestation de services, les matériels utilisés pour l' accomplir relèvent des dispositions de l' article 30 .
26 . Au soutien de cette opinion, dont nous pensons qu' elle rend simplement compte des principes consacrés par vos arrêts, nous voudrions développer une considération inspirée par les données juridiques particulières à la présente affaire . L' argumentation de la république d' Irlande aboutit, nous semble-t-il, à réduire sensiblement l' effectivité de certaines règles fondamentales du traité, celles relatives à la libre circulation des marchandises . Dire que toutes les modalités d' un marché
public de travaux relèvent exclusivement des dispositions du traité concernant la libre prestation des services alors que la directive de mise en oeuvre de ces dispositions dans le domaine des marchés publics de travaux écarte de son champ d' application les marchés relatifs à l' énergie et à l' eau, c' est, en définitive, rendre ineffective la libre circulation à l' égard de matériels d' une importance considérable . Nous ne pouvons penser que semblable situation ait pu entrer dans les prévisions
des auteurs du traité . Nous ne pouvons non plus concevoir que le législateur communautaire, auteur de la directive, ait eu la volonté ni même le pouvoir de faire ainsi partiellement échec aux dispositions fondamentales du traité relatives à la libre circulation .
27 . Aussi, nous estimons que l' interprétation des règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises et à la libre prestation des services, pour ce qui touche à l' articulation de leurs champs d' application respectifs, ne doit impliquer ni l' ineffectivité, à l' égard de très importants courants d' échange, d' une disposition fondamentale dont vous avez consacré l' effet direct ( 14 ) ni l' invalidité d' une réglementation communautaire .
28 . Par parenthèse, il est permis d' observer, d' ailleurs, que certaines dispositions de la directive, par exemple son article 10, mettent en oeuvre essentiellement la libre circulation des marchandises, ce qui illustre bien que toutes les modalités d' un marché public de travaux ne relèvent pas exclusivement des règles relatives à la libre prestation .
29 . Cela achève de nous convaincre qu' il n' y a pas lieu de souscrire à l' argumentation de la république d' Irlande, et qu' il convient donc maintenant d' apprécier le comportement dénoncé par la Commission au regard des obligations incombant à cet État membre en vertu de l' article 30 du traité CEE . Autrement dit, la question qui se pose est de savoir si le comportement de l' Irlande dans l' affaire qui vous est soumise correspond à la définition classique de la mesure d' effet équivalent,
donnée par votre arrêt Dassonville ( 15 ).
30 . Ce qui est au centre de la discussion, c' est l' insertion, dans le dossier d' appel d' offres du marché litigieux, de la clause 4.29 en tant que celle-ci prévoit que les tuyaux ou conduites seront certifiés conformes à la norme irlandaise 188/1975 . La norme en cause, dite IS 188, a été établie en 1975 par l' Institute for Industrial Research and Standards ( IIRS ), organisme technique et pluridisciplinaire créé en Irlande par une loi de 1961 afin, notamment, d' élaborer des normes, de les
publier et d' appliquer des systèmes de certification . Ces deux dernières activités ont été reprises depuis le 1er janvier 1985 par un autre organisme agissant au nom de l' IIRS, la National Standards Authority of Ireland ( NSAI ). La conformité à une norme est le plus souvent certifiée par l' apposition d' une marque dénommée "Irish Standard Mark" et c' est la délivrance par la NSAI d' une "Irish Standard Mark Licence" qui autorise un fabricant à apposer la marque sur ses produits .
31 . Suivant un document, en date du 27 octobre 1986, émanant de la NSAI et annexé au mémoire en défense de l' Irlande, les caractéristiques géométriques de la norme IS 188 distinguent les tuyaux fabriqués suivant celle-ci d' autres tuyaux qui, comme ceux de la firme Uralita, répondent aux spécifications de la norme internationale ISO 160, les caractéristiques physiques et mécaniques n' étant donc pas en cause . Plus précisément, la norme IS 188 se réfère à des diamètres "extérieurs", c' est-à-dire
incluant la paroi des tuyaux, alors que la norme ISO 160 se réfère à des diamètres "intérieurs", ne comprenant pas cette paroi .
32 . Il faut encore ajouter que la norme internationale ISO 160, à laquelle se conforment les tuyaux fabriqués par Uralita, a été établie par l' Organisation internationale de normalisation, qui est une fédération mondiale d' organismes nationaux de normalisation, et qu' elle a été approuvée, au sein de celle-ci, par les comités membres de neuf pays appartenant aujourd' hui à la CEE : République fédérale d' Allemagne, Danemark, Espagne, France, Grèce, Italie, Pays-Bas, Portugal et Royaume-Uni . En
ce qui concerne ce dernier, toutefois, il faut noter qu' il pratique une norme BS 486 que les autorités irlandaises, et en particulier la NSAI, considèrent comme équivalente à l' IS 188 .
33 . L' exigence de conformité à la norme IS 188 a été stipulée, dans la clause litigieuse, à peine d' irrecevabilité des offres, comme le montre bien la réponse de la république d' Irlande à la première question que vous lui avez adressée . Elle vous a, en effet, indiqué que, suivant une "pratique courante", l' ingénieur-conseil du District urbain de Dundalk avait écarté l' offre de la firme Walls reposant sur l' utilisation des tuyaux Uralita à l' issue d' une réunion qui avait fait apparaître
"que les conduites proposées n' étaient pas conformes à la clause 4.29 du cahier des charges", ces conduites "n' ayant pas été examinées à ce stade ". La république d' Irlande vous a précisé que cette "pratique courante" consistait "à spécifier les normes selon lesquelles les matériaux doivent être fabriqués, ... ces conditions ( étant ) énoncées dans un cahier des charges avant que l' appel d' offres ne soit lancé . Lorsque les offres sont ensuite examinées, l' ingénieur-conseil exige la preuve que
les conditions sont satisfaites ".
34 . Le contenu de la norme IS 188, et la fonction qu' elle remplit au travers de son insertion dans les marchés publics de travaux, font assez clairement apparaître qu' une telle insertion est de nature à entraver les importations de tuyaux en Irlande . Si l' on tient compte, comme l' ont justement fait observer la Commission et l' Espagne, de ce que les marchés publics de travaux sont la voie privilégiée, sinon exclusive, de commercialisation des tuyaux du type de ceux considérés dans la présente
affaire, il devient manifeste que l' exigence de conformité à une norme nationale, posée dans un État membre à peine d' irrecevabilité des soumissions, est de nature à faire obstacle à l' importation sur le sol de cet État des tuyaux fabriqués dans d' autres États membres . Cette appréciation est renforcée par la constatation que la procédure d' homologation, en Irlande, des tuyaux fabriqués dans un autre État membre n' est pas de pure forme . Un fabricant de tuyaux ne peut obtenir la licence lui
permettant d' apposer l' Irish Standard Mark certifiant la conformité à la norme IS 188 que s' il fabrique ses produits conformément aux spécifications de cette norme, comme le montre le refus d' homologation qui a été opposé à Uralita par la NSAI en décembre 1986 . Par conséquent, des tuyaux légalement produits et commercialisés dans un État membre et par ailleurs conformes à une norme internationale ne peuvent être commercialisés en Irlande . Pour avoir accès au marché irlandais, les fabricants
doivent modifier leur production .
35 . Il nous semble par conséquent que l' insertion, dans l' appel d' offres d' un marché public de travaux, d' une clause exigeant la conformité des conduites à une norme nationale telle que l' IS 188 entrave indirectement, mais certainement, les importations de conduites fabriquées dans d' autres États membres .
36 . L' Irlande a avancé un certain nombre d' arguments pour contester que l' exigence de conformité à la norme IS 188, stipulée dans l' appel d' offres d' un marché public de travaux, puisse entraver les importations de conduites . Elle a indiqué que cette exigence ne constituait pas une "réglementation commerciale" au sens de votre jurisprudence Dassonville, et que les fabricants de conduites des autres États membres avaient tout loisir de se faire délivrer par la NSAI la licence autorisant l'
apposition, sur leurs produits, de l' Irish Standard Mark établissant la conformité à la norme IS 188 .
37 . On peut répondre, en premier lieu, que, selon votre arrêt De Peijper du 20 mai 1976 ( 16 ), une pratique peut tomber sous le coup de l' interdiction de l' article 30 . Mais le propos de l' Irlande consiste, en réalité, à affirmer que les clauses d' appels d' offres dans les marchés publics de travaux ne peuvent, par définition, être considérées comme visant les importations, et que le droit pour un fabricant d' introduire ses produits dans un État membre ne saurait être affecté par le contenu
de ces clauses . Or, sur ce point, il est manifeste qu' il n' existe pratiquement pas, pour des produits tels que les conduites, de voie de commercialisation autre que l' utilisation dans le cadre de travaux, essentiellement publics . Dès lors, l' exigence de conformité à la norme IS 188, qui dissuade les entrepreneurs d' inclure dans leurs soumissions l' utilisation de matériels non conformes, fait obstacle, certes indirectement, mais de façon quasi absolue, à leur importation .
38 . Quant à la possibilité, pour les fabricants des autres États membres, de se conformer à la norme IS 188, nous avons déjà indiqué qu' elle s' analyse, en réalité, comme une obligation qui leur est faite de modifier leur production, et de renoncer par conséquent à écouler en Irlande les conduites légalement produites et commercialisées dans leur pays d' origine . Elle n' est donc pas la négation de l' entrave mais sa démonstration, et la situation ainsi analysée nous paraît tout à fait semblable
à celles qui, selon votre jurisprudence "Cassis de Dijon", tombent sous le coup de l' article 30 .
39 . Cette dernière référence permet, d' ailleurs, d' écarter un argument sous-jacent suivant lequel la conformité à la norme IS 188 serait exigée quelle que soit l' origine géographique des matériels . C' est, en effet, la même jurisprudence qui admet que des mesures applicables indistinctement aux productions tant nationales qu' importées peuvent être prohibées au titre de l' article 30 . Il en résulte, comme l' indiquait Sir Gordon Slynn dans ses conclusions précitées, que constitue une
infraction à l' article 30 une mesure qui,
"bien que ne visant pas directement l' importation comme telle mais régissant tant la production nationale que les importations, ... oblige un producteur ou un distributeur à prendre des mesures s' ajoutant à celles qu' il prendrait normalement et légalement pour la commercialisation de ses produits, ce qui complique les opérations d' importation, de sorte que les importations peuvent être restreintes et que les producteurs nationaux sont en pratique protégés ".
40 . Vous le constatez, les termes utilisés semblent exactement adaptés aux faits évoqués ici .
41 . Dans cette première série d' arguments en défense, l' Irlande a enfin allégué une sorte d' indivisibilité des marchés publics de travaux interdisant d' apprécier la compatibilité d' une clause spécifique avec l' article 30 dans la mesure où la cohérence de l' ensemble des clauses du marché considéré pourrait s' en trouver affectée . Cette analyse se confond en réalité avec celle, avancée pour contester l' applicabilité de l' article 30 à une modalité d' une prestation de services, à laquelle
nous avons déjà répondu, et il ne paraît pas nécessaire de revenir sur ce point .
42 . Nous parvenons ainsi à un stade de la discussion où il faut examiner si des "exigences impératives" au sens de votre jurisprudence "Cassis de Dijon" sont de nature à justifier l' obligation de conformité à la norme IS 188 .
43 . La république d' Irlande indique essentiellement que "l' intérêt ou la valeur" que la norme vise à protéger consiste en un "haut niveau de qualité et une uniformité de modèles dans ( le ) type de canalisations ainsi qu' une capacité de s' adapter de manière efficace aux conditions irlandaises et à l' infrastructure préexistante" ( 17 ).
44 . Cela permet-il d' estimer qu' il y a, dans la mesure considérée, poursuite d' un but d' intérêt général justifiant sa nécessité?
45 . Sans méconnaître les problèmes techniques de compatibilité entre réseaux d' approvisionnement en eau à construire et réseaux déjà existants ou entre les conduites utilisées et les matériels accessoires, de robinetterie par exemple, il nous semble que les préoccupations qui s' y attachent, à supposer qu' elles présentent le caractère d' intérêt général requis par votre jurisprudence, ne nécessitent pas une mesure aussi restrictive, à l' égard des importations, que l' exigence de conformité des
conduites à la norme IS 188 .
46 . En effet, et cette observation nous paraît valable pour la plupart des objections techniques qui ont été soulevées dans cette affaire, le simple déroulement de la procédure d' adjudication, avec l' examen détaillé des offres, est suffisant pour permettre d' apprécier les éventuels inconvénients techniques de telle ou telle modalité d' une offre et leurs conséquences économiques, ainsi que pour déceler des incompatibilités de matériels . Nous observons, dans la présente affaire, que le "Dundalk
Urban District Council" a eu recours à une procédure qui ménageait la possibilité de peser les avantages et inconvénients des offres sous différents aspects . En effet, l' avis d' adjudication publié au Journal officiel des Communautés européennes indiquait que le marché serait attribué à l' entreprise ayant formulé la soumission "jugée économiquement la plus avantageuse ... quant au prix, au délai d' exécution, à la valeur technique et aux frais courants ". Cela illustre bien que le recours à une
procédure d' adjudication permettant d' apprécier les offres sous différents aspects suffit à protéger les intérêts invoqués par l' Irlande .
47 . Ainsi, l' exigence de conformité des conduites à la norme IS 188 apparaît comme tout à fait excessive pour la protection d' intérêts qui pouvaient être préservés sans prendre une mesure entravant les importations, par le déroulement normal d' une procédure d' adjudication du type que nous venons d' évoquer, et qui était précisément applicable dans l' espèce litigieuse .
48 . A titre subsidiaire, la république d' Irlande a invoqué des raisons qui, au sens de l' article 36 du traité CEE, justifieraient la restriction aux importations apportée par la mesure en cause . Plus précisément, l' Irlande a, en premier lieu, affirmé qu' il était impératif pour la protection de la santé de la population de Dundalk et des environs qu' il n' y ait aucun retard dans l' amélioration de l' approvisionnement en eau .
49 . Pour apprécier cet argument, il faut rappeler que, selon votre jurisprudence,
"une réglementation ou pratique nationale ne bénéficie ... pas de la dérogation de l' article 36 lorsque la santé et la vie des personnes peuvent être protégées de manière aussi efficace par des mesures moins restrictives des échanges intracommunautaires" ( 18 ).
50 . Ici encore, il est clair que, dans le déroulement de la procédure d' adjudication, le "Dundalk Urban District Council" était parfaitement en mesure de tenir compte, dans le choix de l' offre "économiquement la plus avantageuse", des impératifs de protection de la santé publique liés au délai d' exécution des travaux, et de ne pas donner suite aux offres qui, pour telle ou telle raison technique, auraient impliqué un délai d' exécution non satisfaisant . Par conséquent, le souci d' éviter un
retard dans l' exécution des travaux ne nécessitait pas une mesure aussi restrictive des importations que l' exigence de conformité à la norme IS 188, et la dérogation de l' article 36 ne peut donc être valablement invoquée à son sujet .
51 . L' Irlande a également soutenu que les exigences de la norme IS 188 en matière d' enduit de bitume sont basées sur le besoin de garantir la santé et la sécurité des personnes utilisant de l' eau potable coulant dans les conduites, le revêtement en bitume garantissant l' absence de contact entre l' eau et les fibres d' amiante des conduites en béton .
52 . La Commission a objecté que seules les fibres d' amiante blanche intervenaient dans la fabrication des conduites et que celle-ci, par opposition à l' amiante bleue, ne présentait aucun risque pour la santé . Elle a ajouté que le revêtement faisait l' objet d' une exigence distincte dans le dossier d' appel d' offres, et qu' Uralita avait offert de fournir des conduites fabriquées sur cette base .
53 . A cet égard, nous observons que la spécification relative au revêtement de bitume est facultative dans le cadre de la norme en cause . D' après la spécification 2.3 de celle-ci, telle que reproduite à l' annexe II de la requête de la Commission, les tuyaux sont revêtus d' une solution de bitume raffiné "si l' acheteur l' exige au moment de la commande", et "d' autres revêtements sur lesquels l' acheteur et le fabricant se sont mis d' accord peuvent être utilisés ". Quant à la clause 4.29 du
dossier d' appel d' offres litigieux, elle comportait trois phrases . La première posait l' exigence de conformité des tuyaux en amiante-ciment à la norme IS 188, la deuxième précisait que tous les tuyaux devraient être revêtus "intérieurement et extérieurement d' une couche de bitume", la troisième indiquait que ce revêtement serait appliqué en usine par trempage .
54 . Sans entrer dans une discussion sur les mérites comparés de l' amiante blanche et de l' amiante bleue, nous estimons que l' argument de l' Irlande ne peut être retenu . Nous relevons, d' abord, que la Commission n' a visé la clause 4.29 qu' en tant qu' elle exigeait la conformité des tuyaux à la norme IS 188, non en tant qu' elle spécifiait la nécessité du revêtement en bitume . Nous observons, ensuite, que la réponse de la république d' Irlande à la première question que vous lui avez posée,
dans le cadre de la procédure écrite, éclairée par le compte rendu officieux, mais non contesté par l' Irlande ( 19 ), de la réunion du 24 juin 1986 qui a vu l' ingénieur-conseil du "Dundalk Urban District Council" rejeter l' offre de Walls, établit que le point de savoir si les conduites Uralita étaient ou non revêtues de bitume était hors du débat sur la conformité à la norme . L' offre reposant sur les conduites Uralita a manifestement été écartée sur le seul constat formel que le fabricant n'
était pas au nombre des sociétés ayant obtenu l' Irish Standard Mark Licence, et que ses produits n' étaient par conséquent pas conformes à la norme IS 188, indépendamment de la question du revêtement . Enfin, nous rappelons que, selon la NSAI, les différences entre conduites conformes à l' IS 188 et conduites conformes à l' ISO 160 sont uniquement géométriques . Aussi, nous estimons que l' exigence de conformité à la norme IS 188, telle qu' elle est conçue et pratiquée par la république d' Irlande,
et critiquée par la Commission, est distincte de la nature du revêtement des tuyaux, et qu' il n' y a donc pas lieu de prendre en considération les justifications relatives à l' importance de ce revêtement pour la santé publique .
55 . Il résulte des observations qui précèdent que l' obligation de conformité à la norme IS 188 ne repose pas sur des exigences impératives au sens de votre jurisprudence "Cassis de Dijon", et qu' elle ne peut être justifiée au titre de l' article 36 . Pouvez-vous, dès lors, constater un manquement de la république d' Irlande aux obligations qui lui incombent en vertu de l' article 3O? Une réponse affirmative suppose que soient éclaircis deux points qui ont été évoqués à l' audience .
56 . Le premier concerne le caractère "étatique" de la mesure .
57 . Votre jurisprudence fournit un certain nombre d' exemples de manquements reprochés à des États membres pour des faits imputables à des collectivités territoriales . Ainsi, l' Italie a pu être considérée comme ayant manqué à ses obligations du fait de l' adoption par la région de Sicile de dispositions législatives incompatibles avec un règlement communautaire ( 20 ), ou de la non-publication, par la commune de Milan, d' un avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes, en
méconnaissance de la directive 71/305/CEE ( 21 ). Des manquements ont également été constatés à l' encontre de la Belgique du fait de l' application, par les communes de Bruxelles et d' Auderghem, d' une condition de nationalité pour l' accès à certains emplois de l' administration communale ( 22 ) en méconnaissance de l' article 48 du traité CEE ou de l' adoption, par plusieurs communes, de règlements fiscaux contraires au protocole sur les privilèges et immunités des Communautés européennes ( 23
).
58 . Nous n' avons cependant pas trouvé trace, dans la jurisprudence, de manquements d' États membres aux obligations résultant de l' article 30 en raison du comportement d' une collectivité territoriale . En revanche, vous avez constaté un tel manquement de la part de l' Irlande du fait de l' activité d' un organisme de droit privé agissant pour le compte du gouvernement ( 24 ). On peut encore noter que, pour la définition d' une notion voisine, celle de taxe d' effet équivalent, vous avez estimé,
dans un arrêt rendu en matière préjudicielle, que le fait qu' une contribution est perçue par un organisme autonome de droit public plutôt que par l' État est sans incidence sur la qualification, la prohibition de l' article 13, paragraphe 2, du traité "étant rattachée uniquement à l' effet de telles charges et non aux modalités de leur perception" ( 25 ).
59 . Nonobstant l' absence d' un précédent jurisprudentiel, nous ne distinguons pas de motif qui justifierait, a priori, qu' en matière de manquement aux obligations de l' article 30 un État membre ne réponde pas des mesures mises en oeuvre par une de ses collectivités territoriales . Le principe classique, dégagé par votre arrêt du 5 mai 1970, Commission/Belgique ( 26 ), selon lequel "la responsabilité d' un État membre au regard de l' article 169 est engagée, quel que soit l' organe de l' État
dont l' action ou l' inaction est à l' origine du manquement", paraît devoir être interprété de façon générale .
60 . En outre, l' implication de l' État n' a pas vraiment été contestée dans la présente procédure . L' allégation de la Commission suivant laquelle le ministère de l' Environnement irlandais doit approuver la passation des marchés a été confirmée à l' audience par le représentant de la république d' Irlande, et celui-ci a ajouté qu' il y avait, de ce point de vue, "engagement", "participation" de la part de l' État . Mais la meilleure illustration du rôle actif de l' État dans la situation
litigieuse est peut-être fournie par l' indication, donnée à l' audience par le représentant du royaume d' Espagne et non contestée, suivant laquelle le ministère irlandais de l' Environnement aurait adressé le 1er juillet 1987 aux autorités locales une circulaire comportant des instructions quant à la manière de rédiger des appels d' offres pour les travaux publics . Une telle circulaire, au contenu de laquelle la présente procédure n' est sans doute pas étrangère, établit clairement le pouvoir d'
impulsion que conserve l' État .
61 . Le second point à éclaircir est relatif à certains des caractères que doit présenter une pratique étatique pour tomber sous le coup de l' article 30 . Dans votre arrêt du 9 mai 1985, Commission/France, vous soulignez que
"pour constituer une mesure interdite par l' article 30, une pratique administrative doit présenter un certain degré de constance et de généralité" ( 27 ).
62 . Or on peut se demander si l' inscription, dans un dossier d' appel d' offres déterminé, d' une clause exigeant la conformité de conduites à la norme IS 188 présente les caractères requis, selon cet arrêt, pour constituer une mesure interdite par l' article 30 . Apparemment, en visant dans sa requête l' inscription de la clause 4.29 dans le dossier relatif au "Dundalk Water Augmentation Scheme - Contract n° 4", la Commission vous a invités à vous prononcer sur une mesure particulière plutôt que
sur une pratique ayant un degré suffisant de constance et de généralité . Aussi, pourrait-on être tenté, par une interprétation très stricte de certaines des conditions posées par votre jurisprudence, de conclure au rejet de la requête .
63 . Semblable conclusion nous paraîtrait, toutefois, faire une application formelle, mais inexacte, de ces conditions . En effet, votre exigence de constance et de généralité pour qu' une pratique tombe sous le coup de l' article 30 signifie qu' un État membre ne doit pas être amené à répondre d' une mesure isolée . C' est d' ailleurs ce qui peut expliquer l' absence de jurisprudence constatant un manquement à l' article 30 du fait d' agissements de collectivités territoriales . Les compétences de
ces dernières ne leur permettent pas couramment d' adopter des règles ou de mettre en oeuvre des pratiques produisant des effets sur les importations . Ces collectivités sont, tout au plus, capables d' actes isolés qui ne peuvent, normalement, constituer des manquements aux obligations de l' article 30 .
64 . Or nous sommes ici dans une situation très différente . L' exigence de conformité à la norme IS 188 présente bien les caractères de constance et de généralité en république d' Irlande, comme celle-ci l' a reconnu en indiquant qu' il s' agissait d' une "pratique généralement suivie en matière de marchés de travaux publics en Irlande" ( 28 ). L' insertion de la clause litigieuse n' était donc pas un acte isolé, mais la manifestation, dans un cas particulier, d' une pratique générale, et aussi le
révélateur de cette pratique aux yeux des institutions communautaires .
65 . C' est pourquoi la constatation d' un manquement nous paraît possible, dans la présente affaire, sans solliciter vraiment, d' ailleurs, les termes de votre jurisprudence .
66 . En effet, après avoir énoncé, dans votre arrêt précité du 9 mai 1985, la condition d' "un certain degré de constance et de généralité", vous avez ajouté que cette généralité devait
"s' apprécier de façon différenciée, selon que l' on se trouve dans un marché comptant de nombreux opérateurs économiques ou dans un marché ... caractérisé par la présence de quelques entreprises seulement",
auquel cas
"l' attitude adoptée par une administration nationale à l' égard d' une seule entreprise peut déjà constituer une mesure incompatible avec l' article 30" ( 29 ).
67 . Il nous paraît possible de s' inspirer, dans la présente affaire, de cet assouplissement des exigences de constance et de généralité . Comme nous vous l' avons déjà exposé, on peut estimer que les marchés publics de travaux du type de celui en cause sont le principal moyen de commercialisation des conduites en amiante-ciment . Or l' ouverture de marchés d' une certaine ampleur n' est pas quotidienne, et chacun d' entre eux revêt de l' importance, quant aux possibilités de commercialisation, à
un double titre . Chaque marché représente, en lui-même, un projet de commercialisation pour des fabricants, et suivant l' ampleur du marché, une entrave aux importations réalisée à son occasion peut produire immédiatement des conséquences significatives . Mais il faut considérer que l' entrave réalisée pour un marché déterminé produit également des conséquences à l' égard des marchés ultérieurs, donc des futurs projets de commercialisation, dans la mesure où, forts d' une première expérience, les
entrepreneurs de travaux publics sont enclins à s' abstenir d' inclure, dans leurs offres, l' utilisation de matériels importés .
68 . Aussi, compte tenu de l' importance des effets que peut comporter, sur les importations à court et moyen termes, un seul marché public de travaux, nous considérons qu' une entrave réalisée à l' occasion d' un tel marché peut constituer un manquement au sens de l' article 30 . Les données de l' espèce qui vous est soumise nous semblent s' inscrire parfaitement dans ce cadre d' analyse et justifier que vous fassiez droit à la requête de la Commission .
69 . Cela sanctionnerait une situation qui, très concrètement, paraît tout à fait étrangère aux principes de base de la CEE . En effet, il faut bien voir que, en présence uniquement de deux firmes ayant obtenu l' Irish Standard Mark Licence pour la norme IS 188, à savoir une firme irlandaise, pour les conduites de toutes dimensions, et une allemande, pour une dimension précise, on aboutit en fait, dans la plupart des cas, à une prédésignation de la firme irlandaise comme fournisseur des conduites,
avant même l' examen des offres .
70 . Dans sa requête, la Commission vous a demandé de constater un manquement à la charge de la république d' Irlande en ce qu' elle a permis l' insertion de la clause litigieuse dans le marché de Dundalk "et, partant, en refusant d' examiner ( ou en rejetant sans justification adéquate )" une offre reposant sur l' utilisation de matériels conformes à une autre norme donnant des garanties équivalentes . Les réponses apportées par la Commission à vos questions, dans le cadre de la procédure écrite
ainsi qu' à l' audience, n' ont pas permis de déterminer avec toute la clarté souhaitable le sens de la demande formulée en ce qui concerne le refus d' examen de l' offre ou son rejet sans justification adéquate .
71 . Si ce chef de demande est distinct et subsidiaire par rapport à celui concernant l' insertion de la clause litigieuse, il n' y a lieu de statuer à son sujet que si vous ne constatez pas de manquement sur le principal chef de demande . Or, le manquement, à cet égard, nous semble suffisamment indiscutable pour dispenser de l' examen du chef subsidiaire de demande, et nous estimons en outre que les raisons qui vous conduiraient à conclure à l' absence de manquement sur le premier chef auraient
nécessairement le même effet en ce qui concerne le second, puisque c' est la violation des mêmes règles communautaires qui est invoquée dans les deux cas .
72 . Si, par la deuxième partie de sa demande, la Commission vise, en réalité, une simple application de la mesure dénoncée dans la première partie, vous pouvez, alors, vous référer à la solution de votre arrêt précité du 18 mars 1986, Commission/Belgique ( 30 ), pour considérer qu' il ne s' agit pas de griefs distincts et qu' il n' y a pas lieu de statuer séparément à leur sujet .
73 . Nous vous proposons en conséquence :
1 ) de constater que, par l' inscription dans le dossier d' appel d' offres relatif au "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme - Contract n° 4" d' une clause 4.29 exigeant que les conduites en amiante-ciment pour canalisations sous pression soient certifiées conformes à la norme irlandaise IS 188/1975, la république d' Irlande a manqué à ses obligations au titre de l' article 30 du traité CEE;
2 ) de condamner la république d' Irlande aux dépens .
( 1 ) JO L 185 du 16.8.1971, p . 5 .
( 2 ) En particulier 167/73, Commission/France, arrêt du 4 avril 1974, Rec . p . 359, et 159/78, Commission/Italie, arrêt du 25 octobre 1979, Rec . p . 3247 .
( 3 ) Affaire 74/76, Rec . 1977, p . 557, point 9 .
( 4 ) Article 3, paragraphe 5, précité .
( 5 ) Affaire 252/86, Rec . p . 0000, point 33 .
( 6 ) Affaires jointes 60 et 61/84, arrêt du 11 juillet 1985, Rec . p . 2605, 2615 .
( 7 ) Arrêts 18/84, Commission/France, arrêt du 7 mai 1985, Rec . p . 1339, point 12, et 60 et 61/84, Cinéthèque SA, précité, point 10 .
( 8 ) Affaire 74/76, précitée, point 2 du dispositif .
( 9 ) Affaire 28/84, précitée, point 13 .
( 10 ) Affaire 103/84, Rec . 1986, p . 1759, point 19 .
( 11 ) Affaire 74/76, précitée, point 9 .
( 12 ) Affaire 252/86, précitée, point 33 .
( 13 ) Affaire 155/73, Rec . 1974, p . 409, point 1 du dispositif .
( 14 ) Affaire 74/76, précitée, point 1 du dispositif .
( 15 ) Affaire 8/74, arrêt du 11 juillet 1974, Rec . p . 837, point 5 .
( 16 ) Affaire 104/75, Rec . 1976, p . 613 .
( 17 ) Mémoire en défense, version française, p . 22 et 23 .
( 18 ) Affaire 1O4/75, précitée, point 17 .
( 19 ) Annexe 3 de la requête de la Commission .
( 20 ) Affaire 169/82, arrêt du 27 mars 1984, Rec . p . 1603 .
( 21 ) Affaire 199/85, arrêt du 10 mars 1987, Rec . p . 1039 .
( 22 ) Affaire 149/79, arrêt du 26 mai 1982, Rec . p . 1845 .
( 23 ) Affaire 85/85, arrêt du 18 mars 1986, Rec . p . 1149 .
( 24 ) Affaire 249/81, arrêt du 24 novembre 1982, Rec . p . 4005 .
( 25 ) Affaire 94/74, IGAV, arrêt du 18 juin 1975, Rec . p . 699 .
( 26 ) Affaire 77/69, Rec . 1970, p . 237 .
( 27 ) Affaire 21/84, Rec . 1985, p . 1355 .
( 28 ) Mémoire en défense, version française, p . 16 .
( 29 ) Affaire 21/84, précitée, point 13 .
( 30 ) Affaire 85/85, précitée, point 28 .
