CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. HENRI MAYRAS,
PRÉSENTÉES LE 30 OCTOBRE 1980
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
Par le recours no 156/79, Monsieur Pierre Gratreau vous demande d'annuler:
1) la liste des fonctionnaires de catégorie A rémunérés sur les crédits de recherche, jugés les plus méritants pour obtenir une promotion vers le grade A 4 au titre de l'exercice 1978 (publiée dans les «Informations administratives» no 214 du 20 novembre 1978);
2) la liste des fonctionnaires promus vers le grade A 4 au titre de l'exercice 1978 (publiée dans les «Informations administratives» no 220 du 20 décembre 1978);
arrêtées par l'Autorité investie du pouvoir de nomination.
I —
a) Monsieur Gratreau, né en 1929, est ingénieur et docteur és sciences physiques. Il est entré au service de la Commission en juillet 1967, en tant que fonctionnaire scientifique, au grade A 5. Depuis lors, il exerce son activité dans le cadre du contrat d'association Euratom-CNEN (Comitato Nazionale Energia Nucleare) au sein du «Laboratorio Gas Ionizzati» dont le siège se trouve à Frascati (Italie). Il est affecté au programme fusion de la Direction générale XII (Recherche, science et éducation) de
la Commission. En 1978, il fut proposé, pour la quatrième année consécutive, pour une promotion de son grade initial au grade A 4. Mais son nom ne figurait pas sur les listes dont il vous demande l'annulation.
A l'appui de son recours, il fait valoir un moyen unique: la violation de l'article 45 du statut. Cette violation résulte pour lui de ce que «l'examen comparatif des mérites des fonctionnaires ayant vocation à la promotion, ainsi que des rapports dont ils ont fait l'objet», prescrit par l'article 45, n'a pu avoir lieu dans des conditions régulières. Monsieur Gratreau explique que le peu d'empressement du notateur, d'abord pour rédiger le rapport de notation le concernant, ensuite pour répondre à
ses observations, a entraîné une accumulation de délais qui ne lui est pas imputable. Il ajoute que, dans ces conditions, les Comités paritaires de promotion chargés d'arrêter la première liste incriminée — à laquelle l'AIPN ne peut ajouter aucun nom — ne disposèrent pas de son rapport pour la période 1975/1977 et durent se fonder pour la période 1973/1975 sur un rapport dont il contestait la teneur et qui fut, malgré cela, classé dans son dossier personnel, contrairement aux stipulations du
Guide de la notation.
La Commission ne nie pas que les rapports litigieux ont été rédigés avec retard ni que celui portant sur la période 1975-1977 n'était pas à la disposition des différents groupes (instance 0, Comité de promotion de première instance, Comité de promotion de deuxième instance) intervenant dans la procédure de promotion du personnel rémunéré sur les crédits de recherche. Elle conteste, en revanche, que le rapport de 1973-1975 ait été classé à tort et surtout que le non-respect des dispositions
relatives à la notation, y compris l'absence du rapport 1975-1977, suffisent à entraîner l'irrégularité des promotions contestées.
b) Le rapport de notation 1973-1975 du requérant ne lui fut transmis que le 24 mai 1977. Il contenait comme appréciation analytique: «normal» pour la compétence et le rendement et «supérieur à la normale» pour la conduite dans le service. Monsieur Gratreau le retourna à son notateur le 6 juin en y joignant des observations et en demandant d'être entendu par lui en cas de désaccord. Il y regrettait «de ne pouvoir accepter l'appréciation se rapportant à la compétence».
Malgré deux lettres de rappel de sa part, l'entrevue demandée, dont le caractère obligatoire résulte de l'article 6 des «Dispositions générales d'exécution» de l'article 43 du statut (rappelées au point B 7.3.1. du Guide de la notation), n'eut lieu que le 16 novembre 1977.
A la suite de ce dialogue, le notateur aurait dû, en vertu du point B 7.3.2. du Guide de la notation, soit confirmer purement et simplement son rapport original, soit le modifier partiellement ou entièrement, mais, dans l'un et l'autre cas, en informer officiellement le requérant par une note à caractère confidentiel et urgent, rédigée suivant modèle. Cette procédure ne fut pas suivie, le rapport en question étant simplement classé dans le dossier personnel de Monsieur Gratreau. Devant ce nouveau
silence, celui-ci s'adressa au médiateur de la Commission qui intervint, par deux notes de juin et septembre 1978, auprès du notateur. En réponse, le notateur indiqua au médiateur qu'il avait tenu compte des observations du requérant «contestant l'appréciation analytique relative à la compétence» dans sa notation relative à la période 1975-1977, «rédigée peu après, mais qui vient seulement d'être envoyée». Il lui avait accordé la mention «S» (supérieur à la normale) pour le rendement, et non pour
la compétence, car il estimait que l'argument principal du requérant pour une amélioration de sa notation (nombre des publications et des rapports internes) relevait plus du rendement que de la compétence. Copie de cette note fut adressée par le médiateur au requérant qui en eut ainsi connaissance.
La Commission en déduit que, dès réception de cette copie, le requérant savait que le notateur n'entendait pas modifier son rapport et que s'il persistait à le contester, il lui appartenait de saisir le notateur d'appel. C'est d'ailleurs ce qu'il fit; par télex du 6 mars 1979, Monsieur Gratreau demande à ce dernier de considérer que la demande de notation d'appel — qu'il avait entre-temps introduite au sujet du rapport 1975-1977 — concernait aussi le rapport précédent. Mais, le 21 juin 1979, le
notateur d'appel l'informa de son refus d'examiner ce rapport, motifs pris de ce qu'il n'avait pas explicitement demandé sa saisine dans ses observations. Ce refus semble s'appuyer sur la méconnaissance par le requérant du point B 7.4. du Guide de la notation, qui dispose en premier lieu que, «après son dialogue avec le notateur et quels que soient les résultats de celui-ci, le fonctionnaire dispose d'un délai de quinze jours pour viser son rapport et, le cas échéant, formuler des observations».
Cette motivation nous semble erronée. Cette dernière erreur ne faisant que s'ajouter aux violations du Guide de la notation que nous avons déjà mentionnées, la défenderesse nous semble mal venue à reprocher au requérant de ne pas avoir respecté un texte qui s'impose tant à elle qu'à ses fonctionnaires. Pour nous, il ne fait donc aucun doute que le rapport 1973-1975 de Monsieur Gratreau a été classé à tort.
Nous estimons, d'autre part, que cette irrégularité a été préjudiciable au requérant lorsque les instances de promotion compétentes ont examiné ses mérites et les ont comparés à ceux des autres fonctionnaires promouvables. Il est tout à fait possible que ses chances auraient été plus grandes si son notateur lui avait accordé la mention «S» pour le rendement au titre du rapport en cause, et non pas, comme il l'a fait, au titre du rapport suivant ou si le notateur d'appel avait pu opérer cette
modification.
Or, l'instance 0 constituée au niveau du programme «fusion» et chargée de procéder à un examen préparatoire des mérites de tous les fonctionnaires ayant vocation à la promotion s'est réunie le 19 juin 1978, soit à une époque où le médiateur essayait de faire sortir le notateur de son silence. De même, lorsque le Comité de promotion de première instance — compétent pour le personnel rémunéré sur les crédits de recherche et affecté à des activités ne relevant pas du centre commun de recherche — et
le Comité de promotion de deuxième instance — compétent pour l'ensemble du personnel rémunéré sur les crédits de recherche — se sont réunis respectivement les 28 septembre et 10 octobre 1978, il est clair que le requérant n'estimait pas que son rapport était régulier, définitif et incontestable, comme la suite des événements l'a montré.
c) Nos explications relatives au rapport de notation 1975-1977 pourront être plus brèves puisque l'absence de sa prise en considération par les différentes instances de promotion n'est pas contestée. Ce document fut en effet remis au requérant le 14 septembre 1978 et retourné avec ses observations le 20 du même mois, la réponse du notateur à ces observations datant du 10 octobre. Cette absence ne constitue toutefois pas pour la Commission une circonstance suffisante pour entacher d'irrégularité la
procédure de promotion suivie: elle peut, à son sens, être compensée par la présence, lors de l'examen comparatif des mérites des différents fonctionnaires promouvables, de tous autres éléments d'information pertinents. En l'espèce, la défenderesse constate que les Comités de promotion et l'AIPN disposaient, en particulier, de la liste complète des publications, rapports et notes internes rédigés depuis 1972 par Monsieur Gratreau et d'une proposition de promotion en sa faveur particulièrement
élogieuse émanant de sa Direction générale.
Notre première remarque à cet égard sera que cet argument ne nous semble pas tenir entièrement compte de la pratique. L'appréciation analytique des rapports de notation a le mérite de la simplicité. Aussi, il ne nous étonnerait pas que, comme l'a affirmé à l'audience — sans être contredit — le conseil du requérant, un fonctionnaire ayant une appréciation «normale» pour la compétence et le rendement n'a plus aucune chance de promotion quel que soit le contenu des autres documents mis à la
disposition des Comités et, a fortiori, de l'AIPN.
A cet égard, le Conseil d'État de Belgique a été saisi d'une affaire similaire, concernant un candidat qui avait introduit une réclamation contre le signalement «bon» qui lui avait été attribué. Or, il n'avait pas encore été statué sur cette réclamation au moment de l'examen comparatif des mérites des fonctionnaires promouvables. La Haute juridiction belge constata que tous les autres candidats ayant été signalés par la mention «très bon», la candidature du fonctionnaire évincé n'avait pas été
examinée ni, partant, proposée en vue de l'attribution des emplois vacants et, pour ces motifs, prononça l'annulation de l'acte de promotion ainsi intervenu (Conseil d'Etat, 26 septembre 1973, arrêts et avis du Conseil d'État 1973, p. 719).
Concernant en second lieu les publications du requérant, c'est une chose que de pouvoir en consulter la liste dans son dossier personnel, ce qui semble le maximum que l'on puisse attendre des Comités de promotion, mais c'en est une autre que de les prendre en compte pour la notation, ce qui supposerait normalement l'appréciation de leur valeur par leur lecture, même rapide.
Surtout, cet argument pose le problème de l'incidence de la notation sur la promotion.
II —
L'irrégularité de la notation de Monsieur Gratreau entraîne-t-elle l'irrégularité de la promotion à laquelle il était candidat? En d'autres termes, le respect de l'article 45 du statut relatif aux promotions suppose-t-il le respect de son article 43 relatif à la notation?
L'article 45 est, vous le savez, ainsi libellé, pour ce qui nous intéresse: «(la promotion) se fait exclusivement au choix, ..., après examen comparatif des mérites des fonctionnaires ayant vocation à la promotion ainsi que des rapports dont ils ont fait l'objet».
Un point est acquis: il résulte clairement de vos arrêts Raponi (19 mars 1964, Raponi/Commission CEE, affaire 27/63, Recueil p. 265: «l'article 43, auquel l'article 45 fait indirectement référence») et Bernusset et De Pascale (deuxième chambre, 9 juin 1964, Bernusset/Commission CEE, affaires jointes 94 et 96/63, Recueil p. 608; première chambre, 7 juillet 1964, De Pascale/Commission CEE, affaire 97/63, Recueil p. 1036: «l'article 43, auquel l'article 45 fait implicitement référence») que les
rapports visés à l'article 45 sont ceux mentionnés à l'article 43.
a) A la question précise que nous posions, votre jurisprudence a tout d'abord, et pendant une assez longue période, répondu nettement par l'affirmative (Cour plénière, Raponi, déjà cité, Recueil p. 265, sur conclusions conformes de Monsieur l'Avocat général Roemer, en particulier p. 286-288; deuxième chambre, Bernusset, déjà cité, Recueil p. 608, sur conclusions conformes de Monsieur l'Avocat général Roemer, en particulier p. 627; première chambre, De Pascale, déjà cité, Recueil p. 1036, sur
conclusions conformes de Monsieur l'Avocat général Roemer, en particulier p. 1046; première chambre, 30 octobre 1974, Grassi/Conseil, affaire 188/73, Recueil p. 1109, sur conclusions conformes de Monsieur l'Avocat général Warner, en particulier p. 1117-1118; première chambre, 23 janvier 1975, de Dapper/Parlement, affaire 29/74, Recueil p. 41-42, sur conclusions conformes de Monsieur l'avocat général Warner, en particulier p. 44-45).
Citons à cet égard comme particulièrement significatif l'extrait suivant de deux de vos arrêts de 1964: «L'application de cette disposition (l'article 45) suppose l'établissement de rapports sur la compétence, le rendement et la conduite dans le service des fonctionnaires, rapports constituant l'un des éléments de l'examen comparatif des mérites des fonctionnaires ayant vocation à la promotion» (Bernusset, Recueil p. 608; De Pascale, Recueil p. 1036). En réponse à l'argument de la Commission dans
l'affaire de Dapper suivant lequel l'article 45 n'imposerait pas de tenir compte des rapports couvrant une période particulière (notons que, dans le cas présent, l'argument de la défenderesse va plus loin puisqu'il est que, dans certaines circonstances, l'article 45 n'impose pas de tenir compte du tout des rapports de notation), Monsieur l'Avocat général Warner a estimé: «Il nous semble, Messieurs, qu'il suffit d'énoncer cette affirmation pour la repousser. L'article 43 exige que les rapports
soient ‘établis au moins tous les deux ans’ et l'article 45 exige que les rapports ainsi établis soient pris en considération» (Recueil p. 45).
b) L'affaire suivante, l'affaire 62/75 de Wind/Commission (première chambre,1er juillet 1976, Recueil p. 1167), inaugure une période nouvelle où, pour comprendre l'infléchissement de votre jurisprudence, il nous semble nécessaire de nous arrêter sur chacune des espèces dont la Cour a eu à connaître.
Certes, il ressort de l'attendu no 17 (p. 1176) de l'arrêt de Wind que les rapports de notation sont toujours un élément à prendre obligatoirement en compte pour la promotion, mais les conclusions de Monsieur l'Avocat général Reischl annocent la jurisprudence ultérieure. Alors que le requérant reprochait à la Commission d'avoir omis de prendre en considération les rapports de notation, Monsieur Reischl s'est contenté de faire état de tous les documents dont disposait le Comité de promotion et
l'AIPN et du fait que la liste proposée par le Comité a été complétée lors de sa vérification par la Commission pour conclure qu'il n'y avait aucune raison de croire que l'article 45 aurait été violé (Recueil p. 1183).
Le premier arrêt où la Cour refuse d'annuler une promotion malgré l'absence d'un rapport de notation d'un fonctionnaire promouvable est l'arrêt, rendu par la première chambre le 11 mai 1978, De Roubaix/Commission (affaire 25/77, Recueil p. 1081). Cet arrêt fut rendu sur conclusions conformes de Monsieur l'Avocat général Warner qui revenait ainsi sur la position qu'il avait prise dans les affaires Grassi et de Dapper. Monsieur l'Avocat général Warner s'est fondé sur certains de vos arrêts aux
termes desquels «un fonctionnaire qui conteste la validité d'une décision administrative ne peut invoquer une irrégularité dans la procédure ayant conduit à l'adoption de cette décision, à moins qu'il ne puisse démontrer que, en l'absence de cette irrégularité, il aurait pu se trouver dans une situation plus favorable» (Recueil p. 1096).
Ce raisonnement a été suivi par la première chambre qui a jugé que la requérante n'avait pas montré en quoi l'absence de son dernier rapport de notation aurait pu lui être préjudiciable, étant donné qu'il ne pouvait en rien ajouter aux excellentes appréciations des rapports précédents (attendu 22, Recueil p. 1090). Il est clair que cette motivation ne saurait être reprise dans le cas de Monsieur Gratreau, qui a précisément demandé que les appréciations de ses rapports soient améliorées et qui se
plaint de ce que ces modifications n'aient pas été opérées régulièrement et en temps voulu.
L'étape suivante de l'évolution jurisprudentielle est constituée par l'arrêt Ditterich du 12 octobre 1978 (première chambre, Ditterich/Commission, Recueil p. 1855). Cet arrêt considère qu'au vu de la procédure choisie et de l'ensemble des éléments d'information dont disposaient les différents Comités de promotion «la circonstance évoquée par le requérant, selon lequel son dossier personnel aurait été incomplet en ce qu'il n'aurait pas contenu les rapports de notation relatifs aux années 1971-1973
et 1973-1975, ne saurait être considérée comme déterminante pour conclure à l'irrégularité de la liste de promotion litigieuse, au regard de l'article 45 du statut» (attendu 18, Recueil p. 1864).
Enfin, le dernier arrêt rendu en matière de promotion, l'arrêt Oberthur du 5 juin 1980 (première chambre, Oberthur/Commission, affaire 24/79, non encore publié) se distingue des deux arrêts précédents en ce que la Cour (première chambre) a considéré que la procédure de promotion était irrégulière. Mais elle a ajouté que l'absence d'un rapport de notation ne suffisait pas à elle seule pour arriver à cette conclusion. Il résulte des points 10 et 11 de cet arrêt que l'absence d'un rapport de
notation peut être compensée par d'autres éléments susceptibles de renseigner les Comités de promotion et l'AIPN sur les mérites du fonctionnaire concerné dans des conditions telles que celui-ci ne se trouve pas, en fait, dans une situation moins favorable que les autres fonctionnaires promouvables. En pareil cas, les exigences de l'article 45 seraient respectées.
Certes, cet arrêt reconnaît aussi (point 8) la valeur éminente qu'il convient d'accorder aux rapports de notation et l'influence de la notation sur la promotion. Mais il nous semble que, par sa conclusion suivant laquelle l'absence d'un rapport de notation peut être compensée dans certaines circonstances, le raisonnement entrepris n'a pas été mené jusqu'à son terme.
Sans doute la première chambre a-t-elle été influencée par la solution de l'arrêt Ditterich; l'arrêt Oberthur nous paraît ainsi constituer un compromis entre la jurisprudence qui a trouvé son point d'achèvement dans l'arrêt de Dapper et les arrêts ultérieurs.
c) Le motif juridique qui a conduit Monsieur l'Avocat général Warner à changer d'opinion dans l'affaire De Roubaix et la Cour à se rallier à cette solution nous semble ne pas tenir compte d'un élément, selon nous, décisif. Entre les cas qui faisaient l'objet des précédents cités par Monsieur l'Avocat général Warner et la matière des promotions, il y a, selon nous, une différence essentielle. Les promotions sont régies par un texte qui exige clairement et précisément la consultation des rapports de
notation. Le libellé de l'article 45 est: «Elle (la promotion) se fait ... après examen comparatif des mérites des fonctionnaires ayant vocation à la promotion ainsi que des rapports dont ils ont fait l'objet» et non «ainsi que des rapports dont ils ont fait l'objet ou, à défaut, de tous éléments susceptibles de compenser leur absence».
On ne voit pas pourquoi ce texte, qui exprime la volonté des auteurs du statut, plierait devant un principe jurisprudentiel établi, de surcroît, dans la matière voisine mais distincte des concours (voir précédents cités par Monsieur l'Avocat général Warner dans ses conclusions sous l'arrêt De Roubaix, Recueil 1975, p. 1096). Il nous semble qu'en gommant en quelque sorte la condition de la prise en compte des rapports de notation du texte de l'article 45, on donne à celui-ci une signification qui
se trouve en opposition avec le sens même de ses termes.
Pour nous, comme pour Monsieur l'Avocat général Dutheillet de Lamothe (conclusions sous l'affaire Rittweger/Commission, Recueil 1971, p. 21-22), l'article 43 du statut constitue une garantie essentielle du déroulement régulier de la carrière des fonctionnaires.
Le renvoi opéré par l'article 45 à l'article 43 est vidé de son contenu et l'article 43 risque de devenir inutile si l'on accepte que d'autres éléments puissent venir compenser l'absence de rapports de notation. Ce ne serait d'ailleurs pas seulement dans l'article 45 que la référence au rapport de notation risquerait de devenir lettre morte, mais encore dans les dispositions générales d'exécution relatives aux procédures de promotion qui reprennent ses termes. C'est le cas de.l'article 4 des
dispositions concernant le personnel rémunéré sur les crédits de recherche.
Enfin, il y aurait quelque contradiction entre cette «mise entre parenthèses» d'une partie de l'article 45 et l'effort entrepris par les institutions, notamment par la Commission, pour valoriser la notation. Ainsi, dans son introduction au Guide de la notation pour une des périodes qui nous intéressent, celle du 1er juillet 1973 au 30 juin 1975, le membre de la Commission alors chargé des questions de personnel, Monsieur Borschette, mettait l'accent sur la nécessité d'un respect rigoureux des
instructions du Guide de la notation. Ainsi encore, suite à la réforme du 27 juillet 1979, le notateur doit établir son rapport et le communiquer au fonctionnaire noté avant le 30 novembre suivant la fin de la période de référence (article 6 des dispositions générales d'exécution de l'article 43 révisé). La valorisation de l'article 45 va dans le sens que, au-delà du cadre précis de l'affaire Gratreau, la défenderesse elle-même souhaite profondément et à juste titre.
d) Cependant, toute absence ou irrégularité d'un rapport de notation d'un fonctionnaire promouvable ne saurait automatiquement, nous dirions même aveuglément, entraîner l'annulation de la procédure de promotion pour laquelle ce rapport n'a pu être pris en considération. Admettre une telle automaticité reviendrait, pensons-nous, à priver le juge de la marge d'appréciation que comporte sa mission. Nous songeons à deux cas où l'irrégularité d'un rapport de notation ne devrait pas être sanctionnée.
Il nous semble tout d'abord qu'en application du principe de la bonne foi ou, si l'on veut, de la règle de «common law» de «l'estoppel», pareille absence ou pareille irrégularité ne pourrait être invoquée si elle est due à la faute ou à la négligence du fonctionnaire noté. Nous ne croyons pas non plus qu'une procédure de promotion puisse être viciée en raison de l'absence ou de l'irrégularité d'un rapport couvrant une période trop ancienne pour avoir pu exercer une influence sur elle.
Mais, dans le cas du requérant, nous pensons que le classement irrégulier de son rapport de notation 1973-1975 et l'absence pure et simple de son rapport 1975-1977 rendent irrégulière la procédure de promotion à laquelle il participait.
III —
Quelles conséquences doit entraîner la constatation de cette irrégularité?
Dans son arrêt Oberthur, la Cour (première chambre) a considéré «que l'annulation des promotions des quarante fonctionnaires effectivement promus en B 2 constituerait une sanction excessive de l'irrégularité commise et qu'il serait arbitraire d'annuler la promotion de la seule fonctionnaire de la DG VII qui a effectivement été promue en B 2» (point 13). Compte tenu de ce que la «requérante pourra participer à une prochaine procédure de promotions que la Commission aura soin de faire se dérouler dans
des conditions régulières», la Cour (première chambre) a condamné l'institution défenderesse à verser à la requérante un montant de 20 000 francs belges (point 15).
Comme nous le disions dans nos conclusions sous l'affaire Oberthur (p. 15 du texte dactylographié), nous pensons, quant à nous, que l'octroi de dommages-intérêts n'est pas le remède approprié pour sanctionner les irrégularités commises dans une procédure de promotion.
Il ne l'est pas sur le plan juridique. Il nous semble assez hardi d'octroyer des dommages-intérêts à un requérant qui n'en demande pas, tout en refusant d'annuler — alors que c'est là l'objet de ses conclusions — une procédure de promotion dont on a reconnu l'irrégularité.
Notons à cet égard que le Conseil d'État («Consiglio di Stato») italien et le Conseil d'État belge, qui sont compétents pour annuler les actes concernant la promotion d'un ou plusieurs fonctionnaires et qui le font communément, y compris dans des cas proches de la présente espèce (Conseil d'État belge, 26 septembre 1973, arrêts et avis du Conseil d'Etat, p. 719; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 janvier 1960, no 14, Rass. Cons. Stato 1960, I, p. 30), n'ont, en revanche, pas compétence pour connaître
d'éventuelles demandes en indemnité fondées sur une faute de service commise par l'administration.
Quant aux juridictions administratives françaises, qui sont appelées à sanctionner au contentieux de l'indemnisation comme à celui de l'annulation l'illégalité de promotions intervenues sur la base d'un tableau d'avancement arrêté à la suite d'une procédure irrégulière (voir pour une hypothèse proche du cas présent: Conseil d'État français, 12 juin 1970, de Malafosse, Serre et Demoiselle Laine, Ree. Lebon, p. 397), elles sont tenues, dans le choix entre ces deux types de recours et les solutions qui
en découlent, par les conclusions des requérants. Saisi d'un recours pour excès de pouvoir qu'il estime fondé, le juge ne pourra prononcer d'autre décision que l'annulation; dans le contentieux de la responsabilité, il ne pourra que condammer l'administration au versement d'une indemnité (Auby et Drago, traité de contentieux administratif, 1975, nos 1222 et 1278).
L'octroi de dommages-intérêts ne nous semble pas davantage approprié sur le plan de l'opportunité. «Tout n'est pas forcément qu'une question d'argent et le meilleur moyen de moraliser la gestion administrative ne consiste pas à monnayer le préjudice» (Conclusions sous l'affaire Oberthur, p. 15). Nous n'estimons pas que l'obligation faite à une institution communautaire de payer une somme d'argent à un de ses fonctionnaires ait un caractère vraiment dissuasif. Par ailleurs, nous croyons que, dans
certains cas — comme le jugeait Monsieur l'Avocat général Warner dans ses conclusions dans l'affaire De Roubaix (Recueil 1978, p. 1096) — si un requérant qui conteste une promotion ne demande pas de dommages-intérêts, c'est «très vraisemblablement parce qu'il se sent beaucoup plus touché dans son amour-propre que lésé financièrement».
IV —
Il est vrai que, comme le montre la jurisprudence la plus récente, c'est surtout la crainte des conséquences d'une annulation qui a conduit la Cour à renoncer à celle-ci pour la remplacer par l'octroi de dommages-intérêts, mais, sur le plan pratique, ces conséquences nous semblent loin d'être insurmontables.
a) En l'espèce, il n'y a, tout d'abord, à notre sens, qu'un petit nombre de personnes concernées par l'annulation des listes litigieuses. La première liste dont le requérant vous demande l'annulation, celle des fonctionnaires de catégorie A rémunérés sur les crédits de recherche et jugés les plus méritants pour obtenir une promotion vers le grade A 4, au titre de l'exercice 1978, comprend 15 noms au total, dont 5 relevant des actions indirectes. La seconde liste qui fait l'objet de ses conclusions,
celle des fonctionnaires promus vers le grade A 4 au titre de l'exercice 1978, comporte 14 noms, dont 4 pour les actions indirectes.
Or, nous pensons légitime de distinguer entre les fonctionnaires relevant du Centre commun de recherche et ceux qui, à l'instar du requérant, n'en relèvent pas. En effet, ces derniers ont, premièrement, bénéficié d'un quota de promotions indépendant de celui du CCR (voir le compte rendu de l'instance 0). En deuxième lieu, ils ont fait l'objet d'une instance 0 et d'un Comité de promotion de première instance spéciaux. Troisièmement, le Comité de promotion de deuxième instance a examiné leur cas
séparément de celui du personnel du Centre de recherche. Enfin, les décisions de la Commission du 9 novembre 1978 (liste des fonctionnaires jugés les plus méritants pour obtenir une promotion) et du 20 décembre 1978 (décision portant promotions pour l'exercice 1978 dans le cadre scientifique et technique) concernent seulement le personnel non CCR.
Sans doute eût-il mieux valu que le requérant dirigeât sa réclamation, puis, dès lors, son recours contre les décisions que nous venons de mentionner. Nous ne pensons toutefois pas qu'on puisse lui en faire grief. S'il ne s'est pas pourvu contre ces décisions, c'est sans doute qu'il ne les connaissait pas.
b) D'autre part, les conséquences de l'annulation que nous vous proposons ne constituent apparemment pas une difficulté insurmontable pour les systèmes juridiques connaissant des solutions de ce type (voir Conseil d'État belge, par exemple, 22 octobre 1973, Pas. 1974, 1, p. 196 et 4 novembre 1977, Arr. et Av. Cons. État, 1977, p. 1202; «Consiglio di Stato» italien, par exemple, Sez. IV, 23 février 1979, no 113, Rass. Cons. Stato, 1979, 1, p. 153; Conseil d'État français, par exemple, 26 décembre
1925, Rodière, Ree. Lebon, p. 1065 et 5 juin 1970, Puisoye, Actualité jur. 1970, II, p. 505).
S'il est clair que l'annulation de la promotion citée, au titre de l'année 1978, entraîne celle des promotions qui ont eu lieu depuis lors — dans la mesure où leur intervention a été la conséquence de l'irrégularité dont la promotion litigieuse est entachée (ce que l'on peut appeler, avec les juristes italiens, «l'invalidité dérivée»), il est aussi évident que l'arrêt d'annulation que nous vous proposons n'a d'autre effet juridique, à part la mise à néant des actes attaqués, que de faire obstacle
à ce qu'intervienne, de la même manière, un nouvel acte ayant une portée identique. Un tel arrêt n'empêche pas les instances compétentes de prendre la même mesure d'une façon différente et légale.
De surcroît, le système de la reconstitution de carrière, largement expliqué par le Conseil d'État français dans son arrêt de principe Rodière de 1925, constitue, à notre sens, une bonne méthode pour résoudre les conséquences, tant pour le requérant que pour les autres fonctionnaires intéressés, d'un tel arrêt d'annulation. Il est fondé sur «l'idée que tout fonctionnaire a droit au développement normal de sa carrière et qu'une mesure ultérieurement annulée ne doit pas compromettre ce droit»
(Long, Weil et Braibant, Les grand arrêts de la jurisprudence administrative, 6e édition 1974, p. 189).
En l'espèce, il appartiendrait à la Commission de reprendre la procédure de promotion des fonctionnaires scientifiques rémunérés sur les crédits de recherche appartenant aux actions indirectes, promouvables au grade A 4 pour 1978. La défenderesse devrait veiller à ce que la notation d'appel du rapport 1973-1975 intervienne dans les conditions prescrites par le Guide de la notation alors en vigueur, puisque ce rapport a été classé irrégulièrement au lieu d'être soumis au notateur d'appel. Il
devrait également être dûment tenu compte du rapport 1975-1977 qui n'a pu être pris en considération en temps voulu.
V —
Il nous reste à nous prononcer sur le second recours introduit par M. Gratreau, qui a été enregistré sous le no 51/80.
Ce recours est dirigé contre le rejet explicite de sa réclamation. Disons d'emblée qu'il est à nos yeux manifestement irrecevable.
Ainsi que le requérant lui-même l'admet, la décision de rejet «n'apporte aucun élément nouveau au débat tant au fond qu'en ce qui concerne la forme». Il s'agit donc d'un acte purement confirmatif, comme dans d'autres espèces similaires (arrêt du 14 avril 1970, affaire 24/69, Nebe/Commission, Recueil p. 152, attendu no 8; arrêt du 7 juillet 1971, affaire 79/70, Müllers/Comité économique et social, Recueil p. 698, attendu no 20; arrêt du 28 mai 1980, affaires jointes 33 et 75/79 non encore publié,
Kuhner/Commission, point 9). On en a la preuve en constatant que le moyen unique avancé contre la décision originaire l'est aussi contre la décision explicite de rejet.
Il est vrai que la requête introductive d'instance dans l'affaire 51/80 comporte un autre moyen, tiré de la violation par la Commission du délai dans lequel l'Autorité investie du pouvoir de nomination doit répondre à une réclamation, délai dont le requérant a souligné qu'il était d'ordre public et s'imposait aux institutions comme à leurs fonctionnaires. Certes, comme vous l'avez remarqué dans votre arrêt Kuhner (précité), l'habitude de la Commission est déplorable, mais nous ne pensons pas que,
sur le strict plan du droit, le défaut de réponse soit préjudiciable aux fonctionnaires. A l'expiration du délai de 4 mois prévu par l'article 90, paragraphe 2, ceux-ci savent que le silence de l'administration vaut rejet implicite de leur réclamation et que ce rejet est réputé fondé sur les mêmes motifs que la décision originaire.
Un recours formé contre la décision explicite de rejet d'une réclamation ne pourrait être recevable, croyons-nous, qu'à une double condition: la décision initiale doit avoir été substantiellement modifiée par la décision explicite (arrêt du 9 mars 1978, affaire 54/77, Herpels/Commission, Recueil p. 595-596, attendus nos 9 à 15); cette dernière doit avoir été notifiée après l'expiration du délai de recours contentieux commençant à courir le jour de la décision implicite, puisque, si elle «intervient
après la décision implicite de rejet, mais dans le délai de recours, elle fait à nouveau courir» celui-ci (article 91, paragraphe 3, in fine). La modification susceptible de rendre un nouveau recours recevable ne peut être à notre sens, comme l'illustre l'affaire Herpels, que l'octroi au réclamant d'une statisfaction — par hypothèse partielle — de sa demande, qu'il juge toutefois encore inacceptable.
Par l'ensemble de ces motifs, nous concluons à l'annulation des décisions précitées de la Commission du 9 novembre et du 20 décembre 1978 et à ce que, en application de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, la Commission supporte les dépens de l'instance.
