COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Nouveau‑Brunswick (Commission des droits de la personne) c. Potash Corporation of Saskatchewan Inc.,
[2008] 2 R.C.S. 604, 2008 CSC 45
Date : 20080718
Dossier : 31652
Entre :
Nouveau-Brunswick (Commission des droits de la personne)
Appelante
et
Potash Corporation of Saskatchewan Inc.
Intimée
‑ et ‑
Nova Scotia Human Rights Commission et
Alberta Human Rights and Citizenship Commission
Intervenantes
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement :
(par. 1 à 43)
Motifs concordants en partie :
(par. 44 à 90)
La juge Abella (avec l'accord des juges Binnie, LeBel et Rothstein)
La juge en chef McLachlin (avec l'accord des juges Deschamps et Charron)
______________________________
Nouveau‑Brunswick (Commission des droits de la personne) c. Potash Corporation of Saskatchewan Inc., [2008] 2 R.C.S. 604, 2008 CSC 45
Nouveau‑Brunswick (Commission des droits de la personne) Appelante
c.
Potash Corporation of Saskatchewan Inc. Intimée
et
Nova Scotia Human Rights Commission et
Alberta Human Rights and Citizenship Commission Intervenantes
Répertorié : Nouveau‑Brunswick (Commission des droits de la personne) c. Potash Corporation of Saskatchewan Inc.
Référence neutre : 2008 CSC 45.
No du greffe : 31652.
2008 : 19 février; 2008 : 18 juillet.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d'appel du nouveau‑brunswick
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Nouveau‑Brunswick (les juges Turnbull, Daigle et Robertson) (2006), 271 D.L.R. (4th) 483, 301 R.N.‑B. (2e) 204, 783 A.P.R. 204, 45 Admin. L.R. (4th) 233, 53 C.C.P.B. 1, 2007 CLLC ¶230-015, 57 C.H.R.R. D/334, [2006] A.N.‑B. no 306 (QL), 2006 CarswellNB 400, 2006 NBCA 74, qui a confirmé une décision du juge Russell (2005), 291 R.N.‑B. (2e) 92, 758 A.P.R. 92, 37 Admin. L.R. (4th) 71, 47 C.C.P.B. 261, 2007 CLLC ¶230-014, 52 C.H.R.R. D/518, [2005] A.N.‑B. no 197 (QL), 2005 CarswellNB 273, 2005 NBBR 183. Pourvoi rejeté.
Jula Hughes, Seamus I. Cox et Kelly VanBuskirk, pour l'appelante.
Peter T. Zed, c.r., Nadia M. MacPhee, Clint P. Weiland et Nicholas McHaffie, pour l'intimée.
Michael J. Wood, c.r., et Jennifer H. Ross, pour l'intervenante Nova Scotia Human Rights Commission.
Audrey Dean et Henry S. Brown, c.r., pour l'intervenante Alberta Human Rights and Citizenship Commission.
Version française du jugement des juges Binnie, LeBel, Abella et Rothstein rendu par
[1] La juge Abella — En 2004, Melrose Scott a saisi la Commission des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick d'une plainte alléguant que la règle de la retraite obligatoire établie par le régime de pension de son employeur — l'obligeant à prendre sa retraite à 65 ans — constituait une discrimination fondée sur l'âge. Les tentatives de conciliation ont échoué, et la plainte a été déférée à une commission d'enquête pour qu'elle tranche.
[2] Le Code des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, L.R.N.‑B. 1973, ch. H‑11, prévoit expressément que ses dispositions interdisant la discrimination fondée sur l'âge ne s'appliquent pas à la décision de mettre fin à un emploi qui est prise conformément aux modalités ou conditions d'un régime de retraite ou de pension effectif (bona fide retirement or pension plan, en anglais). Le différend porte en l'espèce sur le critère découlant de l'utilisation, dans la version anglaise de la disposition législative applicable, du terme « bona fide » (effectif, en français) pour qualifier un régime de pension.
[3] La commission d'enquête a été appelée à déterminer ce que constituait un régime de pension effectif (bona fide, en anglais) au sens de l'al. 3(6)a) du Code. C'est la seule question à trancher dans le présent pourvoi.
[4] L'une des intervenantes, l'Alberta Human Rights and Citizenship Commission, invite la Cour à reprendre le débat de fond sur la légitimité de la retraite obligatoire et, plus particulièrement, du bien‑fondé des arrêts connexes McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, et Dickason c. Université de l'Alberta, [1992] 2 R.C.S. 1103, mais la présente espèce ne s'y prête pas. La constitutionnalité de la disposition pertinente du Code des droits de la personne n'est pas contestée. Comme l'a signalé la juge McLachlin dans l'arrêt Colombie‑Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3 (« Meiorin ») :
Même si les différentes lois sur les droits de la personne occupent un rang juridique élevé (Insurance Corp. of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145; Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321), il ne s'agit pas moins de déclarations législatives et, en l'absence de contestation fondée sur la Constitution, notre Cour doit les interpréter en fonction de leur libellé et de leurs objectifs. [Je souligne; par. 43.]
La contestation constitutionnelle de l'al. 3(6)a) demeure toujours possible, si besoin est, de même que sa modification législative, mais ce n'est pas ce dont il est question aujourd'hui. Il nous incombe donc uniquement de dégager les conditions qui doivent être réunies pour satisfaire au critère établi à l'al. 3(6)a) de la Loi.
[5] Le cadre législatif pertinent est l'art. 3 du Code des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, et les dispositions sur lesquelles porte plus particulièrement notre examen sont le par. 3(5) et l'al. 3(6)a), tous deux en caractères gras ci‑après :
3(1) Aucun employeur, aucune organisation patronale ni aucune autre personne agissant pour le compte d'un employeur ne doit
a) refuser d'employer ou de continuer d'employer une personne, ni
b) faire preuve de discrimination envers une personne en matière d'emploi ou quant aux modalités ou conditions d'emploi,
en raison de sa race, de sa couleur, de sa croyance, de son origine nationale, de son ascendance, de son lieu d'origine, de son âge, de son incapacité physique, de son incapacité mentale, de son état matrimonial, de son orientation sexuelle, de son sexe, de sa condition sociale ou de convictions ou d'activité politiques.
3(2) Aucune agence de placement ne doit faire preuve de discrimination envers une personne en quête d'un emploi en raison de sa race, de sa couleur, de sa croyance, de son origine nationale, de son ascendance, de son lieu d'origine, de son âge, de son incapacité physique, de son incapacité mentale, de son état matrimonial, de son orientation sexuelle, de son sexe, de sa condition sociale ou de convictions ou d'activité politiques.
3(3) Aucun syndicat ouvrier ni aucune organisation patronale ne doit
a) refuser à une personne la pleine qualité de membre,
b) expulser ou suspendre l'un de ses membres ou prendre toute autre mesure discriminatoire à son égard, ni
c) faire preuve de discrimination envers une personne quant à son embauchage par un employeur,
en raison de sa race, de sa couleur, de sa croyance, de son origine nationale, de son ascendance, de son lieu d'origine, de son âge, de son incapacité physique, de son incapacité mentale, de son état matrimonial, de son orientation sexuelle, de son sexe, de sa condition sociale ou de convictions ou d'activité politiques.
3(4) Nul ne doit
a) utiliser ni mettre en circulation des formules de demande d'emploi,
b) publier ou faire publier des annonces relativement à un emploi, ni
c) faire des enquêtes, de vive voix ou par écrit, relativement à un emploi,
si ces formules, annonces ou enquêtes expriment directement ou indirectement une restriction, une condition ou une préférence ou obligent un candidat à fournir des renseignements quant à sa race, sa couleur, sa croyance, son origine nationale, son ascendance, son lieu d'origine, son âge, son incapacité physique, son incapacité mentale, de son état matrimonial, de son orientation sexuelle, de son sexe, de sa condition sociale ou de convictions ou d'activité politiques.
3(5) Nonobstant les paragraphes (1), (2), (3) et (4), une restriction, condition ou préférence reposant sur la race, la couleur, la croyance, l'origine nationale, l'ascendance, le lieu d'origine, l'âge, l'incapacité physique, l'incapacité mentale, l'état matrimonial, l'orientation sexuelle, le sexe, la condition sociale ou de convictions ou d'activité politiques est autorisée si elle se fonde sur des qualifications professionnelles réellement requises [bona fide occupational qualification, en anglais], selon ce que détermine la Commission.
3(6) Les dispositions des paragraphes (1), (2), (3) et (4) quant à l'âge ne s'étendent pas
a) à la cessation d'emploi ou au refus d'emploi en raison des modalités ou conditions d'un régime de retraite ou de pension effectif [bona fide retirement or pension plan, en anglais];
b) à l'application des modalités ou conditions d'un régime de retraite ou de pension effectif qui ont pour effet d'exiger un nombre minimal d'années de services; ni
c) à l'application des modalités ou conditions d'un régime d'assurance‑groupe ou d'assurance‑salariés effectif.
3(6.1) Les dispositions des paragraphes (1), (2), (3) et (4) quant à l'âge ne s'appliquent pas à une restriction, une condition, une exclusion, un refus ou une préférence relativement à une personne qui n'a pas atteint l'âge de la majorité si cette restriction, condition, exclusion, refus ou préférence est exigée ou autorisée par une Loi de la Législature ou par un règlement établi en vertu de cette loi.
[6] Faisant sienne l'interprétation de l'al. 3(6)a) par la Commission des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, la commission d'enquête a conclu qu'en présence d'une preuve prima facie de discrimination fondée sur l'âge, l'employeur doit satisfaire au critère à trois volets de l'« exigence professionnelle justifiée » issu de l'arrêt Meiorin pour établir que le régime de pension est effectif ((2004), 52 C.H.R.R. D/508).
[7] Le juge Russell a infirmé la décision de la commission d'enquête ((2005), 291 R.N.‑B. (2e) 92, 2005 NBBR 183), concluant que l'analyse applicable à un régime de pension est celle de l'arrêt Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321, et non celle de l'arrêt Meiorin. Il a estimé que même si, contrairement aux dispositions législatives ontariennes en cause dans l'affaire Zurich, l'al. 3(6)a) n'exige pas expressément qu'un régime de pension soit à la fois effectif (bona fide, en anglais) et raisonnable, les deux facteurs demeurent pertinents pour déterminer si l'on est en présence d'un régime de pension effectif.
[8] La Commission des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick s'est pourvue devant la Cour d'appel, et l'employeur a formé un appel incident à l'encontre de la conclusion du juge Russell selon laquelle le volet de l'arrêt Zurich touchant au « caractère raisonnable » s'applique pour déterminer si un régime de pension est effectif au sens de l'al. 3(6)a).
[9] Au nom des juges majoritaires de la Cour d'appel, le juge Robertson a convenu avec le juge Russell que la décision de la commission d'enquête devait être infirmée ((2006), 301 R.N.‑B. (2e) 204, 2006 NBCA 74). Il a conclu que l'al. 3(6)a) était une disposition distincte appelant l'application d'un autre critère que celui établi au par. 3(5) pour les qualifications professionnelles réellement requises (bona fide occupational qualification, en anglais). Selon lui, l'al. 3(6)a) visait en fait à soustraire l'employeur doté d'un régime de pension effectif à l'obligation de justifier la retraite obligatoire sous l'angle des qualifications professionnelles réellement requises au sens du par. 3(5).
[10] Contrairement au juge Russell, le juge Robertson a conclu en outre que le volet de l'arrêt Zurich touchant au « caractère raisonnable » ne s'appliquait pas à l'al. 3(6)a), car le mot « raisonnable » n'était employé que dans la disposition législative ontarienne. Le critère applicable était donc celui prévu dans la loi, c'est‑à‑dire le caractère effectif (bona fides, en anglais) du régime. Concluant que ce critère comportait un élément subjectif et un élément objectif, il a précisé :
Il est en effet possible d'intégrer un élément objectif dans le critère de la bonne foi [bona fides, en anglais] sans nécessairement inférer la notion de caractère raisonnable. Il ne s'agit pas simplement de savoir si un employeur croit honnêtement que [. . .] le régime n'a pas été adopté dans le but de porter atteinte aux droits garantis. Cette conviction doit être mesurée à l'aune d'une norme objective en ce sens que la conviction doit être raisonnable dans les circonstances de l'affaire en cause. Par exemple, si le régime de pension de l'employeur ne pouvait pas être enregistré en vertu de la Loi sur les prestations de pension du Nouveau‑Brunswick, il pourrait être difficile de satisfaire à l'élément objectif du critère de la bonne foi. Cependant, on est loin d'une conclusion selon laquelle l'alinéa 3(6)a) de la Loi sur les droits de la personne renferme implicitement le critère du caractère raisonnable formulé [dans l'arrêt] Zurich Insurance. [par. 80]
[11] Pour les raisons qui suivent, je partage l'avis du juge Robertson.
Analyse
[12] Les paragraphes 3(1) à (4) du Code des droits de la personne interdisent la discrimination fondée sur l'âge dans l'emploi. Une restriction reposant sur l'âge est cependant permise lorsqu'elle s'appuie sur des « qualifications professionnelles réellement requises » (par. 3(5)). L'analyse issue de l'arrêt Meiorin s'applique alors pour déterminer si cette restriction est « raisonnablement nécessair[e] à la réalisation d'objectifs légitimes liés au travail » (Meiorin, par. 50) et s'il est possible de composer avec le plaignant sans qu'il n'en résulte de contrainte excessive pour l'employeur.
[13] L'alinéa 3(6)a) établit un cadre différent. Il énonce très clairement que les dispositions interdisant la discrimination fondée sur l'âge — les par. 3(1) à (4) — « ne s'étendent pas » à la cessation d'emploi qui intervient « en raison des modalités ou conditions d'un régime de retraite ou de pension effectif ».
[14] Invoquant l'arrêt Colombie‑Britannique (Superintendent of Motor Vehicles) c. Colombie-Britannique (Council of Human Rights), [1999] 3 R.C.S. 868 (« Grismer »), la Commission des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick exhorte la Cour à appliquer le critère de l'« exigence professionnelle justifiée » issu de l'arrêt Meiorin pour déterminer si un régime de pension est effectif au sens de l'al. 3(6)a). Dans l'arrêt Grismer, la Cour a dit : « Bien que le critère de l'arrêt Meiorin ait été établi dans le contexte de l'emploi, il s'applique à toutes les demandes fondées sur le Human Rights Code de la Colombie‑Britannique » (par. 19).
[15] Selon la Commission, l'analyse issue de l'arrêt Meiorin oblige l'employeur dont le régime de pension prévoit l'âge obligatoire de la retraite à prouver :
[traduction] (1) qu'il a adopté la politique sur la retraite obligatoire dans un but ayant un lien rationnel avec le bon fonctionnement ou l'intégrité du régime, (2) qu'il l'a adoptée de bonne foi, en croyant qu'elle était nécessaire pour atteindre ce but ou cet objectif légitime lié au régime de pension et (3) que la politique est raisonnablement nécessaire pour atteindre le but ou l'objet légitime lié au régime de pension choisi, c'est‑à‑dire qu'il est impossible de prendre une mesure d'accommodement à l'égard d'un participant comme le plaignant sans imposer une contrainte excessive à l'employeur ou à l'administrateur du régime. [Mémoire de l'appelante, par. 83]
[16] Il s'agit de l'analyse applicable pour les besoins du par. 3(5).
[17] En anglais, le terme « bona fide » qualifie un régime de retraite ou de pension à l'al. 3(6)a), et des qualifications professionnelles au par. 3(5). Je ne puis convenir qu'il a le même sens dans les deux dispositions uniquement parce que celles‑ci figurent dans une loi relative aux droits de la personne. Il faut considérer l'expression en entier et ne pas s'attacher seulement au qualificatif « bona fide », dont le sens ne détermine pas le contexte législatif, mais s'en dégage.
[18] Il ne fait aucun doute que « bona fide » a un sens bien particulier en matière de droits de la personne. Employé de pair avec « qualifications professionnelles » ou « exigences professionnelles », ou encore, avec « justification raisonnable », sa signification est bien établie et il fait partie des termes techniques propres au domaine des droits de la personne. À mon humble avis, ce n'est pas diminuer son importance dans les dispositions canadiennes sur les droits de la personne que de reconnaître que lorsque, dans un texte législatif, il sert à qualifier un élément différent dans un contexte différent, il retrouve son sens ordinaire, celui de la « bonne foi ».
[19] Je reconnais qu'une loi relative aux droits de la personne doit être interprétée au regard de sa nature quasi constitutionnelle. Le sens de toute disposition équivoque doit donc être celui qui s'harmonise le mieux avec les objectifs réparateurs de la loi, mais il ne doit pas être incompatible avec le texte de celle‑ci. À l'instar de la juge L'Heureux‑Dubé dans l'arrêt Dickason, j'estime que « lorsque la loi fournit aux tribunaux un test particulier permettant de justifier une discrimination, les tribunaux devraient l'appliquer » (p. 1157).
[20] Si le terme « bona fide » avait la même signification à l'al. 3(6)a) et au par. 3(5) et que les deux dispositions commandaient l'analyse issue de l'arrêt Meiorin, l'al. 3(6)a) serait redondant. Je fais mienne la conclusion suivante du juge Robertson :
. . . il est inadmissible de conclure que l'alinéa 3(6)a) renferme implicitement un critère de qualifications professionnelles réellement requises. En effet, une telle interprétation serait contraire à l'intention que le législateur a clairement exprimée : faire en sorte que les employeurs ne soient pas obligés de justifier des politiques sur la retraite obligatoire en satisfaisant à l'exigence des qualifications professionnelles réellement requises énoncée au paragraphe 3(5). Les employeurs peuvent plutôt invoquer l'existence d'un régime de pension effectif comme moyen de défense. Bref, sur le plan interprétatif, il ne ferait aucun sens d'avoir une exigence relative aux qualifications professionnelles réellement requises à la fois au paragraphe 3(5) et à l'alinéa 3(6)a). [par. 43]
[21] Fait intéressant à signaler, en juin 2005, l'assemblée législative du Nouveau‑Brunswick a été saisie d'un projet de loi visant à abroger l'al. 3(6)a) (projet de loi 62, Loi modifiant la Loi sur les droits de la personne, 2e sess., 55e lég., 2004‑2005). L'abrogation aurait obligé l'employeur doté d'un régime de pension prévoyant la retraite obligatoire à justifier cette règle au regard de l'arrêt Meiorin. Le juge Robertson a fait ressortir les implications de cette modification proposée (mais finalement écartée) :
. . . si notre Cour devait accepter l'argument interprétatif de la Commission selon lequel l'alinéa 3(6)a) renferme un élément du critère des qualifications professionnelles réellement requises, il ne serait pas nécessaire d'abroger l'alinéa 3(6)a). Avec ou sans cette modification, l'employeur devrait satisfaire au critère formulé à cet égard dans Meiorin. En réalité, la Commission demande à notre Cour de s'arroger le pouvoir d'abroger l'alinéa 3(6)a) en adoptant une interprétation qui va à l'encontre de son objet manifeste. C'est une raison supplémentaire pour refuser de conclure que l'alinéa 3(6)a) renferme implicitement un élément du critère des qualifications professionnelles réellement requises. [par. 65]
[22] Des préoccupations différentes sous‑tendent le par. 3(5) et l'al. 3(6)a). Le législateur a traité différemment les restrictions ou préférences fondées sur des qualifications professionnelles et les régimes de pension parce que le souci de protection n'était pas le même dans un cas et dans l'autre. Dans l'arrêt McKinney, la Cour a reconnu qu'« [a]u Canada, la retraite obligatoire a vu le jour avec l'adoption des régimes de retraite privés et publics » (p. 293). C'est pourquoi les répercussions possibles sur les régimes de pension légitimes de l'interdiction de la discrimination fondée sur l'âge faite par les lois sur les droits de la personne, puis par la Charte canadienne des droits et libertés, ont suscité une grande inquiétude.
[23] Dans l'arrêt McKinney, le juge La Forest se penche sur les débats ayant précédé l'adoption de l'al. 9a) du Code des droits de la personne, 1981, L.O. 1981, ch. 53, de l'Ontario, suivant lequel la protection contre la discrimination fondée sur l'âge dans l'emploi ne vise que les personnes âgées de 18 à 65 ans. Les propos tenus en deuxième lecture par Bob Elgie, alors ministre du travail de la province, font ressortir les craintes des groupements d'employés quant aux répercussions qu'auraient pu avoir d'éventuelles plaintes de discrimination sur les régimes de pension :
[traduction] . . . je peux comprendre l'opinion des employés qui craignent qu'un tel changement puisse les obliger à reporter le moment de leur retraite et à ne profiter de ses avantages que plus tard, surtout les travailleurs plus âgés qui veulent tirer profit de ce qu'ils ont considéré, pendant des années, comme l'âge normal de la retraite.
(Ontario Hansard, 15 mai 1981, p. 743)
Cette préoccupation a été exprimée de nouveau à l'étape de l'étude en comité :
[traduction] On ne peut aborder cette question sans examiner soigneusement les véritables problèmes qui se posent — les problèmes de démographie, les problèmes de chômage chez les jeunes, les prestations de retraite et les changements subits que pourraient connaître les personnes qui n'ont pas planifié leur retraite de cette façon. Ce sont des choses dont il faut tenir compte.
(Ontario Hansard, 1er décembre 1981, p. 4097)
Le juge La Forest signale que « [l]es préoccupations du législateur portaient sur les incidences qu'entraînerait la modification de ce qui a longtemps été la règle en matière de questions sociales importantes comme son effet sur les régimes de retraite » (p. 302).
[24] Avec l'adoption de l'al. 3(6)a), le législateur visait à confirmer la protection financière offerte aux employés par un régime de pension véritable, ainsi qu'à faire en sorte qu'ils ne soient pas arbitrairement privés de leurs droits en matière d'emploi par un régime factice. Au Nouveau‑Brunswick, l'exception prévue à l'al. 3(6)a) à l'égard d'un régime de pension date de 1973, soit l'année où l'âge s'est ajouté aux motifs de discrimination illicite énumérés au par. 3(1) (An Act to Amend the Human Rights Act, S.N.B. 1973, ch. 45, par. 3(1) et (3)). C'est le moyen que la province a choisi, dans ses dispositions sur les droits de la personne, pour donner suite aux craintes que d'éventuelles allégations de discrimination fondée sur l'âge ne viennent compromettre le versement de prestations en vertu de régimes de pension effectifs si ceux‑ci n'étaient pas protégés.
[25] En fait, la plupart des ressorts canadiens font expressément bénéficier les régimes de pension d'une exception à l'interdiction de la discrimination fondée sur l'âge, et leurs dispositions sur les régimes de pension diffèrent de celles touchant aux « exigences professionnelles justifiées » (Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, ch. H.19, al. 24(1)b) et par. 25(2.1); Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., ch. C‑12, art. 20 et 20.1; Human Rights Act, R.S.N.S. 1989, ch. 214, sous‑al. 6f)(i) et al. 6g); Human Rights Code, R.S.B.C. 1996, ch. 210, par. 13(3) et (4); Human Rights Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. H‑12, par. 6(4), art. 11 et al. 14(1)d); Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S‑24.1, par. 16(4) et (7); Human Rights, Citizenship and Multiculturalism Act, R.S.A. 2000, ch. H‑14, par. 7(2) et (3); Human Rights Code, R.S.N.L. 1990, ch. H‑14, par. 9(1) et (5); Loi sur les droits de la personne, L.T.N.‑O. 2002, ch. 18, par. 7(2) et (3); Loi sur les droits de la personne, L. Nu. 2003, ch. 12, par. 9(2) et (4)).
[26] Le fait que ces lois régissent différemment les régimes de pension et les exigences professionnelles confirme selon moi que la protection recherchée et le cadre d'analyse applicable diffèrent dans l'un et l'autre cas.
[27] En l'espèce, la version française de la Loi, qui a la même valeur juridique que la version anglaise suivant la Loi sur les langues officielles, L.N.‑B. 2002, ch. O‑0.5, art. 10, confirme aussi qu'à l'al. 3(6)a), le terme « bona fide » n'a pas la même signification qu'au par. 3(5), où il précède les mots « occupational qualification ». Le terme n'est pas rendu de la même façon dans les deux dispositions. Le paragraphe 3(5) le rend par « réellement requises », ce qui concorde avec le principe dégagé dans l'arrêt Meiorin, à savoir que la qualification doit être véritablement requise pour l'exercice de l'emploi. Par contre, à l'al. 3(6)a), il est rendu par « effectif », ce qui signifie « concret, positif, réel, tangible » (Le Nouveau Petit Robert (2002), p. 838), et non par « requis ». Le législateur a clairement voulu que le qualificatif ait un sens différent dans les deux dispositions.
[28] Si, à l'al. 3(6)a), le terme n'est pas employé dans le même sens qu'au par. 3(5), de sorte que le critère de l'arrêt Meiorin ne s'applique pas, quel sens a‑t‑il lorsqu'il qualifie un régime de pension?
[29] Je me range à l'avis du juge Robertson selon lequel le terme « bona fide » n'englobe pas la notion de « raisonnabilité » comme dans l'affaire Zurich, où des primes d'assurance automobile étaient contestées. Il s'agissait dans cette affaire d'interpréter l'art. 21 du Code des droits de la personne (1981), de l'Ontario, dont voici le texte :
Ne constitue pas une atteinte au droit, reconnu aux articles 1 et 3, à un traitement égal en matière de services et de contrats à conditions égales sans discrimination fondée sur l'âge, le sexe, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap le fait qu'un contrat d'assurance automobile, d'assurance‑vie, d'assurance‑accident, d'assurance‑maladie ou d'assurance‑invalidité, qu'un contrat d'assurance‑groupe entre un assureur et une association ou une personne autre qu'un employeur, ou qu'une rente viagère, établisse des distinctions entre des personnes, les exclut ou leur accorde la préférence pour des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi et fondés sur l'âge, le sexe, l'état matrimonial, l'état familial ou un handicap.
[30] Dans l'arrêt Zurich, le juge Sopinka conclut au nom des juges majoritaires que l'analyse d'un contrat d'assurance au regard des dispositions ontariennes comporte les deux étapes suivantes :
À mon avis, une pratique discriminatoire est « raisonnable » au sens de l'art. 21 du Code, a) si elle se fonde sur une pratique solidement fondée et reconnue dans le domaine des assurances; et b) s'il n'existe pas d'autre solution pratique. Dans le premier cas, une pratique est solidement fondée si l'on estime souhaitable de l'adopter pour atteindre l'objectif commercial légitime d'imposer des primes proportionnelles au risque. Dans le deuxième cas, l'existence d'une autre solution pratique est une question de fait qu'il faut trancher en tenant compte de tous les faits de l'affaire.
Afin de satisfaire au critère de la « bonne foi » [bona fides, en anglais], la pratique doit avoir été adoptée honnêtement, d'une façon conforme à des pratiques commerciales solidement fondées et reconnues, et non dans le but de porter atteinte aux droits garantis par le Code. [Je souligne; p. 342‑343.]
[31] Contrairement à l'al. 3(6)a) du Code des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, où seul « bona fide » est employé, la disposition ontarienne renvoie à une distinction fondée sur « des motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi [bona fide, en anglais] » (art. 21). Je rappelle la mise en garde de la juge McLachlin dans l'arrêt Meiorin, à savoir qu'« en l'absence de contestation fondée sur la Constitution, notre Cour doit [. . .] interpréter [les lois relatives aux droits de la personne] en fonction de leur libellé » (par. 43). Le mot « raisonnable » n'étant pas employé à l'al. 3(6)a), il n'y a pas lieu d'y intégrer la notion correspondante.
[32] Je conviens également avec le juge Robertson que le critère de la « bonne foi » comporte un élément subjectif et un élément objectif. Le volet subjectif — lié aux motifs et aux intentions — se conçoit sans peine. Il est cependant plus difficile d'appliquer le volet objectif à un régime de pension. À mon avis, un certain nombre de sources permettent de tirer une conclusion relativement élémentaire : un régime effectif (bona fide, en anglais) est un régime légitime ou véritable.
[33] L'alinéa 3(6)a) prévoit, tout particulièrement, que les dispositions interdisant la discrimination fondée sur l'âge ne s'appliquent pas aux modalités ou conditions d'un « régime de pension effectif ». L'emplacement du mot « effectif » est selon moi important. C'est le régime de pension légitime, y compris ses modalités et conditions, telle la retraite obligatoire, qui bénéficie de l'exception. L'examen doit porter sur le régime lui‑même, et non sur le fondement actuariel de ses modalités et conditions. Il me semble qu'en cloisonnant explicitement la qualification d'un régime de pension et celle d'une exigence professionnelle, le législateur a précisément voulu éviter que l'on considère isolément certaines modalités. Ce n'est pas que l'on ne puisse évaluer le caractère effectif d'un régime en fonction de modalités qui soulèvent intrinsèquement des doutes quant à sa légitimité, mais l'examen doit porter sur le régime dans son ensemble, et non sur ses composantes.
[34] Voici comment le Black's Law Dictionary (8e éd. 2004), p. 186, définit le terme « bona fide » :
[traduction] 1. Fait de bonne foi; sans fraude ni tromperie. 2. Sincère, authentique.
[35] L'explication de la notion par notre Cour dans l'arrêt Zurich est également pertinente : la question est de savoir si le régime a été adopté « honnêtement, d'une façon conforme à des pratiques commerciales solidement fondées et reconnues, et non dans le but de porter atteinte aux droits garantis par le Code » (p. 343).
[36] D'autres lois sur les prestations de retraite offrent des repères utiles. Au Nouveau‑Brunswick, les pensions sont régies par la Loi sur les prestations de pension, L.N.‑B. 1987, ch. P‑5.1, dont l'art. 1 définit comme suit un « régime de pension » :
« régime de pension » désigne un régime qui assure des pensions aux participants au régime auquel l'employeur ou les employeurs des participants sont tenus de cotiser, mais ne s'entend pas
a) d'un régime de participation aux bénéfices ou d'un régime différé de participation aux bénéfices des salariés au sens des articles 144 et 147 de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada),
a.1) d'un régime enregistré d'épargne‑retraite au sens du paragraphe 146(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada),
b) d'un régime assurant une allocation de retraite au sens du paragraphe 248(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada), ou
c) de tout autre arrangement prescrit;
La « pension » s'entend de la « prestation de pension qui est actuellement payée » et « prestation de pension » désigne
. . . le montant total mensuel, annuel ou d'autres montants périodiques, autres que les prestations accessoires, payables à un participant ou un ancien participant à un régime de pension durant la vie du participant ou de l'ancien participant auxquels l'un ou l'autre aura droit en vertu du régime de pension lorsqu'il aura atteint la date normale de la retraite, ou dans les dix ans avant cette date, ou encore, à tout moment après cette date;
L'article 7 dispose que le régime de pension doit être enregistré. L'article 10 énumère les documents nécessaires à la création d'un régime de pension, ainsi que les renseignements qu'ils doivent renfermer. En cas d'inobservation des prescriptions de la loi, le surintendant peut révoquer l'enregistrement du régime (par. 13(1)).
[37] Même si le par. 13(2) précise que l'enregistrement d'un régime de pension en application de la loi « ne doit pas s'interpréter comme une preuve de conformité du régime ou de la modification à la présente loi et aux règlements », il me semble que l'enregistrement milite à tout le moins, comme l'a relevé le juge Robertson, en faveur du caractère effectif du régime en question.
[38] Le Nouveau‑Brunswick s'est par ailleurs doté de la Loi sur la pension de retraite dans les services publics, L.R.N.‑B. 1973, ch. P‑26, qui s'applique aux employés de la fonction publique. L'article 26 de cette loi porte sur la faculté qu'a un employé de transférer dans le régime relevant de cette loi le service ouvrant droit à pension porté à son crédit dans un autre régime. Pour l'application de cette disposition, un « régime de pensions véritable » (bona fide, en anglais) est défini comme suit :
« régime de pensions véritable » designe tout régime de pension établi pour les employés, et régulièrement alimenté par les cotisations des employés et de l'employeur, principalement aux fins d'assurer une pension aux employés au moment de leur retraite.
[39] La Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.), prévoit elle aussi l'agrément des régimes de pension. Pour y être admissible, un régime doit avoir pour « principal objet » de « prévoir le versement périodique de montants à des particuliers, après leur retraite et jusqu'à leur décès, pour les services qu'ils ont accomplis à titre d'employés » (Règlement de l'impôt sur le revenu, C.R.C. 1978, ch. 945, al. 8502a)).
[40] Dans le contexte fiscal, les tribunaux ont dû déterminer si un régime de pension était véritable ou s'il s'agissait d'un « trompe‑l'il » visant seulement l'obtention d'un avantage fiscal. Dans Susan Hosiery Ltd. c. Minister of National Revenue, [1969] 2 R.C. de l'É. 408, le juge Gibson a conclu que le régime de pension de l'entreprise était un simulacre et que ni les parties ni le fiduciaire du régime [traduction] « n'avaient voulu être liés par le document » (p. 418). Il a invoqué à l'appui la décision Snook c. London & West Riding Investments, Ltd., [1967] 1 All E.R. 518 (C.A.), où lord Diplock a dit :
[traduction] Pour ce qui est de la prétention du demandeur selon laquelle les opérations intervenues entre Auto‑Finance, Ltd., les défenderesses et lui sont un « trompe‑l'il », j'estime nécessaire de déterminer quel concept juridique, s'il en est, met en jeu l'emploi de ce terme. Je crois que, s'il a un sens en droit, il désigne des actes accomplis ou des documents signés par les parties au « trompe‑l'il » dans l'intention de faire croire à des tiers ou à la cour qu'ils créent vis‑à‑vis des parties d'autres droits et obligations que ceux qui existent réellement (s'il en est). [p. 528]
[41] À mon avis, pour qu'un régime soit effectif au sens de l'al. 3(6)a), il doit s'agir d'un régime légitime, adopté de bonne foi et ne visant pas à porter atteinte à des droits protégés.
[42] De nos jours, les régimes de pension sont complexes et, à bien des égards, ils se démarquent des structures et des options qui les caractérisaient lors de l'adoption de l'al. 3(6)a) en 1973. Toutefois, l'objet de ce qui se veut une protection générale pour tout régime de pension légitime demeure le même. Par conséquent, sauf preuve d'illégitimité du régime dans son ensemble, une disposition obligeant l'employé à prendre sa retraite à un âge donné ne pourra être assimilée à une mesure de discrimination fondée sur l'âge.
[43] Je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens.
Version française des motifs de la juge en chef McLachlin et des juges Deschamps et Charron rendus par
La Juge en chef —
1. Aperçu
[44] Le présent pourvoi porte sur l'interprétation de l'al. 3(6)a) du Code des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, L.R.N.‑B. 1973, ch. H‑11, et, plus particulièrement, sur ce qu'il faut entendre par « la cessation d'emploi [. . .] en raison des modalités ou conditions d'un régime [. . .] de pension effectif ». Cette disposition établit une exception à la protection contre la discrimination fondée sur l'âge que prévoit par ailleurs le Code. Il nous faut déterminer la portée de cette exception.
[45] Selon les juges majoritaires, est effectif (bona fide, en anglais) le régime de pension agréé défini qui n'est pas « factice » au moment de son adoption (par. 24). L'employeur qui l'adopte de bonne foi, et non dans le but de porter atteinte aux droits des employés, échappe à l'interdiction de discrimination fondée sur l'âge, même s'il appert que la retraite obligatoire imposée par le régime est une mesure draconienne ou déraisonnable ou qu'elle n'est pas nécessaire au bon fonctionnement du régime.
[46] Je ne puis me ranger à cet avis. Selon moi, l'emploi du mot « effectif » (bona fide, en anglais) à l'al. 3(6)a) du Code fait en sorte non seulement qu'il ne doit pas s'agir d'un régime factice, mais aussi que toute restriction des droits des employés protégés par le Code doit être justifiable, c'est‑à‑dire qu'elle doit être raisonnablement nécessaire au fonctionnement du régime et à sa viabilité.
[47] Comme je l'expliquerai, cette interprétation du Code est conforme aux principes d'interprétation législative et elle respecte l'objet de la disposition et sa formulation par le législateur. Elle fait en sorte qu'un employé ne puisse faire l'objet d'une mesure discriminatoire que si le fonctionnement du régime l'exige. En même temps, elle permet à l'employeur d'administrer efficacement le régime de pension; l'employeur peut mettre fin à l'emploi lorsque le maintien dans les fonctions compromettrait le régime.
[48] La Cour est appelée en l'espèce à interpréter des dispositions législatives. Comme l'attestent les débats qui ont eu lieu depuis que l'affaire a pris naissance, la disposition en cause n'est pas claire d'emblée. La Cour doit donc l'interpréter en tenant compte de son libellé et de son objet. J'arrive à la conclusion que les dispositions du Code interdisant la discrimination ne s'appliquent pas au régime de pension dont les règles relatives à la retraite obligatoire :
(1) ont été adoptées dans un but ayant un lien rationnel avec son fonctionnement et sa viabilité;
(2) ont été adoptées de bonne foi et ne visent pas à neutraliser les droits des employés;
(3) sont raisonnablement nécessaires au fonctionnement du régime et à sa viabilité.
2. Analyse
2.1 Le paragraphe 3(6) — Un aperçu de son application
[49] Le Code des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick interdit la cessation d'emploi fondée sur l'âge. Le paragraphe 3(1) dispose qu'« [a]ucun employeur [. . .] ne doit [. . .] refuser [. . .] de continuer d'employer une personne [. . .] en raison [. . .] de son âge ». La rupture du lien d'emploi en raison de l'âge établit à première vue la discrimination en ce qu'elle constitue une « preuve suffisante jusqu'à preuve contraire [. . .] qui porte sur les allégations qui ont été faites et qui, si on leur ajoute foi, est complète et suffisante pour justifier un verdict en faveur de la plaignante, en l'absence de réplique de l'employeur intimé » (Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons‑Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536 (« O'Malley »), p. 558). C'est le point de départ de l'analyse.
[50] Ainsi, le Code dispose que la rupture du lien d'emploi en raison de l'âge constitue une discrimination à première vue, mais elle prévoit des exceptions à l'interdiction de la discrimination fondée sur l'un des motifs énumérés, dont l'âge.
[51] Le paragraphe 3(5) autorise la restriction fondée sur des « qualifications professionnelles réellement requises [bona fide occupational qualification, en anglais] », c'est‑à‑dire que la limitation d'un droit de l'employé peut être autorisée en raison du contexte ou de l'activité en cause dans le lieu de travail. Je conviens avec la majorité (au par. 12) que cette disposition peut permettre à l'employeur de justifier une restriction fondée sur l'âge en démontrant (1) qu'il l'a adoptée dans un but rationnellement lié à l'exécution du travail en cause, (2) qu'il l'a adoptée en croyant de bonne foi qu'elle était nécessaire pour atteindre cet objectif légitime lié au travail et (3) qu'elle est raisonnablement nécessaire à la réalisation de ce même objectif légitime lié au travail : Colombie‑Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3 (« Meiorin »).
[52] Énoncée à l'al. 3(6)a), la seconde exception est au cur du présent litige et vise expressément les régimes de pension. En voici le texte :
3(6) Les dispositions des paragraphes (1), (2), (3) et (4) quant à l'âge ne s'étendent pas
a) à la cessation d'emploi [. . .] en raison des modalités ou conditions d'un régime de retraite ou de pension effectif [bona fide, en anglais]; . . .
La question est de savoir ce qu'il faut entendre par « modalités ou conditions d'un régime [. . .] de pension effectif » (bona fide, en anglais).
[53] Je conviens avec les juges majoritaires (au par. 13) que l'al. 3(6)a) établit un cadre différent en ce qu'il régit expressément la cessation d'emploi prévue par un régime de pension et qu'on ne saurait trancher en l'espèce en recourant simplement à la grille d'analyse appliquée dans l'arrêt Meiorin. Or, les exceptions prévues au par. 3(5) et à l'al. 3(6)a) font partie du même texte de loi et il est permis de penser que des préoccupations similaires les sous‑tendent. Cette considération peut contribuer à lever les ambiguïtés de l'application de l'al. 3(6)a).
2.2 Les thèses en présence
[54] Selon l'employeur, l'al. 3(6)a) l'oblige à démontrer que le régime de pension n'a pas été adopté pour un motif illégitime (appréciation subjective) et qu'il est conforme aux pratiques commerciales courantes (appréciation objective). Les juges majoritaires de notre Cour lui donnent raison en partie : l'employeur n'a qu'à prouver que le régime de pension (1) n'a pas été créé pour neutraliser les droits de l'employé et (2) qu'il est enregistré conformément aux dispositions sur les régimes de pension et qu'il constitue un régime au sens de ces dispositions. La loi dit uniquement que l'enregistrement ne constitue pas une preuve de conformité.
[55] La Commission des droits de la personne soutient pour sa part que la politique sur la retraite obligatoire doit avoir été adoptée de bonne foi dans un but ayant un lien rationnel avec le fonctionnement ou l'intégrité du régime et qu'il doit en outre être démontré qu'il serait impossible de composer avec les employés individuellement sans qu'il n'en résulte une contrainte excessive pour l'employeur ou le régime. Il s'agit d'une approche individualisée où la situation de chaque employé est évaluée pour déterminer si un accommodement est possible dans ce cas précis.
[56] Ma position se situe à mi‑chemin entre celle de l'employeur et celle de la Commission des droits de la personne. Je conviens avec l'employeur que les dispositions du régime relatives à la retraite obligatoire doivent avoir été adoptées de bonne foi et que le régime ne doit pas être factice. Toutefois, je ne puis retenir l'exigence des « pratiques commerciales courantes » qu'il propose comme deuxième volet du critère applicable, non plus que le critère minimal de la légitimité proposé par la majorité. J'écarte également l'approche individualisée préconisée par la Commission. Selon moi, l'al. 3(6)a) porte essentiellement sur le régime de pension. Il faut déterminer si les dispositions sur la retraite obligatoire ont un lien avec ses objectifs et si elles sont raisonnablement nécessaires à son fonctionnement et à sa viabilité.
[57] Vu le libellé de l'al. 3(6)a) et les principes d'interprétation législative applicables, un critère exigeant de l'employeur qu'il démontre que les dispositions sur la retraite obligatoire ont été adoptées dans un but rationnellement lié au régime de pension et qu'elles sont raisonnablement nécessaires au fonctionnement et à la viabilité de celui‑ci traduit le mieux l'intention du législateur.
2.3 Les principes d'interprétation législative
[58] L'interprétation d'une loi s'entreprend par l'examen de son libellé, et lorsque celui‑ci est clair, la démarche prend fin. Or, en l'espèce, le libellé n'est pas clair. Toutes les interprétations avancées requièrent l'ajout de mots à l'al. 3(6)a). Tout découle de l'ambiguïté du terme « bona fide » employé en anglais. Nous devrions admettre qu'aucune interprétation ne s'impose clairement. Je ne partage pas l'avis des juges majoritaires lorsqu'ils disent simplement interpréter le texte de la disposition. Le libellé de l'al. 3(6)a) ne permet aucunement de dégager le critère qu'ils mettent de l'avant, à savoir la non‑facticité du régime. La question demeure : que faut‑il entendre par « cessation d'emploi [. . .] en raison des modalités ou conditions d'un régime [. . .] de pension effectif (« bona fide », en anglais)?
[59] Lorsqu'une disposition se prête à plus d'une interprétation, il faut s'en remettre aux principes d'interprétation législative, qui commandent l'examen du texte de la disposition, considéré dans son ensemble, [traduction] « dans son contexte global, en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur » : E. A. Driedger, Construction of Statutes (2e éd. 1983), p. 87.
2.4 L'alinéa 3(6)a) en contexte : perspective téléologique
[60] L'article 3 du Code des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick vise globalement à enrayer les pratiques discriminatoires, notamment celles fondées sur l'âge, comme la mesure visée en l'espèce. C'est l'objet prédominant du texte législatif. Les exceptions prévues s'inscrivent simplement dans la réalisation de cet objectif de prévention tout en assurant la souplesse nécessaire à l'équité et à la réalisation des objectifs de l'employeur dans le lieu de travail. C'est dans cette optique qu'elles devraient être interprétées.
[61] Aussi, l'exception prévue à l'al. 3(6)a) vise généralement à permettre les ajustements nécessaires au bon fonctionnement d'un régime de pension. Il s'ensuit que l'interprétation retenue doit pouvoir permettre un fonctionnement viable, sans plus.
[62] L'employeur avance que l'exception prévue à l'al. 3(6)a) est issue d'un compromis entre l'objectif législatif de mettre fin à la discrimination fondée sur l'âge et le souci des employeurs et des syndicats de faire en sorte que cet objectif ne nuise pas aux régimes de pension. Je reconnais qu'il est plausible que tel soit l'objet de la disposition. Comme l'indiquent les juges majoritaires (au par. 24), « [a]vec l'adoption de l'al. 3(6)a), le législateur visait à confirmer la protection financière offerte aux employés par un régime de pension véritable, ainsi qu'à faire en sorte qu'ils ne soient pas arbitrairement privés de leurs droits en matière d'emploi . . . ». Jusque-là, je suis d'accord avec eux, mais je cesse de l'être lorsqu'ils ajoutent « par un régime factice ».
[63] J'arrive à la conclusion que l'interprétation du par. 3(1) et de l'al. 3(6)a), considérés de pair, permet de dégager un double objectif : (1) empêcher la discrimination fondée sur l'âge de priver arbitrairement de leur droit de travailler les employés bénéficiant d'un régime de pension et (2) garantir la sécurité financière des employés en permettant le fonctionnement viable des régimes de pension. L'alinéa 3(6)a) vise à résoudre les conflits éventuels entre ces deux objectifs.
[64] Cela dit, il est reconnu en droit — et j'y reviendrai plus en détail — que l'objet prédominant des dispositions sur les droits de la personne est la protection des droits individuels contre les pratiques discriminatoires. Il est établi que ces droits ne sont pas absolus et qu'ils doivent parfois céder le pas à des considérations opposées, lesquelles doivent cependant toujours être justifiées.
2.5 Le contexte des droits de la personne
[65] Des règles particulières s'appliquent à l'interprétation des lois sur les droits de la personne. Les garanties offertes par celles‑ci ne sont pas seulement législatives, mais quasi constitutionnelles, de sorte qu'elles commandent une interprétation téléologique, large et libérale. Voici ce que notre Cour a indiqué dans l'arrêt O'Malley :
Ce n'est pas [. . .] une bonne solution que d'affirmer que, selon les règles d'interprétation bien établies, on ne peut prêter au Code un sens plus large que le sens le plus étroit que peuvent avoir les termes qui y sont employés. Les règles d'interprétation acceptées sont suffisamment souples pour permettre à la Cour de reconnaître, en interprétant un code des droits de la personne, la nature et l'objet spéciaux de ce texte législatif (voir le juge Lamer dans Insurance Corporation of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145, aux pp. 157 et 158), et de lui donner une interprétation qui permettra de promouvoir ses fins générales. [p. 546‑547]
[66] Par conséquent, les garanties contre la discrimination que prévoient les lois sur les droits de la personne doivent être interprétées largement, tandis que les exceptions à l'application de ces garanties doivent l'être de façon stricte : Meiorin, par. 50; Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321, p. 339; Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279, p. 307; R. Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes (4e éd. 2002), p. 376.
[67] Il s'ensuit en outre que, dans l'interprétation de dispositions sur les droits de la personne, l'analyse grammaticale stricte peut se trouver subordonnée à l'objet réparateur de la loi. En effet, notre Cour « a souligné à maintes reprises qu'il n'y a pas lieu de s'en rapporter uniquement à la méthode d'interprétation fondée sur l'analyse grammaticale, notamment en ce qui concerne l'interprétation de lois de nature constitutionnelle et quasi‑constitutionnelle » : Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665, 2000 CSC 27 (« Québec c. Montréal »), par. 30 (citant les arrêts Gould c. Yukon Order of Pioneers, [1996] 1 R.C.S. 571, et O'Malley).
[68] Il est également établi que l'interprétation d'une loi sur les droits de la personne doit s'harmoniser avec celle de dispositions comparables dans d'autres ressorts. La formulation des garanties et des exceptions peut varier, mais leur interprétation doit demeurer cohérente, sauf intention contraire manifeste du législateur : Université de la Colombie‑Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353, p. 373. C'est notamment sur ce principe que repose la conclusion de notre Cour dans l'arrêt Meiorin, à savoir que le Human Rights Code de la Colombie‑Britannique, bien qu'elle ne fasse pas expressément mention de la discrimination directe et de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable, doit être interprétée comme si elle visait les deux, car les autres codes des droits de la personne en vigueur au Canada le font (par. 46 et 52).
[69] Enfin, lorsqu'une disposition sur les droits de la personne se prête à plus d'une interprétation, comme dans la présente affaire, son interprétation doit s'harmoniser avec la Charte canadienne des droits et libertés : Québec c. Montréal, par. 42; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038. L'employeur intimé insiste beaucoup sur le fait qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'une contestation fondée sur la Charte, mais il reste que celle‑ci éclaire l'analyse que requiert l'interprétation du libellé ambigu des dispositions en cause.
[70] Je conclus que la garantie contre la discrimination fondée sur l'âge prévue à l'art. 3 du Code doit recevoir une interprétation large et libérale, compatible avec l'objet général du Code. À l'opposé, les exceptions comme celle que prévoit l'al. 3(6)a) doivent s'interpréter strictement.
2.6 Le libellé
[71] Sur cette toile de fond, je passe à l'examen du libellé de l'al. 3(6)a). Ce qui frappe le plus dans la formulation retenue par le législateur est l'emploi, dans la version anglaise, du même qualificatif (« bona fide ») pour les qualifications professionnelles au par. 3(5) et les régimes de pension à l'al. 3(6)a). Lorsque, dans un même article de loi, un terme technique est employé dans deux paragraphes consécutifs, on doit en conclure que le législateur a voulu qu'il ait le même sens et qu'il produise le même effet. Comme l'a indiqué le juge Sopinka, « [d]onner aux mêmes mots le même sens dans l'ensemble d'une loi est un principe de base en matière d'interprétation des lois » : R. c. Zeolkowski, [1989] 1 R.C.S. 1378, p. 1387; voir aussi Sullivan, p. 163‑164. L'analyse peut varier sur des points de détail, selon le contexte particulier, mais il est présumé au départ que les mots sont censés exprimer la même idée générale.
[72] Il ne fait aucun doute qu'au par. 3(5), le qualificatif est employé pour obliger l'employeur désireux de justifier la restriction d'un droit de la personne à démontrer la nécessité de cette mesure. Il lui faut alors prouver qu'il existe un lien rationnel entre la mesure et une exigence inhérente au travail, que la mesure a été adoptée de bonne foi et qu'elle est raisonnablement nécessaire à la réalisation d'objectifs légitimes liés au travail : arrêt Meiorin. L'emploi du qualificatif au par. 3(5) et dans les dispositions sur les droits de la personne en général a pour effet principal de faire naître l'obligation de justifier toute restriction des droits de la personne.
[73] L'emploi du même qualificatif à l'al. 3(6)a) indique que le législateur avait quelque chose de semblable en tête lorsqu'il a établi l'exception applicable aux régimes de pension et, plus particulièrement, qu'il voulait introduire l'idée que l'employeur devait justifier la restriction, par un régime de pension, de la garantie contre la discrimination fondée sur l'âge. Enfin, il donne à penser que cette justification sera analogue à celle que commande les autres cas où le terme est utilisé. Autrement dit, il permet de conclure que lorsque la discrimination fondée sur l'âge est établie prima facie, l'employeur devra prouver que la disposition du régime de pension sur laquelle il se fonde pour mettre fin à l'emploi constitue une mesure raisonnable au regard du fonctionnement et de la viabilité du régime.
[74] En dépit de la règle habituellement applicable en matière d'interprétation législative, les juges majoritaires estiment que « bona fide » n'a pas le même sens au par. 3(5) et à l'al. 3(6)a). Selon eux, employé à l'al. 3(6)a), ce qualificatif n'a rien à voir avec la justification d'une restriction apportée aux droits des employés, mais renvoie simplement à l'exigence minimale que le régime soit enregistré conformément aux lois sur les régimes de retraite ou pension et qu'il ne s'agisse pas d'un régime factice visant à neutraliser les droits des employés. Puisque tous les régimes de pension devraient normalement être enregistrés et correspondre à la définition législative, le critère retenu par les juges majoritaires se résume essentiellement à ce que le régime ne soit pas un régime factice visant à neutraliser les droits des employés. Selon ce critère, l'employeur n'a donc pas à justifier la restriction des droits des employés.
[75] Dans le contexte des droits de la personne, l'emploi en anglais du terme latin « bona fide » a toujours emporté l'exigence qu'une mesure restreignant des droits ne soit pas factice. Cette exigence demeure un élément essentiel du critère de l'arrêt Meiorin, mais un élément seulement de la connotation intégrale du terme « bona fide », dont la signification est beaucoup plus large. En ramenant la notion à la seule absence de facticité, on l'appauvrit. On doit supposer que le législateur a voulu donner tout son sens à ce terme lorsqu'il a décidé de l'utiliser à l'al. 3(6)a).
[76] Les motifs du juge Sopinka dans l'arrêt Zurich ont peu de pertinence sur ce point. Ils se fondent sur une disposition du Code des droits de la personne (1981) de l'Ontario, L.O. 1981, ch. 53, art. 21, où il était question de « motifs justifiés de façon raisonnable et de bonne foi ». Le juge Sopinka affirme que pour satisfaire au critère de la « bonne foi », « la pratique doit avoir été adoptée honnêtement, d'une façon conforme à des pratiques commerciales solidement fondées et reconnues, et non dans le but de porter atteinte aux droits garantis par le Code » (p. 343). Il s'agit bien d'un volet du critère de la justification applicable à la restriction d'un droit de la personne tel qu'on l'entendait à l'époque. Selon le juge Sopinka, ce critère exigeait en outre que la Cour se demande s'il existait d'autres solutions raisonnables. L'état du droit et, plus particulièrement, l'emploi du mot « raisonnable » dans le code ontarien ont fait en sorte que le juge Sopinka n'a pas eu à se pencher explicitement sur la notion de raisonnabilité entendue comme un élément du critère de la « bonne foi ». Je le répète, la « bonne foi » (« bona fides » en anglais) englobe l'idée qu'une mesure restreignant des droits ne doit pas être factice. Or, elle s'entend de bien d'autres choses.
[77] On fait valoir que vu le lien grammatical avec « régime de retraite », il faut se demander si le régime, et non ses modalités et conditions, est « bona fide » (en français, « effectif »). Cet argument nous ramène simplement à la question de savoir ce qu'est un régime de pension effectif. Pour les juges majoritaires, il s'agit essentiellement d'un régime qui n'est pas factice. À mon humble avis, les dispositions sur la retraite obligatoire d'un régime effectif doivent en outre être raisonnablement nécessaires à son fonctionnement et à sa viabilité. Les juges majoritaires concluent que « le régime dans son ensemble » doit être légitime. Or, à mon avis, un régime dont les modalités et conditions limitent de manière injustifiée les droits fondamentaux des employés n'est pas légitime. C'est un régime vicié qui ne saurait être tenu pour effectif (ou « bona fide »). Les juges majoritaires estiment que l'adoption d'une disposition sur l'âge de la retraite obligatoire visant à neutraliser les droits des employés rendrait illégitime « le régime dans son ensemble ». À mon sens, il en irait de même si un régime restreignait de manière injustifiée les droits des employés. Il convient de lire l'al. 3(6)a) de pair avec l'al. 3(6)b), lequel précise que c'est l'application des modalités ou conditions d'un régime qui fait l'objet d'un examen, donnant ainsi à penser que toute justification suppose nécessairement la prise en compte de l'intégrité du régime dans son ensemble. (Je signale que quoi qu'il en soit, l'aspect grammatical n'est pas décisif. Je le répète, lorsqu'il s'agit d'interpréter des dispositions sur les droits de la personne, l'analyse grammaticale peut se trouver subordonnée à l'objet réparateur de la loi : Québec c. Montréal.)
[78] Cependant, le fait que « bona fide » qualifie en anglais le « régime de pension » est important sur un point. Il indique que l'exigence de la justification ne vise pas la situation de l'employé individuel, mais bien le régime de pension. Il s'agit de déterminer si l'atteinte susceptible de découler prima facie des dispositions sur la retraite obligatoire est justifiée en ce qu'elle est raisonnablement nécessaire au fonctionnement et à la viabilité du régime. La notion de « bona fide », et l'exigence de justification de la restriction d'un droit qu'elle comporte, doit être adaptée au contexte collectif et aux réalités d'un régime de pension et de son administration. Un tel régime a pour principe fondamental l'identité de traitement pour tous. Une approche individuelle va à l'encontre de ce principe. L'examen individualisé requis à l'étape finale de l'analyse afférente aux qualifications professionnelles réellement requises (« bona fide occupational qualification » en anglais) pour les besoins du par. 3(5) doit donc être effectué, dans le cas de l'al. 3(6)a), dans une optique collective qui convient davantage à un régime de pension.
[79] Les juges majoritaires font valoir que la version française de l'al. 3(6)a) appuie la thèse qu'il suffit de démontrer qu'à sa création, le régime n'était pas factice. Ils avancent (au par. 27) que « bona fide » n'est pas rendu de la même façon au par. 3(5) et à l'al. 3(6)a), le mot « requises » figurant dans la version française du par. 3(5), mais pas dans celle de l'al. 3(6)a). Ils en concluent que « [l]e législateur a clairement voulu que le qualificatif ait un sens différent dans les deux dispositions. » Cet argument ne tient pas la route. En fait, le terme « bona fide » n'est pas rendu différemment dans les deux dispositions. Au paragraphe 3(5), l'adjectif « requises » ne rend pas « bona fide », mais bien « occupational qualification ». Ainsi, l'absence du mot « requises » dans la version française de l'al. 3(6)a) s'explique par l'absence de l'expression « occupational qualification » dans la version anglaise de cette disposition. Employer le mot « requises » pour qualifier un régime de pension n'aurait aucun sens. En outre, la signification attribuée par les juges majoritaires à l'adjectif français « effectif » figurant à l'al. 3(6)a) — « concret, positif, réel, tangible » — n'étaye pas la thèse selon laquelle il suffit de démontrer que le régime de pension n'est pas factice. L'adverbe « réellement » est utilisé dans la version française du par. 3(5) pour rendre l'idée de la justification. L'un des synonymes d'« effectif » — « réel » — intégrerait apparemment la même notion dans la version française de l'al. 3(6)a).
[80] Les juges majoritaires (au par. 34) fondent leur raisonnement sur la définition du terme « bona fide » dans le Black's Law Dictionary (8e éd. 2004), p. 186. Il est permis de penser qu'un dictionnaire de droit américain ne fait pas le poids pour définir un terme ayant acquis au fil des décennies un sens juridique particulier dans le domaine des droits de la personne au Canada. Quoi qu'il en soit, si d'aucuns tiennent à s'y référer, j'estime que les équivalents proposés par les éminents lexicographes — [traduction] « Fait de bonne foi; sans fraude ni tromperie » — permettent tout autant de conclure à l'application d'une exigence de justification de la restriction des droits qu'à l'application d'une simple exigence de non‑facticité du régime.
[81] Les juges majoritaires laissent entendre que voir dans le terme « bona fide » — employé à l'al. 3(6)a) dans sa version anglaise — davantage que la seule interdiction d'adopter des dispositions de mauvaise foi équivaut à intégrer des mots dans l'alinéa. J'estime au contraire que de limiter à ce point la signification de « bona fide », pourtant si riche dans le contexte des droits de la personne au Canada, revient à l'atténuer artificiellement. Je conviens avec eux que l'interprétation d'une disposition sur les droits de la personne « ne doit pas être incompatible avec le texte de celle‑ci » (par. 19). Je reconnais également que le Code régit les régimes de pension d'une manière différente et particulière (par. 21-26). Et j'insiste sur le fait que je partage leur avis selon lequel « [a]vec l'adoption de l'al. 3(6)a), le législateur visait à confirmer la protection financière offerte aux employés par un régime de pension véritable, ainsi qu'à faire en sorte qu'ils ne soient pas arbitrairement privés de leurs droits en matière d'emploi . . . » (par. 24). Cependant, je ne peux être d'accord avec la restriction (« par un régime factice ») apportée à l'intention du législateur. À mon avis, aucun élément du Code ne rend la protection offerte si limitée. En fait, conclure que l'exception prévue à l'al. 3(6)a) s'applique à tout régime qui n'est pas factice au moment de son adoption revient à faire précisément ce contre quoi les juges majoritaires nous mettent en garde, à savoir ajouter des mots à la disposition.
[82] Je conclus que l'utilisation du terme « bona fide » dans la version anglaise de l'al. 3(6)a) permet de conclure que pour écarter un droit protégé à l'art. 3, les dispositions sur la retraite obligatoire d'un régime de pension, dans la mesure où elles restreignent la garantie contre la discrimination fondée sur l'âge dont bénéficient les employés, doivent être susceptibles de justification par l'employeur. Comme je l'ai fait remarquer, dans le contexte des exigences inhérentes au travail (par. 3(5)), « bona fide » suppose la nécessité qu'il existe un lien rationnel avec un objectif lié au travail, que la restriction ait été adoptée de bonne foi et qu'elle soit raisonnable. Logiquement, le même terme utilisé dans la version anglaise de l'al. 3(6)a) suppose l'application des mêmes exigences, adaptées au contexte d'un régime de pension. Il s'ensuivrait donc que la disposition d'un régime de pension qui prévoit la retraite obligatoire et restreint ainsi un droit (1) devrait être adoptée dans un but ayant un lien rationnel avec le fonctionnement et la viabilité du régime, (2) qu'elle ne devrait pas être factice et viser à neutraliser des droits fondamentaux et (3) qu'elle ne devrait pas non plus empiéter sur la garantie contre la discrimination plus qu'il n'est raisonnablement nécessaire pour assurer le fonctionnement et la viabilité du régime.
2.7 La justification : Conformité à la méthode d'application de la Charte et des droits de la personne
[83] La disposition qui se prête à plus d'une interprétation doit être interprétée d'une manière compatible avec la Charte. Suivant celle‑ci et les dispositions sur les droits de la personne en général, la restriction d'un droit doit être justifiée par celui qui veut l'apporter (dans le cas de la Charte, l'État). Le critère proposé par les juges majoritaires écarte cette justification, vidant le droit de sa substance lorsqu'un régime de pension est en cause. Pour supplanter la garantie dont bénéficie l'employé contre la discrimination fondée sur l'âge, il suffit qu'au moment de l'adoption du régime de pension, peut‑être de nombreuses années auparavant, l'employeur n'ait pas eu d'intention illégitime et que le régime ne soit pas factice.
[84] Même si les juges majoritaires n'exigent aucune justification tangible de la restriction d'un droit, l'intimée propose d'intégrer au critère applicable un volet objectif obligeant l'employeur à prouver que son régime de pension respecte les « pratiques commerciales courantes ». Il s'agit au mieux d'un pis‑aller par rapport au type de justification que commandent la Charte et, plus généralement, les lois sur les droits de la personne. Bien qu'elles constituent un élément objectif, les pratiques commerciales courantes ne sauraient justifier une mesure discriminatoire et pourraient en fait être liées à la discrimination et à la perpétuation des conséquences néfastes qui en découlent. Le critère de justification que je préconise — les dispositions sur la retraite obligatoire sont‑elles raisonnablement nécessaires au fonctionnement du régime et à sa viabilité? — intègre la notion de bonnes pratiques commerciales, ce qui permet d'atteindre l'objectif de l'exigence proposée par l'employeur intimé — le respect des pratiques commerciales courantes —, mais sans tolérer les aspects discriminatoires de celles‑ci. Surtout, le critère de justification que je privilégie est compatible avec celui que commande la méthode d'application de la Charte et des droits de la personne, à savoir le caractère raisonnable, nécessaire et minimal de l'atteinte.
2.8 Les autres lois
[85] Certaines provinces se sont dotées de dispositions apparentées à l'al. 3(6)a) qui renvoient (en anglais) à des régimes de pension « bona fide ». D'autres emploient une terminologie différente. La Loi sur la pension de retraite dans les services publics du Nouveau‑Brunswick, L.R.N.‑B. 1973, ch. P‑26, qui régit le transfert du service ouvrant droit à pension, de même que la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.), emploient (en anglais) le terme « bona fide » de différentes manières et à différentes fins. Les juges majoritaires invoquent ce fait pour soutenir que le sens invariablement attribué à ce terme dans les lois sur les droits de la personne et même dans d'autres dispositions de la loi considérée en l'espèce devrait être écarté. Avec tout le respect que je leur dois, je ne puis me ranger à leur avis.
[86] L'interprétation que je favorise se concilie bien avec les décisions rendues jusqu'à ce jour sur le respect des droits de la personne lorsqu'un régime de pension établit une distinction fondée sur l'âge. À titre d'exemple, dans O'Neill c. C.P.U. (1996), 28 C.H.R.R. D/24, le Council of Human Rights de la Colombie‑Britannique, même s'il appliquait l'arrêt Zurich, partant du principe qu'un examen individualisé se serait révélé artificiel dans le cas d'un régime de pension, a statué qu'un régime de pension « bona fide » devait être raisonnable pour respecter les principes relatifs aux droits de la personne (par. 31); voir également Volkow c. Summit Logistics Inc. (2004), 49 C.H.R.R. D/261, 2004 BCHRT 43; Bogdanich c. Summit Logistics Inc. (2004), 46 C.C.P.B. 1, 2004 BCHRT 292; Soucie c. Transit Employees' Health Benefit Plan, [2004] B.C.H.R.T.D. No. 346 (QL), 2004 BCHRT 322; Stefanuk c. Municipal Pension Board of Trustees (2007), 59 C.H.R.R. D/49, 2007 BCHRT 19; Bégin c. Richmond School Dist. No. 38 (2007), 59 C.H.R.R. D/247, 2007 BCHRT 60. Je remarque que dans cette dernière décision, le commissaire a estimé que le volet objectif du critère de la bonne foi (bona fides, en anglais) exigeait qu'il n'y ait [traduction] « pas d'autre solution pratique » (par. 55).
[87] En plus d'être compatible avec la jurisprudence en matière de droits de la personne, mon interprétation permettrait d'uniformiser l'analyse applicable dans tous les ressorts. En légiférant pour prévoir une exception au bénéfice des régimes de pension, certains ressorts ont établi l'exigence de la nécessité raisonnable. Les dispositions québécoises exigent elles aussi que la distinction établie par un régime de pension en fonction de l'âge soit « légitime » compte tenu d'une analyse du risque se dégageant de données actuarielles (Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., ch. C-12, art. 20.1). Le paragraphe 25(2) du Code des droits de la personne de l'Ontario, L.R.O. 1990, ch. H.19, fait bénéficier d'une exception le régime de pension qui respecte le par. 44(1) de la Loi de 2000 sur les normes d'emploi, L.O. 2000, ch. 41, lequel interdit à l'employeur d'établir un régime d'avantages sociaux comportant des distinctions fondées sur l'âge.
[88] Vu ce qui précède, j'arrive à la conclusion qu'il est à la fois possible, souhaitable et même obligatoire, dans le contexte des droits de la personne, d'interpréter l'expression « régime [. . .] de pension effectif » (en anglais, « bona fide [. . .] pension plan » de manière à protéger pleinement les employés contre la discrimination fondée sur l'âge. Que l'application de ce principe soit rendue explicite ou qu'elle se dégage d'une analyse textuelle, téléologique ou contextuelle comme celle à laquelle je me livre dans les présents motifs, la réalisation de l'objectif législatif important qui consiste à éradiquer la discrimination ne doit pas être compromise par l'adhésion stricte à des définitions juridiques dépassées.
3. Conclusion
[89] Pour les motifs exposés, j'estime que l'énoncé « à la cessation d'emploi [. . .] en raison des modalités ou conditions d'un régime [. . .] de pension effectif » figurant à l'al. 3(6)a) du Code des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick devrait être interprété comme suit. Pour les besoins de cette disposition, un régime de pension effectif (en anglais, « bona fide ») est celui dont les règles sur la retraite obligatoire :
1. ont été adoptées dans un but ayant un lien rationnel avec son fonctionnement et sa viabilité,
2. ont été adoptées de bonne foi et non de façon factice afin de neutraliser les droits des employés et
3. sont raisonnablement nécessaires au fonctionnement du régime et à sa viabilité.
L'examen n'est pas individualisé mais embrasse le fonctionnement du régime.
[90] Je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de renvoyer l'affaire à la commission d'enquête pour qu'elle rende une décision conforme au critère préconisé dans les présents motifs.
Pourvoi rejeté avec dépens.
Procureur de l'appelante : Commission des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, Fredericton.
Procureurs de l'intimée : Barry Spalding, Saint John.
Procureurs de l'intervenante Nova Scotia Human Rights Commission : Burchell Hayman Parish, Halifax.
Procureur de l'intervenante Alberta Human Rights and Citizenship Commission : Alberta Human Rights and Citizenship Commission, Edmonton.
