CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. MARCO DARMON
présentées le 7 mai 1986
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Une réglementation nationale imposant aux résidents d'un État membre qui acquièrent des titres étrangers négociés en bourse la double obligation:
— de déposer ces titres dans une banque agréée,
— de verser, à titre de caution, une somme fixée en proportion de la valeur d'achat de ces titres et non productive d'intérêts,
est-elle compatible avec les dispositions de l'article 67 du traité CEE telles que mises en œuvre par les directives prises pour leur application, sous réserve des mesures de sauvegarde autorisées en vertu de l'article 108, paragraphe 3, du traité?
Telle est la substance des questions préjudicielles par lesquelles le Pretore de Gênes sollicite votre interprétation des normes communautaires précitées à l'occasion d'un litige opposant M. Brugnoni et son mandataire spécial, M. Ruffinengo, à la Caisse d'épargne de Gênes et Imperia, défenderesse au principal.
Avant de rappeler les faits, situons le contexte législatif, tant communautaire que national.
2. L'article 67, paragraphe 1, du traité CEE prescrit aux Etats membres de supprimer « progressivement entre eux ... les restrictions aux mouvements de capitaux appartenant » aux personnes y résidant,« ainsi que les discriminations de traitement fondées sur la nationalité ou la résidence des parties, ou sur la localisation du placement ».
Aux termes de l'article 69, tel qu'interprété par votre jurisprudence Casati (affaire 203/80, arrêt du 11 novembre 1981, Rec. p. 2595), la libre circulation des capitaux est subordonnée à l'adoption, par le Conseil, de « directives nécessaires à la mise en oeuvre progressive des dispositions de l'article 67 ».
Deux directives, en date respectivement des 11 mai 1960 (JO du 12.7.1960, p. 921) et 18 décembre 1962 (JO du 22.1.1963, p. 62), ont été successivement promulguées « pour la mise en oeuvre de l'article 67 du traité ». Nous les désignerons ci-après par le terme « la directive ».
L'article 2, paragraphe 1, de cette dernière dispose que:
« 1. Les États membres accordent les autorisations générales pour la conclusion ou l'exécution des transactions et pour les transferts entre résidents des États membres, afférents aux mouvements de capitaux énumérés à la liste B de l'annexe I de la présente directive. »
Cette liste, relative aux « opérations sur titres », concerne notamment l'« acquisition par des résidents de titres étrangers négociés en bourse et (l')utilisation du produit de leur liquidation », et les « mouvements matériels » de ces titres, c'est-à-dire, selon la nomenclature de référence, leur importation et leur exportation.
L'article 5 de la directive réserve « le droit des États membres de vérifier la nature et la réalité des transactions ou des transferts » et « de prendre les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et réglementations ».
La libre circulation des capitaux intervenue dans les limites du droit dérivé pouvant se révéler incompatible avec une situation de crise, le traité a prévu deux séries de dispositions permettant d'y déroger à titre provisoire. Ainsi l'article 73 permet-il l'intervention de « mesures de protection »« au cas où des mouvements de capitaux entraînent des perturbations dans le fonctionnement du marché des capitaux d'un État membre ». Ces mesures sont autorisées par la Commission après consultation
du comité monétaire (paragraphe 1). Elles peuvent exceptionnellement être prises par l'État membre, à charge pour celui-ci d'en informer les autres États membres et la Commission, qui, après consultation, peut décider de les modifier ou de les supprimer (paragraphe 2).
La deuxième série de dispositions est contenue aux articles 108 et 109 du traité.
Le premier de ces textes instaure une procédure communautaire « en cas de difficultés ou de menace grave de difficultés dans la balance des paiements d'un État membre ». Par son paragraphe 3, notamment, il habilite la Commission à autoriser l'État membre en difficulté « à prendre les mesures de sauvegarde dont elle définit les conditions et modalités ». L'article 109 est relatif aux cas de « crise soudaine dans la balance des paiements ». L'État membre intéressé peut alors « prendre, à titre
conservatoire, les mesures de sauvegarde nécessaires », que le Conseil peut décider de faire modifier, suspendre ou supprimer.
3. Trois décisions successives de la Commission ont autorisé la République italienne à prendre certaines mesures de sauvegarde au titre de l'article 108, paragraphe 3, du traité CEE [décisions 74/287 du 8 mai 1974 et 75/355 du 26 mai 1975 (JO L 152 du 8.6.1974, p. 18, et JO L 158 du 26.5.1975, p. 25)] ou à poursuivre l'application de certaines d'entre elles [décision 85/16 du 19 décembre 1984 (JO L 8 du 10.1.1985, p. 34)].
L'article 5 de la première décision autorisait la République italienne à exiger de ses résidents « qu'ils effectuent un dépôt bancaire improductif d'intérêts, non supérieur à 50 % du montant des opérations d'investissement dans les autres États membres visés par les articles 1 er et 2 » de la directive. Cette autorisation, accordée à « titre temporaire » sans autre indication quant à sa durée, a été maintenue inchangée par la décision de 1975 (voir son dernier considérant), laquelle abrogeait
par ailleurs certaines dispositions de la décision de 1974.
L'article 1 er de la décision de 1984 dispose à cet égard que, pour une durée de trois ans,
« 1. La République italienne est autorisée, à titre temporaire et dans la limite des mesures figurant à l'annexe de la présente décision, à restreindre l'exécution des transferts afférents aux mouvements de capitaux libérés à la date de la présente décision, conformément aux articles 1 er et 2 » de la directive.
L'annexe à laquelle il est fait référence réduit de 50 à 30 % le montant du dépôt bancaire improductif d'intérêts pour les titres émis, comme en l'espèce, par les institutions communautaires, « à la condition que les titres acquis soient détenus pendant une durée supérieure à un an », précisant que, « dans le cas contraire, le dépôt est égal à 50 % du montant de l'acquisition ».
L'article 3 de la décision de 1984 parachevait l'abrogation de la décision de 1974.
4. Par décret ministériel du 12 mars 1981, la République italienne a fait usage de l'autorisation à elle donnée.
L'article 15 de ce texte imposait en effet aux résidents, acquéreurs de titres émis ou payables à l'étranger, le versement, sur un compte bloqué non productif d'intérêts auprès de la banque ou de l'institut de crédit chargé de l'opération, d'un montant en LIT égal à 50 % de la somme investie pour l'achat.
En vertu de l'article 20 du même décret, de tels titres
« doivent être placés en un dépôt constitué auprès des banques habilitées pour la garde et l'administration, dans les trente jours à compter de la date à laquelle les résidents en deviennent possesseurs ou peuvent en disposer... » (alinéa 1),
étant précisé que (alinéa 3) cette obligation est également remplie lorsque les banques habilitées déposent dans le délai prescrit les titres auprès des banques étrangères en leur propre nom et pour le compte des ayants droit.
Un décret du 30 novembre 1984, antérieur donc à la troisième décision de la Commission, a réduit à 30 % le montant du dépôt obligatoire improductif d'intérêts afférent à l'achat d'obligations émises par les institutions communautaires.
5. Telles sont donc les dispositions essentielles discutées dans le cadre de la présente procédure.
Fin novembre 1984, M. Ruffinengo, agissant es qualité, a donné ordre à la Caisse d'épargne d'acquérir pour le compte de M. Brugnoni des obligations au porteur émises par la CECA et cotées à la bourse des valeurs étrangères en République fédérale d'Allemagne pour un montant de 5000 DM.
Déférant à cet ordre, la défenderesse au principal a, le 28 novembre 1984, porté au débit du compte de l'acquéreur non seulement la contre-valeur en LIT des titres (3260292 LIT), mais également 50 % de cette première somme (soit 1630146 LIT), à titre de caution prévue par l'article 15 du décret ministériel du 12 mars 1981, versée sur un compte à terme improductif d'intérêts ouvert auprès de la Caisse d'épargne. En application du décret ministériel du 30 novembre 1984, précité, un montant de
651758 LIT, soit 20 °/o du coût d'achat des titres, a été porté, le 11 février 1985, au crédit de M. Brugnoni.
Se prévalant par ailleurs des dispositions de l'article 20 du décret précité, la Caisse d'épargne a, pour le compte des demandeurs au principal, mais en son nom propre, déposé les obligations CECA en cause auprès de la Deutsche Bank à Francfort. Des frais de garde d'un montant de 7600 LIT ont été facturés aux demandeurs au principal pour la période du 28 novembre au 31 décembre 1984. Précisons que la Caisse d'épargne assure à titre gratuit la garde des titres pour ses clients à compter du 1 er
juillet 1985, mais sous réserve, pour les titres étrangers, des frais éventuels réclamés par la banque étrangère dépositaire.
Ajoutons qu'une loi italienne de 1976 assortit « les dispositions relatives à la réglementation des changes pour les opérations commerciales et financières à l'étranger » de sanctions pénales à l'encontre des administrateurs et employés de banque qui manqueraient de s'y conformer.
Devant le Pretore de Gênes, MM. Brugnoni et Ruffinengo ont contesté la double obligation mise à leur charge de déposer les titres auprès d'une banque agréée et de verser une caution improductive d'intérêts.
6. Ce juge vous pose donc les quatre questions préjudicielles dont le texte figure dans le rapport d'audience.
Après avoir constaté dans son ordonnance, ce que nul ne conteste devant vous, que l'opération en cause relevait de la liste B de la directive, il vous demande successivement de dire:
— s'il en résulte, pour les acquéreurs de tels titres, des droits directement applicables tirés de l'ordre juridique communautaire et, dans l'affirmative, si des mesures restrictives nationales, notamment celle concernant l'obligation de les déposer auprès d'une banque, sont ou non compatibles avec l'existence de tels droits;
— ou bien si, en vertu des articles 67 et 68 du traité, une telle mesure peut être imposée par un État membre par l'effet de l'article 108, paragraphe 3, en application duquel a été prise la troisième décision (85/16) de la Commission qui vise l'opération en cause;
— si le gouvernement italien a violé le traité en s'abstenant de suivre la procédure de consultation prévue à l'article 73;
— enfin, si la troisième décision de la Commission a prorogé les autorisations données depuis 1974 ou a seulement accordé une nouvelle autorisation ne s'appliquant qu'aux opérations postérieures au 19 décembre 1984, et ce en vertu de l'article 191, alinéa 2, du traité.
Examinons successivement la compatibilité au regard des règles communautaires des deux mesures critiquées par les requérants au principal.
7. S'agissant de la caution non productive d'intérêts, MM. Brugnoni et Ruffinengo soutiennent que l'opération litigieuse est intervenue sous l'empire de la décision de 1974, expressément abrogée par celle de 1984. Une telle abrogation aurait nécessairement eu pour effet de mettre un terme à l'obligation de caution. Quant à celle prévue par la décision de 1984, dépourvue de tout effet rétroactif, elle ne pourrait concerner les opérations intervenues antérieurement.
Pour le gouvernement italien et la Commission, qui se réfèrent à son cinquième considérant, la décision 85/16 aurait maintenu, « sans solution de continuité », cette mesure de sauvegarde.
Comme nous l'avons déjà relevé, cette décision, comme en témoigne son intitulé, autorise la République italienne à « poursuivre » l'application de « certaines mesures de sauvegarde ». Au surplus, son cinquième considérant en éclaire la portée puisqu'il prévoit que « la levée des mesures de sauvegarde que l'Italie avait été autorisée à prendre doit s'effectuer de façon graduelle » et qu'« il convient en conséquence de maintenir certaines restrictions de change sur des opérations en capital
normalement libérées » (c'est nous qui soulignons).
Le législateur communautaire a donc bien entendu laisser en application l'autorisation donnée depuis 1974 à l'Italie d'imposer, dans les circonstances précitées, « la constitution d'un dépôt bancaire, improductif d'intérêts ». Prolongeant cette autorisation, la décision de 1984 ne crée donc pas une nouvelle mesure de sauvegarde par application de l'article 108, paragraphe 3. Elle lui fixe toutefois d'autres limites, concernant essentiellement le montant maximal des dépôts et, surtout, la durée
de l'autorisation. Cette dernière, dont le terme n'avait été fixé ni en 1974 ni en 1975, est — comme nous l'avons indiqué — expressément accordée pour trois ans par la décision de 1984.
Ajoutons que, comme l'indique la Commission, les procédures prévues aux articles 73 et 108 du traité sont alternatives, et non cumulatives. Le gouvernement italien n'avait donc pas, en l'occurrence, à observer celle de l'article 73.
8. Reste donc le problème plus discuté, objet des deux premières questions, de la compatibilité au regard du droit communautaire, originaire ou dérivé, de l'obligation, faite au propriétaire de titres étrangers, de les déposer auprès d'une banque agréée.
Les demandeurs au principal soutiennent la thèse de l'incompatibilité.
S'agissant de l'article 67, paragraphe 1, du traité, ils rappellent l'interprétation que vous en avez donnée par votre arrêt Casati, précité, par lequel vous avez affirmé (points 8, 10 et 11, Rec. 1981, p. 2614) que:
— « la libre circulation des capitaux constitue, comme celle des personnes et des services, une des libertés fondamentales de la Communauté »;
— « l'obligation de libérer les mouvements de capitaux n'est prévue que ‘dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché commun’»;
— « cette appréciation incombe, en premier lieu, au Conseil, suivant la procédure prévue à l'article 69 », dans le cadre duquel le Conseil a adopté deux directives dont les annexes répartissent l'ensemble des mouvements de capitaux en quatre listes (A, B, C et D) et « prescrivent », pour les mouvements énumérés aux listes A et B, une « libération inconditionnelle ».
MM. Brugnoni et Ruffinengo en déduisent que, dès lors qu'il y a libération inconditionnelle, les États membres sont tenus, pour les mouvements de capitaux concernés, de supprimer toute discrimination visée à la deuxième partie de l'article 67, paragraphe 1. Une telle suppression, complémentaire de la libération inconditionnelle, serait automatique, sans avoir à être prévue par une directive du Conseil. Or, la réglementation italienne relative au dépôt obligatoire des titres serait
discriminatoire à raison tant de la résidence des parties que de la localisation du placement.
Elle serait, de plus, contraire aux prescriptions de la directive et, plus précisément, à son article 2, en tant qu'il vise l'exécution des transactions afférentes aux mouvements des capitaux énumérés à la liste B de son annexe I, et aux dispositions de cette liste qui prévoiraient expressément le droit au transfert des titres dans le pays de l'acheteur, le tout sans pouvoir être considérée comme une mesure de contrôle prise par application de l'article 5 de la directive, ni comme une mesure de
sauvegarde autorisée par l'ordre juridique communautaire, la procédure prévue à l'article 73 du traité n'ayant pas été observée.
Enfin, les requérants au principal soutiennent que la mesure critiquée serait gravement attentatoire au droit de propriété et irait jusqu'à mettre leurs droits patrimoniaux en péril en cas de déconfiture de la banque dépositaire ou de la banque intermédiaire.
9. Pour les raisons suivantes, et notamment pour celles invoquées par le gouvernement italien et par la Commission, l'argumentation développée par les requérants au principal ne nous a pas paru convaincante.
Pour situer la mesure critiquée au regard du principe posé par l'article 67, paragraphe 1, il faut partir de votre jurisprudence Casati.
Si vous avez, en effet, qualifié de « fondamentale » la liberté de circulation des capitaux, vous avez aussitôt précisé:
« ... l'article 67, paragraphe 1, diffère des dispositions concernant la libre circulation des marchandises, des personnes et des services, en ce sens que l'obligation de libérer les mouvements de capitaux n'est prévue ‘que dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché commun’. L'ampleur de cette limitation, qui reste applicable après l'expiration de la période de transition, est variable dans le temps et dépend d'une appréciation des besoins du marché commun et de l'évaluation à la
fois des avantages et des risques qu'une libéralisation pourrait présenter pour celui-ci, compte tenu de son état du moment et, notamment, du degré d'intégration atteint dans les domaines pour lesquels les mouvements de capitaux ont une importance particulière » (203/80, point 10, Rec. 1981, p. 2614).
Vous avez donc suivi la voie qui vous était suggérée par votre avocat général, M. Capotorti, qui estimait que:
« ... l'article 67, paragraphe 1, ne présente pas des caractères tels qu'il puisse être mis au nombre des dispositions directement applicables après la fin de la période de transition» (Rec. 1981, p. 2625).
Or, c'est à un revirement de jurisprudence que vous invitent en fait les requérants au principal lorsqu'ils vous demandent d'opérer un distinguo entre la première et la seconde partie de ce texte, respectivement consacrées aux restrictions aux mouvements de capitaux et aux discriminations de traitement, la levée des premières devant nécessairement entraîner, selon eux, la suppression des secondes. Il y aurait là une sorte d'effet direct réflexe que ni la lettre ni l'esprit du texte ne viennent
accréditer.
Si telle avait été la volonté des auteurs du traité, ils n'auraient pas utilisé l'expression « ainsi que », mais « et, en conséquence » ou « partant ». Comme les restrictions, les discriminations sont destinées à être « progressivement » supprimées par les États membres, selon une appréciation dont, rappelons-le, vous avez dit qu'elle « incombe, en premier lieu, au Conseil, suivant la procédure prévue à l'article 69 » (203/80, précité, point 11, Rec. 1981, p. 2614).
10. Il convient donc de rechercher si le dépôt obligatoire des titres auprès d'une banque agréée est contraire aux dispositions de la directive prise pour l'application de l'article 67, paragraphe 1.
Il est acquis que les mouvements de capitaux en cause sont régis par l'article 2 de la directive et par la liste B de son annexe I.
« Pour les mouvements énumérés aux listes A et B », avez-vous dit, « les directives prescrivent une libération inconditionnelle » (203/80, point 11, Rec. 1981, p. 2614).
Mais cette libération s'effectue dans les limites, qu'il convient de définir, de la levée des restrictions opérée par la directive.
Dans le cas d'espèce, il appartiendra au juge national, au vu de l'interprétation que vous lui aurez donnée des normes communautaires, de dire si la réglementation italienne permet « la conclusion ou l'exécution de transactions » et « les transferts entre résidents des États membres » en vue d'« opérations sur titres » permettant l'« acquisition par les résidents de titres étrangers négociés en bourse et (l')utilisation du produit de leur liquidation », incluant les « mouvements matériels des
titres mentionnés ».
Nul ne soutient que la mesure contestée ait interdit ou même limité la possibilité d'acquisition par des résidents de titres étrangers négociés en bourse. A l'évidence, les mouvements de capitaux nécessaires à de telles acquisitions ont pu s'effectuer normalement et rien ne permet d'affirmer que la mesure précitée fasse obstacle à l'utilisation du produit de la liquidation éventuelle des titres en cause.
Qu'en est-il des « mouvements matériels des titres » et, plus précisément, quelles « opérations sur titres » une telle rubrique recouvre-t-elle? S'agit-il, comme le soutiennent les requérants au principal, de l'importation dans l'État de résidence des titres étrangers en vue de permettre leur détention matérielle par leurs acquéreurs?
Nous ne croyons pas que le législateur communautaire ait entendu viser un tel transfert qui s'inscrit à l'encontre d'une évolution depuis longtemps caractérisée par la dématérialisation du droit du propriétaire du titre. Ce droit se détache, en effet, de plus en plus du titre lui-même pour trouver forme scripturale dans les livres bancaires.
Ainsi nous paraît-il que les mouvements matériels visés par la liste B sont ceux qui conditionnent les opérations sur titres, et notamment leur négociation ( *1 ). Le dépôt obligatoire ne serait donc incompatible avec les normes de la directive que s'il faisait obstacle à des mouvements de capitaux et, en pareil cas, dans la seule mesure de l'obstacle créé. Dans cette perspective, serait incompatible avec la directive une réglementation nationale interdisant l'exportation de titres étrangers
négociés en bourse alors que cette dernière serait nécessaire pour permettre la négociation de ces titres en vue de l'acquisition de même nature.
Mais, dans la mesure où elle n'affecte pas les mouvements de capitaux libérés à ce jour, une réglementation comportant l'obligation de déposer les titres acquis auprès d'une banque agréée ne nous paraît pas empiéter sur le domaine inconditionnellement libéré par la directive. La mesure critiquée nous semble donc relever de la compétence qui, en l'état actuel du droit communautaire, est encore celle des États membres.
Nous considérons en conséquence que ceux-ci peuvent la décréter, sans avoir à recourir à l'une des procédures prévues aux articles 73 ou 108 du traité et qu'ils peuvent en sanctionner pénalement l'inobservation.
11. Nous vous suggérons, en conséquence, de répondre ainsi qu'il suit aux questions posées par le Pretore de Gênes:
« 1) Sous réserve qu'elle n'affecte pas les mouvements de capitaux, une mesure nationale faisant obligation aux résidents d'un État membre de déposer auprès d'une banque agréée des titres étrangers négociés en bourse, relevant de la liste B de l'annexe I de la directive du Conseil du 11 mai 1960, n'est pas, en l'état actuel du droit communautaire, contraire aux dispositions de l'article 67, paragraphe 1, du traité CEE, telles que mises en œuvre par la directive précitée, complétée et modifiée
par la directive du Conseil du 18 décembre 1962. L'adoption d'une telle mesure n'est donc pas actuellement subordonnée à une autorisation de la Commission donnée en vertu de l'article 73 ou de l'article 108 du même traité.
2) Une mesure nationale prise en vertu de l'article 108 du traité CEE et suivant la procédure qui y est prévue n'est pas de surcroît soumise à celle de l'article 73 du même traité.
3) La décision 85/16 de la Commission, du 19 décembre 1984, autorisant la République italienne à poursuivre l'application de certaines mesures de sauvegarde conformément à l'article 108, paragraphe 3, du traité CEE, n'a pas pour effet, par rapport aux décisions 74/287 et 75/355, qu'elle abroge, de supprimer, pour les achats par des résidents de titres étrangers négociés en bourse intervenus avant son entrée en vigueur, l'obligation de dépôt, à titre de caution, d'une somme improductive
d'intérêts. »
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( *1 ) Voir, à cet égard, Oliver, P.: « Free Movement of Capital: Art. 67(1) and Implementing Directives », European Law Review, 1984, p. 401, spécialement p. 404.
