CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. HENRI MAYRAS,
PRÉSENTÉES LE 27 MARS 1980
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
I —
Avant d'apprécier les mérites du présent recours, ii convient de rappeler brièvement certaines étapes de la carrière communautaire de la requérante.
À la suite d'un concours, celle-ci a été promue du grade C 2 au grade B 5 à compter du 1er janvier 1967 et nommée «assistant adjoint» auprès de la direction générale de l'administration, direction «Affaires intérieures», division «Bibliothèque, documentation».
Son affectation a fréquemment varié depuis lors.
Tandis qu'elle se trouvait, avant le 1er juin 1975, à la division VII-A-4 «Harmonisation sociale», elle a, à compter de cette date, été «réaffectée» pour une période d'essai de six mois au «Service de l'environnement et de la protection des consommateurs».
Cette réaffectation «provisoire» fut à nouveau modifiée avec effet du 1er octobre 1975: l'intéressée fut «réaffectée» pour une nouvelle période d'essai de six mois à la direction VB «Fonds social européen».
Le 1 décembre 1976, il fut mis fin à la réaffectation de l'intéressée — curieusement qualifiée d'«agent temporaire» — à la direction V-B «Emploi et formation professionnelle» (la décision précédente parlait du «Fonds social européen») et elle fut mutée avec son emploi à la direction générale VII «Transports», secrétariat du directeur général.
Là ne devaient pas s'arrêter les tribulations de l'intéressée: par décision du directeur du personnel du 13 décembre 1978, prenant effet au 1er décembre 1976, il fut rétroactivement mis fin au caractère «provisoire» de la réaffectation de la requérante, mesure qui faisait droit, après coup, à une réclamation qu'elle avait présentée le 28 février 1977 et qui avait été rejetée le 4 octobre de la même année.
II —
Ces changements, rendus nécessaires, paraît-il, pour des raisons de santé de l'intéressée, n'ont pas été sans conséquence sur le jugement porté sur ses prestations par ses notateurs et sur les difficultés qui s'en sont suivies au plan de sa carrière.
Alors qu'elle se trouvait au grade B 3 depuis le ler juin 1972 et qu'elle avait atteint l'âge de 48 ans, l'intéressée fut portée sur la liste mécanographique publiée le 10 mars 1978 par la direction du personnel, liste comportant les noms des quelque 269 fonctionnaires de la catégorie B 3, rémunérés sur les crédits de fonctionnement et remplissant les conditions d'ancienneté minimale requises pour concourir à la promotion en B 2 au cours de l'exercice 1978. Il s'agissait d'une promotion «à
l'intérieur de la carrière». Au total, les possibilités budgétaires ne permettaient de promouvoir que 40 fonctionnaires au grade B 2.
Mais l'intéressée ne figurait pas parmi les trois noms des fonctionnaires affectés à la direction générale VII proposés par ordre de priorité par les directeurs généraux pour une promotion et publiés le 26 avril 1978.
Toutefois, le comité de promotion compétent reçut, outre cette liste de trois noms, la liste de tous les fonctionnaires promouvables y compris donc l'intéressée, et, selon la réponse du 13 novembre 1978 fournie à la réclamation formulée par la requérante le 20 juillet 1978, son cas «a fait l'objet d'un examen particulier de la part du comité de promotion B', au même titre d'ailleurs que tous les fonctionnaires promouvables non proposés par les directions générales, mais ayant des anciennetés d'âge,
de service et de grade importantes.»
En définitive, parmi les trois noms dont il vient d'être question, seul celui de Mme J. S. figurait au titre de la direction générale VII sur la liste des 40 fonctionnaires jugés les plus méritants pour obtenir une promotion au grade B 2, liste portée à la connaissance du personnel dès le 17 juillet 1978. Il résultait de cette publication que l'autorité investie du pouvoir de nomination avait arrêté cette liste conformément aux conclusions du comité de promotion compétent et que celui-ci n'avait pas
fait usage de la possibilité d'inscrire sur son projet de liste un nombre de fonctionnaires supérieur de 25 % au «disponible pour les promotions» vers B 2, soit 50 noms.
La décision en forme est intervenue le 24 juillet 1978 et elle a été portée à la connaissance du personnel le 23 août suivant. C'est le rejet explicite opposé le 13 novembre 1978 par le membre de la Commission compétent en matière de personnel à la réclamation formée par l'intéressée dès le 20 juillet 1978 à l'encontre des listes portées à la connaissance du personnel le 26 avril 1978 et le 17 juillet 1978 qui fait l'objet du présent recours.
III —
1. La décision du 24 juillet 1978 se fonde, entre autres, sur les motifs suivants:
«Considérant qu'ils (le directeur du personnel, le directeur du personnel et de l'administration (Luxembourg), le directeur de l'Office des publications) ont eu la possibilité de consulter les dossiers personnels et d'examiner notamment les rapports de notation de tous les fonctionnaires susceptibles d'être promus»;
«Considérant qu'ils ont procédé à l'examen comparatif des mérites de tous les fonctionnaires promouvables».
En ce qui concerne les rapports de notation de la requérante, il faut bien constater, avec celle-ci, que cette affirmation n'est pas exacte en ce qui la concerne: ni les services, ni le comité de promotion compétent, ni l'autorité investie du pouvoir de nomination ne disposaient des deux derniers rapports de notation de la requérante couvrant les années 1973-1975 et 1975-1977.
Cette carence avait été relevée dans le compte rendu des réunions des 7 et 13 juin à Luxembourg et Bruxelles du comité de promotion pour la catégorie B: «le Comité a enfin constaté l'absence aux dossiers individuels de nombreux fonctionnaires du dernier rapport de notation (période 1975-1977). Les représentants des directeurs généraux et chefs de service ont été invités à régulariser ces situations pour la prochaine réunion du Comité». Cette réunion eut lieu le 26 juin, mais pas plus à cette
occasion que lors des deux réunions précédentes les deux rapports concernant la requérante ne furent produits.
Le rapport de notation, qui est prévu à l'article 43 du statut et qui n'est établi que tous les deux ans, constitue un élément indispensable d'appréciation chaque fois que la carrière du fonctionnaire est prise en considération parl'autorité investie du pouvoir de nomination, tout particulièrement en cas de promotion.
Selon l'article 45, paragraphe 1, alinéa 1, «la promotion est attribuée par décision de l'autorité investie du pouvoir de nomination ... Elle se fait exclusivement aux choix, parmi les fonctionnaires justifiant d'un minimum d'ancienneté dans leur grade, après examen comparatif des mérites des fonctionnaires ayant vocation à la promotion ainsi que des rapports dont ils ont fait l'objet».
Certes, il n'est pas question, pour le juge, de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité administrative en ce domaine, mais il lui appartient d'exercer un contrôle sur les voies et moyens qui ont pu conduire à cette appréciation. À défaut de rapport de notation, l'autorité n'est pas en mesure d'exercer de façon correcte son pouvoir d'appréciation. Quand il s'agit d'une promotion, les notations sont encore plus importantes puisqu'en cas de concours, du moins de concours sur
épreuves, celles-ci constituent le critère d'appréciation principal. L'article 45 du statut ne peut être mis en œuvre que si son article 43 est lui-même respecté.
Comme nous le disions dans nos conclusions sous l'affaire Macevičius (Recueil 1977, p. 895), il s'agit «d'actes qu'au sein des institutions les autorités chargées du pouvoir de notation doivent effectivement mettre à exécution, qui sont donc obligatoires pour ces autorités et revêtent une importance certaine et même évidente pour l'évolution de la carrière des fonctionnaires, notamment en vue des promotions éventuelles».
«Vous avez relevé — ajoutions-nous (p.898)— non seulement l'importance que revêtent les rapports de notation bisannuels pour le déroulement de la carrière des fonctionnaires, mais le caractère obligatoire d'une notation périodique et régulière. Il est manifeste que, dans la mesure où c'est principalement sur la base de ces rapports que sont examinées les possibilités de promotion et d'accès aux concours internes, l'obligation imposée aux institutions par l'article 43 du statut de respecter cette
périodicité est une règle fondamentale dont la méconnaissance est de nature à vicier la procédure de notation, à porter atteinte aux droits des fonctionnaires et à exercer une influence défavorable sur l'évolution de leur carrière».
À cette occasion, nous rappelions (p. 899) que, comme le disait M. l'avocat général Dutheillet de Lamothe, «la notation annuelle ou bisannuelle et sa communication ne sont plus ... qu'une comédie, si ce n'est pas cette notation qui est prise en considération pour l'examen des titres de l'agent» (conclusions Rittweger, Recueil 1971, p. 21; arrêt du 3. 2. 1971, Recueil p. 7).
Vous avez vous-mêmes jugé (arrêt du 12 mai 1977, Macevičius, Recueil p. 883) «qu'il est constant que les rapports de notation constituent en général un élément plus on moins important chaque fois que le fonctionnaire intéressé est pris en considération pour des promotions éventuelles ou participe à des concours au sens de l'article 29 du statut».
Quant à «l'examen comparatif des mérites de tous les fonctionnaires promouvables», nous voyons une indication tendant à prouver que le cas de la requérante n'a pas été examiné avec le soin requis dans la circonstance que ce n'est que le 1er décembre 1978 que le membre de la Commission chargé des questions de personnel, qui avait rejeté la réclamation de la requérante le 13 novembre précédent, s'est aperçu que celle-ci n'était pas affectée à la direction générale VII-A-4, mais bien à la direction
générale VII «Transports», secrétariat du directeur général, et que, ainsi que nous l'avons exposé en commençant, le 13 décembre 1978, le directeur du personnel a mis rétroactivement fin au 1er décembre 1976 à l'affectation ancienne «provisoire» à la direction VB «Fonds social européen» de la requérante, notifiée à celle-ci le 17 octobre 1975.
Sans préjuger de ce qu'il adviendra du rapport de notation de la requérante couvrant la période 1975-1977, nous observerons enfin qu'il résulte du dossier que le comité paritaire des notations, auquel avait été soumis le rapport relatif à la période 1973-1975 et dans lequel siégeait l'agent représentant la Commission dans la présente affaire, «constatant que, de toutes parts, il y a eu méconnaissance et, partant, non correcte application des règles établies», a estimé le 17 février 1978 que ce
rapport était entaché d'irrégularité.
Dans ces conditions, nous sommes porté à croire que ni le comité de promotion, ni l'autorité investie du pouvoir de nomination, n'avaient une notion exacte de l'affectation et des fonctions réelles de la requérante. La description de ces fonctions fait l'objet d'une rubrique particulière du rapport de notation; or, nous avons vu que les deux derniers rapports concernant la requérante n'étaient à la disposition ni du comité, ni de l'autorité investie du pouvoir de nomination au moment opportun.
2. S'il était reconnu fondé, ce premier moyen suffirait à justifier l'annulation du refus explicite opposé à la requérante.
Celle-ci fait en outre grief au comité de promotion compétent de n'avoir pas appliqué le paragraphe 6 des «Dispositions générales d'exécution relatives à la procédure de promotion à l'intérieur de la carrière» (décision de la Commission du 21. 12. 1970, modifiée par décision du 21. 7. 1971), selon lequel «le nombre des fonctionnaires à inscrire sur ces projets de liste (des fonctionnaires jugés les plus méritants pour obtenir une promotion) par rapport aux possibilités prévisibles dans chaque
grade est supérieur d'environ 25 % auxdites possibilités».
Cette circonstance n'est invoquée que dans la réplique, mais il en fut déjà question au cours de la réunion du 26 juin 1978 puisqu'à cette date le comité de promotion avait recommandé à l'unanimité aux autorités investies du pouvoir de nomination «de décider sur chaque grade le maximum de promotions eu égard aux informations portées à la connaissance du personnel». Il s'agit des «Informations administratives» du 26 avril 1978, no 196, ultérieurement modifiées de façon peu claire par les
«Informations administratives» du 17 juillet 1978, no205, produites en annexes au mémoire en défense.
Quant au caractère prétendument «nouveau» de ce moyen, nous nous rallions, comme M. le premier avocat général Warner dans ses conclusions sous l'affaire 30/78 (The Distillers Company Limited) du 12 mars 1980 (p. 55 du texte provisoire), à l'opinion exprimée par M. l'avocat général Capotorti dans l'affaire 112/78, Kober/Commission (Recueil 1979, p. 1573 à 1581), opinion qui a été implicitement admise par la Cour dans cette affaire. Celui-ci disait «qu'une interprétation trop rigide de l'article
42, paragraphe 2 (du règlement de procédure), ne semble pas justifiée. Il importe d'établir si la partie contre laquelle le nouveau moyen a été invoqué a subi un préjudice dans sa défense du fait du comportement de la partie adverse dans la procédure». En l'espèce, la Commission était en mesure de présenter des observations, tant par écrit qu'à l'audience (et elle n'a point manqué de le faire) sur cet aspect des choses. Les arguments avancés par la Commission contre la recevabilité du moyen nous
paraissent tous mal conçus, mėme dans l'hypothèse d'une interprétation stricte de l'article 42, paragraphe 2. Aussi, considérons-nous ce moyen comme recevable.
Nous l'estimons également fondé.
Le dernier alinéa du point 6 des «Dispositions générales d'exécution» précitées énonce que:
«les comités sont toutefois habilités à formuler, en la motivant, toute proposition s'écartant en plus ou en moins de ce contingent prévisionnel».
Or, nous ne trouvons aucun motif à l'appui du fait que le Comité n'a pas inscrit un nombre supérieur de 25 % sur la liste portée à la connaissance du personnel le 17 juillet 1978, à laquelle l'autorité investie du pouvoir de nomination ne pouvait ajouter aucun nom et dont, en définitive, elle ne s'est pas écartée. Le Comité a ainsi limité le pouvoir discrétionnaire conféré à l'autorité investie du pouvoir de nomination par l'article 45 et cette circonstance fait grief à la requérante, car s'il
est vrai qu'elle n'aurait pas forcément figuré parmi les dix fonctionnaires portés en surnombre, il est également évident qu'il n'était pas exclu qu'elle pût en faire partie: sous cet aspect, elle a donc également été privée d'une chance de promotion.
IV —
Si vous retenez ces deux moyens ou du moins l'un d'entre eux, le rejet explicite opposé à la réclamation de la requérante devra être annulé. Se pose ainsi la question de savoir quelles sont les mesures que comporterait l'exécution d'un tel arrêt d'annulation. Bien que cette question relève, au premier chef, de l'institution dont émane l'acte attaqué, nous voudrions faire quelques observations à ce sujet, compte tenu du caractère catastrophique que comporterait, selon la Commission, une telle
annulation.
Par l'arrêt de Dapper du 23 janvier 1975 (Recueil p. 35) la deuxième chambre a purement et simplement jugé, sur conclusions conformes de M. l'avocat général Warner, que ne satisfaisait pas à l'exigence d'un examen comparatif, tel que prévu à l'article 45, l'examen des mérites de candidats dont le rapport de notation avait déjà été établi, conformément à l'article 43, et d'autres pour lesquels tel n'était pas encore le cas.
La deuxième chambre a jugé (arrêt Geist du 14. 7. 1977, Recueil p. 1420) que le fonctionnaire subit «sans conteste» un préjudice moral résultant du fait de posséder un dossier personnel irrégulier et incomplet, alors que la notation obligatoire est une garantie du fonctionnaire pour le déroulement régulier de sa carrière.
L'affaire Ditterich, sur laquelle la première chambre a statué par arrêt du 12 octobre 1978 (Recueil p. 1855), avait pour objet l'annulation d'une décision de mutation et mettait en cause, à cette occasion, la procédure de promotion d'un agent du grade A 5 rémunéré sur les crédits de recherches.
Dans ses conclusions sous cette affaire (Recueil p. 1871), M. l'avocat général Warner «avouait qu'il éprouvait certains doutes quant à la question de savoir si ces dispositions (il s'agissait des dispositions générales d'exécution relatives à la procédure de promotion du personnel rémunéré sur les crédits de recherches, très semblables aux dispositions en cause dans la présente affaire) sont à d'autres égards compatibles avec le statut du personnel». «L'article 45, expliquait-il, doit être lu
conjointement avec les articles 4, 27 et 29 du statut. Ensemble, ces articles déterminent, nous semble-t-il, une procédure visant à pourvoir chaque poste vacant par la promotion ou, par ailleurs, la nomination de celui qui est le plus qualifié à cet égard. Une sélection annuelle massive de personnes à promouvoir, sans rapport avec les exigences d'un quelconque poste spécifique, semble en contradiction avec cette procédure». Nous pensons également qu'un correctif nécessaire au caractère massif et
indifférencié de telles opérations est précisément constitué par la consultation des rapports de notation, sous peine de risquer de verser dans l'arbitraire.
La raison pour laquelle M. l'avocat général Warner n'a pas conclu à l'annulation des promotions litigieuses, comme il l'avait fait dans l'affaire de Dapper, est qu'une telle annulation «pourrait causer aux fonctionnaires dont les noms figuraient (sur la liste des fonctionnaires promus) un tort dans l'ensemble disproportionné par rapport au préjudice subi par le requérant». Comme le requérant n'avait pas demandé de dommages-intérêts, son recours a été en définitive rejeté. Pourtant, dans l'affaire
Fiddelaar (arrêt du 16. 12. 1960, Recueilp. 1082), la Cour n'avait pas manqué, même en l'absence de conclusions régulières, de condamner d'office l'administration au paiement d'une indemnité.
Nous nous permettrons de faire observer que le Conseil d'État français n'a pas hésité — ce n'est là qu'un exemple parmi bien d'autres — à annuler (5. 5. 1961, Juste, Recueil p. 302) la totalité des nominations d'administrateurs de classe exceptionnelle du ministère des finances pour l'année 1958 parce que les notes chiffrées concernant un administrateur non promu n'avait pas été communiquées à l'intéressé.
Nous persistons à penser que le seul remède efficace à une pratique qui semble malheureusement fréquente ne consiste pas dans l'octroi de dommages-intérêts — à condition qu'il soit conclu en ce sens — mais dans la reconstitution de la carrière de l'intéressée. Tout n'est pas forcément qu'une question d'argent et le meilleur moyen de moraliser la gestion administrative ne consiste pas à monnayer le préjudice.
En l'occurrence, il n'est pas question de remettre en cause la promotion en B 2 de quarante fonctionnaires, mais tout au plus l'unique promotion qui a été allouée à la direction générale VII «Transports», ce qui est déjà assez regrettable. Comme il n'est plus possible d'ajouter le nom de la requérante à la liste des fonctionnaires jugés les plus méritants pour obtenir une promotion au titre de l'exercice 1978 puisque la validité de cette liste a expiré le 31 décembre 1978, nous pensons que la
solution la plus adéquate pour rétablir la requérante dans ses droits serait de lui reconnaître le droit de figurer d'office sur la prochaine liste.
Nous pensons que vous pourriez vous inspirer, à cet égard, de certains précédents: dans l'affaire Richez-Parise (arrêt du 28. 5. 1970, Recueil p. 326), la première chambre n'a pas hésité à rouvrir un délai expiré; cette même chambre a procédé de façon identique dans l'affaire Fiehn (arrêt du 9. 7. 1970, Recueil p. 548).
Nous nous en remettons cependant à votre prudence pour ce qui est de l'usage de ce pouvoir d'injonction et nous concluons, pour notre part, à l'annulation du rejet explicite opposé le 13 novembre 1978 à la réclamation de la requérante et à ce que les dépens soient mis à la charge de la Commission.
